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第二節 派駐大陸工作樣態之法律關係
壹、 派駐大陸後勞資關係轉變之因素─調職
綜觀前開訪談整理，我國企業無論係進入大陸設廠或設置營業據點，
發展時間多已有十幾年之久，這段發展期間由臺灣企業派駐勞工至大陸的 人數逐年增加，主因係我國政府逐步開放兩岸經濟貿易限制，大陸已成為 我國產業對外投資最大標的。訪談中顯示企業為了早日進入大陸搶得先機 投資，無不是透過第三地設置企業或控股公司，以轉投資的方式提早進入 大陸市場，跨國企業與集團企業的形成使得牽涉其中的勞資關係更形複雜，
不同企業於企業經營上各有其考量，其直接影響派駐勞工至大陸的方式，
上述訪談整理出派駐大陸之類型共歸納為以下三種：調職派駐、離職派駐、
長期出差。事實上無論是何種派駐方式，皆屬雇主對勞工行使調職之命令，
調職影響所及不僅單純的工作地點變動，其對勞工原簽訂的勞動契約內容、
工作內容、薪資給付，甚至是勞動契約的當事人─雇主皆可能產生變動，
尤其本文係以我國企業派駐大陸為研究對象，其調職係屬國際間、企業外 調動，將會更為複雜，因此本文欲從調職探討，以釐清各派駐方式將會對 勞雇間勞資關係產生什麼變化。
一、 調職之定義
我國早期企業以中小零細企業為主，集團企業、關係企業係屬近幾年 來隨著經濟發展才逐漸普及成為常態，除針對企業併購影響至勞工調職有 相關規定外，並無其他相關法令特別規範， 相對之下鄰國日本長期以來以 大型企業為主體，無論是集團企業內部調職以提升勞工能力，或為面臨不 景氣之危機而採取人員調職，關係企業外職務調職早已發展一段時日並成 為常態，對於集團企業外勞工調職相關課題有極為深入之研究，由於我國 對於調職相關實務尚未有全面性完整調查，而我國學者也多以日本實務與 學術發展論述作為我國借調議題之借鏡，因此本文擬借用日本相關經驗與 學說探討我國派駐大陸間調職相關問題。
調職係指雇主變更勞工之配置，此變更需為相當長的時間並伴隨著職
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務內容或工作地點，以與企業內基於臨時性或特定性需要，雇主命令勞工 暫時「支援」他單位或出差者有別54。有關勞工的調職可更細分為企業內與 企業外之調職，企業內調職長期以來係屬企業中常見，而企業外調職則係 由於經濟全球化，企業經營發展多角化，關係企業與日俱增，雇主為求人 事運用最大化，布局人力至海外投資設立海外據點，連帶地企業外勞工職 務調職日趨頻繁，本文研究主要以企業海外派駐勞工至大陸，往往是集團 企業或關係企業外之調職，係屬企業外調職，因此以下將針對企業外調職 討論。
企業外的調職係指雇主將勞工調至原公司以外之公司提供勞務，除工 作內容與工作場所有所變更外，接受勞務給付與具有指揮命令者也非原雇 主，企業外調職將導致勞動關係之變動。如雇主與勞工繼續勞動契約，並 將之調職至他企業，勞工又與他企業訂立勞動契約，此即形成多重雇主；
若雇主與勞工終止勞動契約，勞工另與受調職之他企業訂立勞動契約，或 是新雇主契約承擔舊雇主原勞動契約，則涉及勞動契約主體之變更，也就 是雇主之變更55。調職根據勞工異動時是否保有原僱用關係的工作職務可區 分為在籍型調職與移籍型調職，以下分別討論之。
二、 在籍型調職
在籍型調職亦可稱為借調或出向，係指勞工保持原受僱公司之勞工身 分，另於他公司指揮監督下執行職務56。在籍型調職主要特徵為勞工原雇主 並未變更，但在原勞動契約下，勞工無須向原雇主提供勞務給付，而是經 由原受雇企業指派在其他企業指揮監督下提供勞務。在籍型調職所形成的 原雇主、他企業與勞工間的法律關係與勞動契約是如何存在，根據日本學 說之見解如下：
(一) 單一契約說
原受僱企業對於受調職勞工之調職命令，宜解釋成變更原雇主與勞工 間勞動契約之要約，即變更原勞動契約中受領勞務之對象。在勞工同意之 後，原雇主依據調整過後的勞動契約，將勞動契約所生的勞務指揮命令權
54 參閱邱駿彥，調職，勞動基準法釋義─施行二十年之回顧與展望，新學林二版，2009 年，頁 148。
55 參閱曾雅蘭，勞工於企業外調職所生退休金問題之探討，國立臺北大學法律系碩士論文，2009 年，頁 12。
56 參閱劉志鵬，企業外調職(借調)之法律問題，勞動法理論與判決研究，元照初版，2000 年，頁 211‐212。
