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因此無法認定為職業災害，雇主自毋須負擔職業災害補償責任。
由前開案例了解， 勞工在大陸派駐期間所發生之災害並非不問青紅 皂白即可認定為職業災害，仍須視災害與傷害的產生，是否與業務上具有 因果關係，因提供勞務所引起的災害，或係從事勞務過程即具有災害或傷 害的產生，才能將之視為職業災害。事實上，企業雖願意將勞工發生的災 害視為職業災害，原因在於勞工保險與勞動基準法間具有抵充關係，儘管 勞基法要求雇主須負擔職災期間勞工所花費之醫療、傷病、死亡等給付都 可由勞工保險抵充之。職業災害保險係我國社會保險裡重要的一環，在保 費的部分則是由企業集體責任來承擔，主因係如果將職業災害的社會危險 轉嫁給社會整體，淡化了災害來源之企業之可非難性，易使企業主忽視原 職業災害預防之義務106。也因由雇主共同負擔保費，使得職災發生雇主因 已給付了相關保費，又能得以抵充部分勞基法上的雇主責任，因此對於勞 工職災申請也不會過於刁難。企業若一昧地只將派駐期間所發生的災害皆 視為職業災害，不僅將使得雇主職業災害保險費率提升，同時亦可能過度 加重雇主與保險人(勞工保險局)的責任。
第四節 派駐大陸工作對解僱保護之影響 壹、 我國解僱保護之概述
一、 解僱保護之概念與原則
解僱在概念上乃雇方終止權─形成權─的行使，也就是說雇主透過其 單方面意思表示，使原有勞動契約失去效力，勞雇關係中斷。依照我國現 行制度，終止契約之意思表示屬於形成權之行使，效力直接且具有破壞性 的效果，從法律關係之存續來看，形成權行使之過程中並無檢驗其合法與 否之設計，即使雇主之解僱違法或有濫用權利之情形，亦無妨其解僱效力 之發生。因此一經終止契約其契約已立刻遭到破壞無從存續，未來之勞雇 關係除非重新經建立，否則很難回到原來狀態107。
勞資間先天即因經濟因素產生力量不均，雙方之利益相互間之亦有所
106 參閱王惠玲，職業災害爭議與補償，勞工法規研討會，行政院勞工委員會，1997 年，頁 9‐9。
107 參閱註 61，黃越欽，頁 202。
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衝突，若將私法自治原封不動地落實於勞資關係中，將會造成勞工其勞動 存續保護利益或勞工存續保障請求權與雇主企業經營保護利益基本權無 可避免之衝突問題108，若毫無任何干涉與限制，雇主將恣意行使解僱權利 而為勞工帶來不公平、正義的困境，故必須對勞動契約之契約自由原則給 予些特別一限制，以保護勞動者工作權甚至是生存權的必要性。解僱變遷 的過程，從雇主「解僱自由」，以契約自由原則無視於勞動者生存權的社 會性考量；轉變至「濫用之禁止」以作為對解僱自由權之抑止；在轉變至 今日雇主必須以「正當事由」作為解僱權內在的制約，必須法有明文始能 行使解僱權，違法解僱則無效109。而我國勞動基準法即是修正民法契約自 由所產生的「解僱保護」制度。
二、 我國現行解僱保護制度
我國解僱保護制度散落於各個法令之中，於勞動基準法、性別工作平 等法及職業災害勞工保護法中各有針對解僱有所限制。解僱為了具有合法 效力，其解僱事項必須於契約內即載明或起碼有明確合意，而雇主在解僱 時意思表示應健全無瑕疵且基於合法之動機，須符合法定事由並依據法定 程序行使，法定禁止期間亦不得為之，例如職業災害勞工與懷孕之勞工，
皆不得因無法工作而行使解僱權，各項法律規範以下討論：
1. 裁員解僱
裁員解僱又可稱為資遣，依據勞動基準法第十一條規定：「非有左列 情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、
虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性 質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所 擔任之工作確不能勝任時。」依據此條規定之事由可分為二類，第一類：
事業主體機於經濟性的理由，維持發生困難。這種情形屬於企業風險現象，
以該條文第一項至第三項為之；另一類則係屬於技術性或組織性的理由，
因為市場條件、國際競爭、技術革新等所造成作業過程改變而引起之勞動 力削減。事實上本條第五款與第四款之間有因果關係，第五款之情形有很 多是因為第四款情形所造成，即勞工本來並非不能勝任，而是在事業採行
108 參閱黃程貫，德國勞動法上近來關於工作權保障之討論，人民工作權之內涵與保障研討會論文集，政 大法學院公法中心，2002 年，頁 2。
109 參閱註 61，黃越欽，頁 222‐223。
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自動化或新生產技術才使得勞工面對新技術而顯得不能勝任110。 2. 懲戒解僱
