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第肆章 派駐大陸工作勞動權益之影響
勞工被派駐至大陸工作，除面臨生活環境、人際關係等轉變，工作之 調動使得勞工的工作環境、內容、職責等皆產生變化，此外，派駐大陸後 對勞工而言其自身的勞動權益是否會與在臺灣時有所變化，不同的派駐方 式更會帶來什麼不一樣的影響，將於本章節中深入探討。
第一節 派駐大陸工作對工資之影響
企業派駐勞工至大陸工作，為使勞工薪酬能維持與母國相同的物價水 準並激勵勞工至異鄉工作等考量，企業除給付原有薪資外，還會提供許多 津貼或是海外加給，由本次研究訪談亦可觀察到此現象，各企業派駐勞工 至大陸皆給予勞工原有薪資外加上派駐津貼、福利，給與派駐津貼加給等 最主要目的在於提升勞工至大陸工作之意願，然訪問各企業津貼或加給是 否也納入工資範圍，企業皆表示津貼係屬額外給予、恩惠性給與，不能納 入勞基法所稱的工資範圍內；亦有企業表示津貼、加給此部分在派駐勞工 前會先簽訂契約，明確訂定此部份不能納入工資計算。工資涉及範圍極廣，
舉凡退休金、職業災害補償、資遣費、延長工時工資、休假日續付工資、
與特別休假應休未休的工資等皆會有所影響，而工資認定是否受契約簽訂 桎梏，將於以下討論。
壹、 工資之概述
一、 工資之定義
工資在勞動關係中係屬雇主的主要義務，更因工資是勞動者及其家屬 賴以維持生活不可或缺之來源，故具有較高的保護必要性，因此針對工資，
各國於勞動法制上莫不訂定工資保護相關規範73。依據我國勞動基準法第 二條第三款將工資定義為：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工 資、薪金即按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、
73 參閱註 61，黃越欽，頁 299。
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以計時制作為底薪，並針對高於標準之工作表現提供類似計件式的獎勵給 付76。
近年來企業薪資給付名目越趨複雜，經常發生底薪外各種名目的補助 薪資是否能認定為勞基法所定工資範圍內之爭議。勞基法所稱的工資，常 以「因工作而獲得之報酬」與「 經常性給付」作為認定判斷標準，惟上 述勞基法規定未清除闡明何謂「因工作而獲得之報酬」與「經常性給予」
及其認定方式，導致法院與行政機關間常有不一致，甚至矛盾之見解產生，
亦讓學說產生諸多討論分析。討論如下：
(一) 因工作而獲得之報酬
所謂「因工作而獲得之報酬」係指勞工於雇主指揮命令下，從事勞動 期間所獲得之給付，該給付並具有勞務對價性。該如何判斷雇主之給付具 有勞物對價性呢？直接由給付之名義作為區分的標準並不妥當，像勞基法 第二條第三款以及施行細則第十條及直接以例示的方式表示欠缺經常性 給予之給付型態，此舉或多或少地以給付名義作為區分的標準，即欠周詳
77。儘管是法律性質相同的給付，但在實務上給付的名義仍可能有所不同，
若以給付的名義作為區分標準，對於未來可能產生更多樣的給付型態或名 義無法規範外，亦可能讓雇主擁有更多規避工資相關規定的空間。
判斷是否為工資應由給付性質作為出發點加以思考較為妥適，具有勞 動對價之性質等給付如將勞工職能作為給付之依據而給予的獎金，或係針 對勞動者工作職位、職務、工作內容或環境等考量，另提供之給付等皆具 有明顯的勞動對價性，其納入工資範疇內並無疑義，較易產生爭議者係屬 具有生活補助性質等給付，但從前述工資結構圖來看，工資的組成原本即 包含生活保障之因素在內，如否認生活補助性質之給付不具有對價性，雇 主即可能將原為內含於工資之生活保障考量另以其他名義給與，以避免將 其納入工資減少退休金或資遣費之給付而產生更多疑慮78。
(二) 經常性給與
由於勞基法第二條第三款所定的「經常性給與」並未清楚規定其涵義，
76 同前註。
77 參閱林更盛，勞基法對工資之定義，勞動法案例研究(一)，翰蘆圖書出版，2002 年，頁 45。
78 參閱王惠玲等合著，勞動基準法釋義─施行二十年之回顧與展望，台灣勞動法學會編，新學林出版社，
2009 年，頁 354。
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又於工資定義中連貫敘述中呈現，因此針對是否須具有「經常性給與」始 能納入工資範圍此議題，產生眾多爭議與討論。「經常性給與」之文義，
諸位學者之見解差異不大，所為經常性給與係指當給付的時間次數，已讓 勞工期待雇主對該給付持續的支出並產生正當的信賴感時，該給付即具有 經常性79；條文內的「經常性」未必即代表「時間上」所稱經常性，而是 與「制度上」之經常性有關80。具體而言，如根據企業內之制度(勞動契約、