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指勞務請求權而未指明勞動契約，在籍變動即為原受僱企業將勞務請求權 讓予調職目的企業，因此本文認為仍需先經過受僱者同意方可調職。研究 訪談中 F 企業即採用單一契約的方式將勞工調職至大陸建立廠房，複製臺 灣的企業文化與技術至大陸廠區，至大陸工作者除額外有一筆派駐津貼由 大陸廠區給予外，並未與大陸地區簽訂任何勞動契約，而原勞動契約的內 容與勞動條件除工作地點的變換外，其餘皆未變動，主要薪資仍由臺灣企 業給予，與單一契約說之情形相符，由原受僱企業指派勞工至大陸廠區工 作，勞工給付勞務的對象不再為臺灣母公司，而轉為給付於大陸子公司為 對象，但雇主最主要的義務─給付報酬，勞工主要薪酬仍由母公司負責給 予，大陸子公司僅給付勞工派外津貼。
(二) 二重契約說
原受僱公司、受僱勞工及調職後公司複合地成立二重之勞動契約關係。
原受僱公司與受僱勞工合意變更原勞動契約，免除受僱勞工向原受僱公司 提供勞務之義務，勞務給付之義務轉提供給調職後公司；相對地受僱勞工 與調職目的企業外對於勞動條件及指揮監督命令等尚有另一合意產生，並 成立新勞動契約而負勞務之義務。有學者62認為現今集團企業實施在籍型調 職之種類，其型態頗為多元分歧，恐難就所有調職的過程之情形統整為某 一類型，故若欲針對在籍型調職之法律性質予以抽象性的判斷，恐非妥適 之舉，應需就個案予以認定受僱勞工、原受僱企業與調職目的企業三者間 之法律關係。而於個案認定時，則應就在籍型調職的勞動契約、變更後原 勞動契約、原受雇企業與調職後的企業之工作規則、與受僱勞工所屬工會 簽訂之團體協約中相關規定及一般勞動習慣予以綜合判斷63。
一般的二重契約說會使得受僱勞工、原受僱企業與調職目的企業三者 間勞動契約關係更形複雜化，當爭議發生卻無法有效釐清法律關係之狀況，
有研究者認為應採取日本勞動法學者下井隆史氏之「修正的二重契約說」，
係指當受調職勞工同意接受原受雇企業對其為在籍型調職時，即可解為是 受僱勞工有同意「與原受僱企業變更原有之勞動契約之內容」及「由原受 僱企業代理其與調職目的企業另行訂立在籍型調職的勞動契約」之意思表 示。而如何將原勞動契約分為上述兩款契約，則必須從實際個案中，原受 雇企業與調職目的企業之協議予以認定。本文亦認為當企業外調職產生二
62 參閱菅野和夫，労働法，東京都：弘文堂第八版，2008 年，頁 421-422。
63 參閱下井隆史，労働基準法，東京都：有斐閣第四版，2009 年，第 112-113 頁。
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重契約關係時，如發生爭議應採取前揭學者之說法採個案認定，由於各企 業調職方式依據企業習慣、文化與企業政策，而有不同安排的派駐方式，
儘管皆為二重契約關係，但契約關係中責任歸屬仍應各企業的工作規則、
所簽訂的團體協約或一般的勞動習慣認定之較為妥當。
圖 2：在籍型調職之法律關係圖
參考資料：安西 愈，企業外人事異動の法理と実務，第 10 頁。
透過在籍型調職之法律關係圖，我們應了解該名勞工原受僱於任一企 業或是集團企業內，因而與原受僱企業之間簽訂勞動契約並存有勞雇關係，
然而原受僱企業基於企業上經營或是人事政策管理等因素，而將指揮監督 之權利讓於另一企業，並對該名勞工發佈調職命令，將其調至另一企業任 職一定期間。而於調動之後，該名勞工則必須接受其調動後所屬之企業指 揮監督，亦即其與其調動後所屬之企業外存有實質上的勞動關係，調職後 之企業為具有勞務請求權的雇主，此為單一契約說之調職。如為二重契約 之調職，與調職後之企業也會存有勞動契約。另一方面，其與原受僱企業 外原本即存有的勞動契約並未中斷或終止，故原受僱企業仍為勞動契約上 的雇主，待調職期滿任務完成時，勞工即會終止調職過程，並回任原受僱 企業任職。
研究訪談中 C 企業與 E 企業皆採用二重勞動契約派駐勞工至大陸，勞 工除與母公司仍繼續簽有勞動契約外，與大陸子公司也都另外簽訂了勞動 合同。依據大陸《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》第三條規定，
凡由臺、港、澳三地企業所僱用並派駐的人員應申請工作許可證並適用勞 動合同法，由於兩企業皆屬長期派駐，必須與大陸當地子公司簽訂勞動合
凡由臺、港、澳三地企業所僱用並派駐的人員應申請工作許可證並適用勞 動合同法，由於兩企業皆屬長期派駐，必須與大陸當地子公司簽訂勞動合