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則勞工已與原受僱企業終止勞動契約而另與他企業具有僱傭關係。但本文 認為勞動契約之終止仍應視勞工是否具備具體同意，而不能以企業間因業 務執行之人力調動，即視為勞動契約終止。但如果離職調動係經勞工具體 同意後，由原受僱企業終止契約並與另一企業訂定新的勞動契約，無論是 學界或法院實務判決皆認定勞雇間並無勞雇關係，由於勞動契約已終止，
勞工亦難以向原受僱企業爭取相關工資。
(三) 長期出差
採用長期出差方式派駐勞工至大陸者，其薪資給付請領與前二種派駐 方式相比較為單純，除既有底薪持續匯入勞工帳戶外，差旅費或其他費用 之請領往往係勞工長期出差回臺期間再與原受僱企業申請給付，因此並無 面對到多地發放之問題，較容易產生疑義者係屬差旅津貼或差旅費是否能 認定為工資之爭議。
第二節 派駐大陸工作對退休金之影響
壹、 我國退休金制度之概述
勞工於勞動過程中可能因為疾病、失業及老年等因素，而有所得中斷 的風險產生，無論是標榜社會國原則的德國或高舉福利國原則的臺灣，均 是以社會保險的方式加以彌補。所謂社會保險，其與商業保險最大的差異 在於其公共性，也就是社會集體風險分攤，因此屬於強制性納保，且為非 營利性質。為了防範生活中必定會面臨的典型風險，如生病、老年、死亡 等因素，因此透過「先行給付」的繳納，來取得對於不可預期之風險的保 障99。對於社會保險形式的老年社會安全保障，依照給付的方式可區分為 一次給付與年金給付，早期我國勞工保險制度係採一次給付，直至近年修 正後才於 2009 年實施勞保老年年金給付制度。除滿足勞工基本需求的勞 工保險老年給付，我國同時訂有以維持勞工適當生活為目的的勞動基準法 退休制度，與為改善舊制勞基法退休金相關弊端而產生的新制勞工退休金 條例，將於以下概要探討之。
99 參閱註 71，楊通軒，頁 364。
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一、 勞工保險之老年給付
勞保老年給付之請領，原則上仍以勞工達一定年資及屆滿一定之年齡 作為前提要件，但是並無如勞基法退休金強制退休之規定，雇主無法強制 勞工向勞保局請領老年給付。依據勞保條例第 58 條第 1 項「年滿 60 歲有 保險年資者，得依下列規定請領老年給付」及第 2 項「本條例中華民國 97 年 7 月 17 日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，
除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核 付後，不得變更」之規定可知。惟依修正第 59 條第 2 項之規定，被保險 人逾 60 歲繼續工作者，其逾 60 歲以後之保險年資，最多以五年計，合併 60 歲以前之一次請領老年給付，最高以 50 個月為限。基此，對於勞工之 一次請領老年給付仍有一定限制。另外，勞保條例老年給付之請領要件與 勞基法所定退休金之給予要件亦不相同，雇主雖有代為請領老年給付，不 得即視為雇主同意或強制退休之意思表示，仍應探求當事人之真意後依個 案事實認定。
二、 勞基法勞工退休金制度 (一) 請領退休金條件
我國勞動基準法於 1984 年公佈實施，退休事由可區分為「自請退休」
與「強制退休」，前者係指勞工工作 15 年以上且年滿 55 歲者、工作 25 年以上者及工作十年以上年滿六十歲者，即可自請退休(第 53 條)；後者 係指勞工年滿 65 歲者或者因心神喪失或身體殘廢不堪勝認工作者，雇主 得強制其退休(第 54 條)。勞工的工作年資以服務同一事業者為限(第 57 條)，但受到同一雇主調動之工作年資，或者因事業單位改組或轉讓時，
新舊雇主商定留用之勞工，新雇主應與以承認之年資(第 20 條)，工作年 資應與併計。
(二) 退休金給付標準
退休金給付標準係按勞工工作年資，每滿 1 年給予 2 個基數。但超 過 15 年之工作年資，每滿一年給與 1 個基數，未滿半年者以 1 年計，最 高總數以 45 個基數為限(第 55 條)。如果勞工因其心神喪失或身體殘廢 係因執行職務所致者而被強制退休，再加給 20%。退休金之基數標準，
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係以核准退休時 1 個月的平均工資。
(三) 勞工退休準備金制度
勞基法於 1986 年設立勞工退休準備金制度，採確定給付方式強制雇 主參加辦理，並訂有「勞工退休準備金提撥及管理辦法」，依該辦法規定，
事業單位應依每月薪資總額 2％至 15％範圍內，按月提撥勞工退休準備金 存入基金專戶內統籌運用，俟勞工達到法定退休年齡時依其工作年資及平 均工資一次給與退休金，但事實上確實依法提撥準備金之事業單位數並不 多，並無法確實保障勞工領取退休金之權益。
