第四章 當事者訴訟對我國之啟示 ― 代結論
第一節 混淆「行政處分之認定」與「訴訟權能」？
觀察日本行政訴訟中「當事者訴訟」之變遷，從戰前繼受到戰後發展，乃 至於西元 2004 年（本章以下皆指「西元」年）行政事件訴訟法之修法，影響其 內涵定義上最大者，即屬「處分與否」之認定。本文此處所稱之「處分」，係指 同法中所規定之「處分」，也就是「爭訟意義」之處分，而非行政實體法上之行 政處分（日文即：行政行為）6。
從而，若以是否屬「處分」，作為「抗告訴訟」與「當事者訴訟」之區分觀 點時，當事者訴訟之內涵自然與「處分與否之認定」有很大的關係，已如前述。
惟，日本行政訴訟制度非常特殊之發展在於，對公權力行為之適法性司法監督，
長期以來其所謂的「公權力行為」認定上多以「處分」為論述發展重心。實際 探究日本「行政訴訟法學」上所謂的「處分」前，必須清楚了解到，其與行政 訴訟之「審判權」範圍大小，以及條文文義，有很深的關聯7。
正如本文前兩章所述，日本目前實務對於處分之認定，至今仍是延續 1964 年日本最高法院第 1 小法庭所做出之判示8：
「行政事件訴訟特例法第 1 條所稱之行政機關之處分，非指行政機關基於法 規所為之所有行為，而係作為公權力主體之國家與地方自治團體，其所為之 行為中，若直接形成人民之權利義務，或確認權利義務之範圍者。」
雖然是行政事件訴訟特例法（本章以下簡稱「特例法」）時期之見解，但日 本最高法院至今仍舊維持此之9；此見解其實與特例法之「法條規定」有很大的
6 本章以下中文稱「行政處分」即對應到日本行政實體法學理上之「行政行為」；反之，若以「處 分」稱之，便是指日本行政訴訟法制意義之「処分」。
7 詳見本文前述第二章、第二節「参」之說明。
8 最 1 小判昭和 39 年 10 月 29 日民集 18 巻 8 号 1809 頁〔1810 頁〕（ごみ焼場設置条例無効確 認等請求事件）。原文：「公権力の主体たる国または公共団体が行う行為のうち、その行為に よつて、直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められてい るものをいうものであること」。
9 有論者明確指出，日本最高法院對於「處分」之見解，自特例法時期以來，並未有改變。就此，
參看：南博方編『条解 行政事件訴訟法』43 頁〔高木光〕（弘文堂、1987）。日本最高法院大 法庭 2008 年 9 月 10 號之「撤銷行政處分案」仍是維持此項見解，參看：最大判平成 20 年 9 月
關係。因為當時僅於同法第 1 條規定：「撤銷與變更行政機關違法處分之訴及其 他公法上權利關係之訴，除本法之規定外，適用民事訴訟法之規定10」，表面上看 起來審判權的確很廣，不僅止於「處分」，亦包括「其他公法上權利關係之訴」。
然而，當時實務對於「其他公法上權利關係之訴」的運作相當陌生，學說 上亦無就其內容有明確之定位，故多限縮在當事者訴訟的特別類型個案中，導 致實務運作與學說討論幾乎聚焦於針對「處分」之爭訟。再者，特例法時期對 於行政行為之形式，仍處於發展過程中，所以「處分」很容易與「公權力行為」
畫上等號，使得特例法之適用範圍就以是否為「處分」來認定。進而，當行政 訴訟制度作為權利救濟之途徑，「處分」＝「權利侵害」之公式便成形。
所以，前述日本最高法院第 1 小法庭的見解，最明顯的問題在於，其將「處 分」等同於「影響人民權利」。從其見解可發現，其所欲處理者為「訴訟權能11」 之問題，亦即其真義在於日本行政訴訟第 1 條所彰顯者，係權利受到侵害者得 起訴請求。這觀點在特例法時期可以被理解，因為條文之規定很容易將訴訟權 能與訴訟標的（處分與否）混為一談。
然而，不幸的是，行政事件訴訟法制定，乃至於實務運作，仍然延續將訴 訟權能與訴訟標的一起討論。雖然自始抗告訴訟原是針對「行政處分」（日文即：
10 日民集 62 巻第 8 号 2029 頁〔2033-2034 頁〕（行政処分取消請求事件）。其主要是著眼於系爭 行政行為有直接影響到人民之權利，故認為屬行政事件訴訟法第 3 條所稱之處分。此外併參看：
最 1 小判平成 21 年 11 月 26 日民集 63 巻第 9 号 2124 頁〔2129 頁〕（横浜市立保育園廃止処分 取消請求事件）。
10 日本行政事件訴訟特例法第 1 條原文：「行政庁の違法な処分の取消又は変更に係る訴訟その 他公法上の権利関係に関する訴訟については、この法律によるの外、民事訴訟法の定めると ころによる」。
11 關於訴訟權能，我國方面文獻參看：翁岳生（編）（2006），《行政訴訟法逐條釋義》，頁 70-84
（盛子龍執筆部分）。台北：五南。翁岳生（2006），《行政法（下）》，3 版，頁 382-384（劉宗德、
彭鳳至執筆部分）有論者提到，除了撤銷訴訟與課予義務訴訟外，在其他行政訴訟類型上，訴 訟權能是否可以代替當事人適格概念中「積極訴訟實施權」之要件，而成為一般性實體裁判要 件，仍有探究之餘地；就此參看：林明昕（2006），〈淺論行政訴訟法上之實體裁判要件〉，氏著，