雇主為了維持職場紀律、維護生產秩序，對行為不檢或違背工作規則 之勞工，可依法以解僱作為懲戒手段。根據勞基法第十二條規定 ：「勞工 有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為 虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、
雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、
受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違 反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、
產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致 雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日 者。」此類解僱係因勞工個人行為所造成，故允許雇主可不經預告、單方 面立即終止勞動契約，性質上帶有對勞工之「懲戒」的作用。
3. 母性保護之解僱保護
針對懷孕女性，我國勞動基準法除明文規定雇主應給予懷孕勞工產假 (勞基法第 50 條)，同時禁止雇主懷孕產假期間，不得終止勞動契約(勞基 法第 13 條)，此法不只是基於勞動生存權之保障，更因為憲法第一五六條 保護母性之原則具體化的結果111。母性保護相關法令規定更於 2002 年所制 訂的「性別工作平等法」漸趨完整，該條文由第十四條至第二十條規針對 懷孕婦女或已生產婦女制定產假、生理假、育嬰留職停薪等母性保護相關 法定假日，第 21 條針對前開法令禁止雇主不得依前開假日等事由而對勞 工有不利之待遇， 確實保障性別工作平等及保護母性免於受解雇之憂 慮。
4. 職災勞工之解僱保護
勞工因遭遇職業災害而致傷病就醫，此時不但勞工本身無法繼續工作 維持收入，反而要增加支出，生存之威脅莫此為甚，因此除勞工保險就社 會安全立場予以保護外，雇主亦負有一定之補償義務，而若此職災期間雇 主若能將勞工解雇，解除勞雇關係112，更遑論補償等義務，因此勞基法第
110 參閱註 61，黃越欽，頁 207。
111 參閱註 61，黃越欽，頁 213。
112 同上註。
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13 條即禁止職災醫療期間，雇主不得終止勞動契約。職業災害勞工保護法 也如同勞基法之規定，限制雇主的解僱權，雇主須符合該法第 23 條之法 定事由113始能解僱勞工，並且須由法定程序給予勞工預告期。
貳、 派駐大陸對解僱保護之影響
一、 受派駐勞工欲提早回任，雇主卻無法協助勞工回任而須提早終止勞 動契約，會如何影響至受派駐勞工之權益？
訪談中詢問若勞工受派駐後想提早回臺，不願意繼續被派駐大陸，但經 企業調度人力後仍無法安排勞工回來將如何處理，多數企業表示若無法安排 勞工提早回任，多半只能提早終止勞動契約。各訪談企業表示無法提供勞工 回任主要因素係因為原受僱企業已無勞工工作崗位，或是無法馬上調度人力 接應勞工返台，亦有可能因為勞工原受僱單位皆已移往大陸，因此無法安派 勞工回任。上述各款情形企業是否能依據勞基法第 11 條第 4 款：「業務性質 變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」解僱勞工，以下討 論之。
臺灣高等法院 98 年度重勞上字第 1 號判決：「所謂業務性質變更，概指 雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術、組織結構等項，出於經營決 策與生存所需，考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度 內所為之變更者而言，此須綜合一切客觀情狀加以觀察。」此判決認為應確 實有減少勞工之必要，無法繼續僱用勞工始能解僱，如雇主其他類似性質部 門依然正常運作，業務仍持續增加而需用勞工時，原來受僱之勞工均能勝任 新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱勞工之必要。但實務上「業務 性質變更」本身定義不統一，其概念也不明確，勞工之解僱與技術、業務性 質變更有無因果關係，均是法院也難以判斷的棘手問題，但多數判決均認為 須確認確實「無適當工作安置為事實」始能為之114。而有關「無適當工作可 供安置」，同一判決認為「…防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱
113 職業災害勞工保護法第 23 條：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：
一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心
一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心