三、 勞工退休金條例
勞工退休金條例可說是為改善勞基法退休金制度之缺失，行政院勞工 委員會自民國七十九年即進行相關修正案之研擬，並於民國九十四年七月 一日正式施行。勞退條例採用勞工個人退休金帳戶，凡適用勞基法本國籍 勞工，雇主須為勞工按月提撥不低於其每月工資百分之六勞工退休金，勞 工年滿六十歲即得請領退休金，年滿十五年以上者得請領月退休金，未滿 十五年者則採用一次請領。針對舊制亦改善了許多弊端，如：擴大適用的 對象，讓實際從事勞動的雇主、不適用勞基法的本國籍勞工與委任經理人 皆可納入自願提繳；工作年資可攜帶而不會再有年資中斷的問題；雇主可 預估勞工的退休成本；中高齡勞工將毋須讓雇主負擔高額退休金而轉職較 容易等，並開放了新舊制轉換的過渡時期，讓勞工可自行選擇對自己較有 保障的方式。
貳、 派駐大陸對勞工退休金新舊制之影響
一、 調職派駐對勞工退休金之影響
調職派駐係屬「借調的勞動關係」，勞工的編制、薪資的請求權與勞 動契約仍然維持於原受僱企業，但是勞工於調職目的企業工作提供勞務。
依勞動契約又可區分為單一勞動契約與雙重勞動契約，不同契約的派駐方 式對勞工退休金之權益帶來什麼影響，以下討論之：
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(一) 勞工保險老年給付
依據行政院勞工委員會(85)台勞保三字第 104703 號函示：「…如係借 調他公司或至原派遣公司之國外分公司或分廠服務，則與原派遣公司仍有 僱傭關係存在，得由原派遣公司依勞工保險條例第九條第二款及同條例施 行細則第二十九條(現修正為第二十四條)第一項規定繼續加保，又其投保 薪資應以原領薪資總額依投保薪資分級表適用之等級申報，其於海外服務 公司所支領之津貼，不得併入投保薪資總額內申報。」依此函釋認為由海 外企業所提供之給付不應認為勞工勞務之對價工資，則企業能採此種方式 規避雇主原應負責的義務。以調職派駐方式至大陸，由於勞動契約的繼續 維持，因此年資並不會因調職而中斷，容易產生爭議者是月投保薪資之變 化，由於原受僱企業將勞工調派至其他企業，勞工的底薪往往是維持或下 降，減少之薪資部分改由調動目的企業給與彌補，但由於原受僱企業月投 保薪資下降，勞工未來所請領之老年給付、職災給付等各種給付皆會受到 影響。
薪資多地發放影響工資認定已於前段探討，但勞保函釋直接規範海外 津貼不得納入投保薪資，忽略勞務對價性之判斷直接不視為工資，給與雇 主規避責任之空間，相對勞工權益受到影響。就如 C 企業雖薪資總額並未 減少給與，但在臺灣僅作最低月投保薪資的投保，C 企業表示勞工若面臨 退休金給付時，將會依據勞工整體薪資計算應有的給付給勞工，但口頭上 所釋放的善意及優於勞保函釋的作法，並未給予勞工確實保障。
勞工若以勞保舊制請領老年給付，計算方式係採勞工退休前三年月投 保薪資，若因其他企業之給付不得併入投保薪資總額，而原受僱企業又將 勞工底薪降低而由他企業增加給付，如此將對勞工退休金之請領影響甚深；
如勞工是以新制勞保年金計算，其請領計算的月投保薪資是以最高的六十 個月投保薪資平均計算，對短期派駐者影響不大，但訪談多顯示現今企業 多半以長期派駐為主，同時隨著勞工年資增加、經歷提升，一般而言勞工 的薪資會逐年增加，如企業對於勞工薪資的增加係採不增加原受僱企業之 薪資，而是增加其他企業所給付的津貼等，對勞工而言，月投保薪資無法 將海外企業給付納入計算仍會損害勞工權益。
依照行政院勞工委員會 98 年 5 月 1 日勞保 2 字第 0980140222 號令:
「核釋勞工保險條例第 6 條規定，受僱從事二份以上工作之勞工，並符合
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第 1 項第 1 款至第 5 款規定者，應由所屬雇主分別為其辦理參加勞工保險，
並自即日生效。」故調職派駐若係以「雙重勞動契約」方式派駐，則兩方 雇主皆有義務為勞工投保社會保險，若調動目的企業也於臺灣，則兩公司 皆必須依照勞保條例為勞工投保，而有關月投保薪資的計算依據勞保條例 新法第十九條規定：「…被保險人同時受僱於二個以上投保單位者，其普 通事故保險給付之月投保薪資得合併計算，不得超過勞工保險投保薪資分 級表最高一級。但連續加保未滿三十日者，不予合併計算。」如果有生育、
並自即日生效。」故調職派駐若係以「雙重勞動契約」方式派駐，則兩方 雇主皆有義務為勞工投保社會保險，若調動目的企業也於臺灣，則兩公司 皆必須依照勞保條例為勞工投保，而有關月投保薪資的計算依據勞保條例 新法第十九條規定：「…被保險人同時受僱於二個以上投保單位者，其普 通事故保險給付之月投保薪資得合併計算，不得超過勞工保險投保薪資分 級表最高一級。但連續加保未滿三十日者，不予合併計算。」如果有生育、