工作規則、團體協約、企業內習慣)，在既定制度下，勞工每次滿足該制 度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所定給與之義務，就此層面來看 可稱其具有「經常性給與」之特質。事實上，「經常性給與」產生爭議之 處係在於條文的呈現，究竟僅需依「因工作獲得之報酬」即可認定為工資，
或是需同時具備「給付經常性」，至今該議題仍未有定論。本文認為工資 的判斷標準首要仍應先判斷該給付是否係於「因工作獲得之報酬」作為主 要標準，當「勞務對價性」難以認定時，無法判斷該給付是否因工作獲得 時，才將「給付經常性」之標準納入考量，作為工資判斷之輔助考量。
二、 工資認定之實務見解 (一) 行政司法機關函釋
行政院勞工委員會曾以臺勞動二字第 103252 號函對工資之認定作 解釋，其看法與學界看法相似，認為工資定義重點應在於法條前段所述
「勞工因工作而獲得之報酬」，除非給付並不係所謂「工資、薪金、按計 時等獎金、津貼」者，則須符合「經常性給與」要件始屬工資，因此其 重點仍在於此給付是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。
(二) 法院見解
法院81針對工資認定之判決，係如學說以「因工作而獲得之報酬」(也 可稱作勞務對價性)為主要考量，「經常性給與」為輔助工具，抑或上述 兩考量須兼具始能認定為工資，其見解仍相當分歧尚未產生共識，有研
79 參閱林更盛，勞基法對工資之定義，勞動法案例研究(一)，翰蘆圖書出版，2002 年，頁 47‐50。
80 參閱劉志鵬，談勞基法上的「經常性給與」，勞動法理論與判決研究，元照出版，200 年，頁 473‐483。
81 最高法院民事判決九十六年度台上字第二七四一號判決理由；最高法院民事判決九十一年度台上字第 三四七號判決理由；最高法院民事判決八十七年度台上字第二八二三號判決理由；最高法院民事判決拔 十五年度台上字第六○○號判決理由；最高法院民事判決七十八年度台上字第六八二號判決理由。
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究82針對最高法院歷年來的判決歸納分析，其顯示最高法院多數判決是以 雇主對勞工的給付是否具備「因工作而獲得之報酬」及「經常性給與」
二項要件為認定工資的標準。「經常性給與」主要是考量雇主的給與在時 間及次數上是否經常發生，或者是否已制度化。如不具備「經常性給與」
的要件，即使具有勞務對價性但也有可能被排除於工資之外83，更有許多 判決是以勞基法施行細則第十條所列的名目為依據84，而未實質認定時間 及次數上是否經常發生，或者是否已經制度化。當法院判決依但被認定 係非經常性給與，「因工作而獲得之報酬」的要件即被忽略不受重視，法 院判決似乎過度重視「經常性給與」的要件，而忽略最主要的判斷基準
「因工作而獲得之報酬」。
另外最高法院更是在勞基法第二條第三款所定義的工資內涵之外，
增加法律所無的內容而認為倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇 主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性之給與，自不相同，應不得列入 工資範圍之內85，其創設的「勉勵恩惠性質之給與」概念，不僅易使人誤 認為某些給與係具有贈與的性質，而且以此種法律所未規定的要件，排 除工資的認定之作法並不妥當86，但恩惠性給與這概念卻已成為判決中的 要件考量因素之一。
三、 勞雇間自行約定工資認定標準之效力
雇主為了避免將來勞工爭取工資如何認定的爭議，因此於工作規則中，
或是於契約中直接約定哪些雇主的給與才能列入工資，本次個案訪談中亦 有幾間企業表示已先與員工約定海外加給或派駐津貼將排除於工資外，但 此契約具有效力嗎?最高法院民事判決八十九年度台上字第一五九○號明 白指出：「依勞基法第一條第二項規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得 低於本法所定之最低標準；其第二條第三、四款並就工資及核計退休金之 平均工資定義予以規範，同法第五十五條則就退休金之給與標準予以明定，
則雇主自不得以工作規則變更勞工因退休所可獲得之最低保障，否則即屬
82 參閱林炫秋，最高法院判決中的工資認定要件與類型，萬國法律第 167 期，2009 年，頁 37‐48。
83 最高法院民事判決九十一年度台上字第三四七號判決理由；最高法院民事判決八十六年度台上字第二 五五號判決理由。
84 最高法院民事判決八十五年度台上字第一五九○號判決理由。
85 最高法院民事判決七十八年度台上字第一五四二號判決理由。
85 最高法院民事判決七十八年度台上字第一五四二號判決理由。