《公法學之開拓線：理論、實務與體系之建構》，頁 336。台北：自刊。關於此設問，亦有論者 認為訴訟權能就是所有訴訟類型之實體裁判要件；就此參看：李建良（2013），《行政法基本十 講》，4 版，頁 293。台北：元照。以及：陳敏（2013），《行政法總論》，8 版，頁 1382。台北：
自刊。
行政行為）之訴訟，但隨著行政活動的類型、範圍逐漸多元化，行政之公權力 行為與行政處分漸漸有不同內涵時，將對於公權力行為之行政訴訟途徑，僅限 縮在抗告訴訟中以撤銷或變更的方式處理，自難以避免問題。縱使條文有所修 正，但解釋觀點完全沒有改變。此觀點在日本行政訴訟制度發展史上，其實一 點都不叫人感到意外。處分與公權力行為畫上等號，公權力行為即是影響人民 權利義務之行為，故是否為處分即透過人民權利有無受到影響為判斷標準。而 此觀點甚至反過頭來影響學理上對於行政處分之概念內容。
因此，本文認為最大的癥結點即在於，其將「行政處分」與否之認定基準 與「訴訟實體裁判要件」12加以混淆，尤其訴訟權能的部分。從抗告訴訟與當事 者訴訟之相互關係中可以發現，行政訴訟制度之主要功能在於權利救濟，但是 當權利救濟與是否屬行政處分畫上等號時，實際上會大幅限縮行政訴訟的發展 可能性，也造成了對於當事者訴訟的長期漠視。
有趣的是，上述發展也部分反映在我國目前實務見解中，尤其在於原告所 爭執之行政行為是否屬於行政處分之認定上。例如：最高行政法院 102 年度裁 字 558 號裁定：
「人民是否具有公法上權利或法律上利益之認定，參照司法院釋字第 469 號 解釋，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；
或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為 之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法 律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判 斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準。人民如無法律上之請求 權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為一定行為，
行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分」（粗體為本文 所加，以下皆同）。
12 關於「訴訟實體裁判要件」與「訴訟要件」之爭議，參看：林明昕，本章前揭註 11，頁 326-329。
以及：莊國榮（2013），《行政法》，頁 609-610。台北：元照。尤其是註 1 之說明，該文譯作「實 體判決要件」。吳庚（2012），《行政爭訟法》，6 版，頁 141。台北：自刊。尤其是註 1 之說明，
該文亦譯作「實體判決要件」。此外，翻譯上另有論者譯為「本案判決要件」，參看：陳敏，本 章前揭註 11，頁 1380。
從上開法院見解可以發現，其將「有無權利」作為「是否屬行政處分」之 認定標準。針對該函覆是否可以為行政訴訟，端視原告之權利有無侵害之「可 能」，即透過我國通說實務所採之「保護規範理論」，判斷原告有無「訴訟權能」
13；至於原告實際上究竟有沒有受到權利侵害，應屬訴訟實體部分「有無理由」
之層次14。前述種種，皆與系爭行政行為是否屬行政處分無關，縱使透過保護規 範理論判斷，原告並無公法上權利，自無權利侵害，也不等同於系爭行為非行 政處分15。
這種將行政處分認定與訴訟權能混為一談者，除了函覆有爭議外，另一個 類似案型就出現在於向來所謂的「特別權力關係」中，例如公務員、教師、學 生等權利救濟案型上。如最高行政法院 102 年裁字 1387 號裁定：
「各大學校、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法 律在特定範圍內授予公權力之行使，且因對教師升等通過與否之決定，於教 師之資格等身分上之權益有重大影響，而認應屬行政處分」。
而此見解實際上是延續司法院大法官釋字第 462 號解釋之意旨16。另外，最 高行政法院 102 年判字 564 號判決亦提到：
「『軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有 關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響 軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程
13 就保護規範理論在訴訟權能上的扼要說明，參看：李建良，本章前揭註 11，頁 292-293。進 一步分析、討論與建議，參看：陳柏霖（2011），《論行政訴訟中之「公法上權利」－從德國法 與歐盟法影響下觀察》，頁 119-130，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。
14 就此而言，亦有論者認為訴訟權能是否有作為訴訟合法性要件之必要，但就本文所欲探究的
14 就此而言，亦有論者認為訴訟權能是否有作為訴訟合法性要件之必要，但就本文所欲探究的