第二章 歷史脈絡中之當事者訴訟
第三節 當事者訴訟之論爭
壹、概述
從上一段之討論可清楚發現到，當事者訴訟在日本行政訴訟法制中，除了立 案時並未深入討論外，定位也越來越不明確。除此之外，在「抗告訴訟中心主義」
與「包括性處分概念」之潮流下，當事者訴訟之功能更顯得渺小。
歷史脈絡中之當事者訴訟不是沒有受到質疑，尤其是行政事件訴訟法具體明 文化後，反而爭論更多。爭論之出現，除了是延續向來之質疑外，更重要者其實 是隨著現代化，行政之形式亦多樣化，進而出現了一些別具意義之實務案件，更 加引發了學界之論爭。
本文以下先從考察「否定」論者之觀點出發，日本學界亦稱之為「當事者訴 訟之死亡宣告說」，檢視其見解是否確實打擊到當事者訴訟之存在意義。此外，
亦透過一實務個案：「疫苗接種補償案」進行說明。接著，本文嘗試以「肯定」
論者皆會援用之實務個案，即「大阪機場案」，帶出當事者訴訟活用論者所主張 之「程序機能論」，一併說明否定論者之反駁意見。
在活用論之下，除了上開「程序機能論」外，另有論者是從質疑「包括性處 分概念」出發，認為爭訟意義的行政處分概念，其本身於理論上難以整合，故應 釐清行政處分概念，接著重新定位抗告訴訟與當事者訴訟間之關係。而此一見 解，就本文之所見，成為當事者訴訟得以繼續存在之重要理論基礎，亦影響了 2004 年日本行政事件訴訟法之修正。
貳、當事者訴訟之「死亡論」
一、公／私法區分無用說
主張當事者訴訟已無存在意義之論者，多從「司法一元化」的前提切入，進 而質疑「公／私法區分」之必要。因此認為，作為「公法上」法律關係訴訟之當 事者訴訟，其「公法上」已失去區分意義193。
仔細檢視上開見解，本文認為，將「司法一元化」等同於「公私法區分無實 益」此一觀點194，似有疑義。所謂的「司法一元化」如前所述，在制度上其實只 是審判權一元化，是否連訴訟法，甚至實體法都一元化，其實都是在變遷、發展 中，難謂「訴訟法、實體法」也隨同一元化。本文對於日本是否應該藉由「司法 一元化」，進而放棄對「公／私法區分」之論爭195，並無意見；惟事實上，「司法 一元化」與公私法不區分之狀況與英美法制度發展有很深的關係，日本自從引入 西方法律制度時，其就與歐陸（大陸）法系關係密切，實體法乃至於訴訟法之制 度，皆為如此，行政訴訟制度亦不外乎。
然而，新憲法「司法一元化」之精神其實只是在於將審判權一元化，至於實 體法或訴訟法之走向，都皆有開放的可能。如果在論證上直接認為「司法一元化」
就是要拋棄向來「公／私法區分」之論爭，緊接著於解釋制度上，也是逕朝不區 分，本文認為似乎過於武斷，亦不符合實情。因此本文認為，以「公／私法」在 日本已無區分之必要，作為當事者訴訟「死亡宣告」之依據，並不妥適。
惟否定論者中，亦非全無意識到「公／私法區分」之爭議核心，其係直接針 對「公／私法區分」此一前提質疑196，非如前述部分否定論者直接以司法一元論 逕自連結到區分無用論。此質疑之出發點，就本文之所見，多與當時（1970 年
193 阿部・本章前掲注（24）237-238 頁（弘文堂、2003）。
194 相對於相同見解之今村成和教授較為客觀之論述，阿部泰隆教授似較為直觀地認定司法一元 化即表示無須區分公私法。
195 例如學者宇賀克也便是主張公私法區分已是過去式，參看：宇賀・本章前掲注（102）63-64 頁。
196 今村成和「現代の行政と行政法の理論」公法研究 30 号 123 頁（1968）。
代左右）「給付行政」之風潮有關。當時認為給付行政相對於干預行政，而認為 給付行政係屬於「非權力關係」。因此，除了基於公益考量者外，原則上多適用 私法；但是實務學理上出現許多難以區分之類型時，部分學界論者便主張不應區 分公／私法197。
二、質疑當事者訴訟獨立存在意義
另有論者從「實益面」切入思考，即認為當事者訴訟僅在「職權證據調查」
此一訴訟程序上是屬於行政事件訴訟法，其他完全與民事訴訟相同198。再者，論 者從實務上運作上發現，縱使原告是主張公法上權利義務爭議，其以民事訴訟起 訴，實務據此駁回訴訟之案件很少，進而質疑當事者訴訟之存在199。以外，亦認 為當事者訴訟之定位，幾乎與位於附則中之爭點訴訟（行政事件訴訟法第 45 條）
相同200。
就此點而言，本文認為實務上甚少運用當事者訴訟，以及所適用之訴訟程序 僅為職權證據調查上，其實與立法者所設想之當事者訴訟不夠具體有很大的關 係。如前所述，行政事件訴訟法立法當時之討論，除形式當事者訴訟外，對於實 質當事者訴訟之具體內容應為何，立案者並沒有很認真面對201。在沒有認真面對 當事者之前提下，所規定出來的訴訟類型與其所適用之訴訟程序，當然也是容易 使人質疑。但否定當事者訴訟之論者，依據此點便直指當事者訴訟無存在意義，
就本文之所見，其實也僅是見樹不見林之批評。
本文深切認為，對於當事者訴訟在日本行政訴訟制度中沒有清楚釐清前，站 在爭議點上續行質疑，恐怕不是妥適的作法。這也就是為何當事者訴訟至今仍能
197 參看：今村・本章前掲注（196）123-126 頁。
198 原田尚彦「行政法における公権論の再検討：公権を論ずる意義に関連して」民商法雑誌 58 巻 2 号 15 頁（1968）。論者認為，當事者訴訟準用抗告訴訟之條文，大多是為了形式當事者訴訟 而規定，真正為了實質當事者訴訟之部分，其實只有職權證據調查而已。
199 原田・本章前掲注（198）15 頁。尤其是註 7 提到的實務個案。
200 今村・本章前掲注（196）125 頁。原田・本章前掲注（198）15 頁。
201 相同見解，參看：山本隆司「訴訟類型・行政行為・法関係」民商法雑誌 130 巻 4・5 号 645 頁（2004）。山本隆司教授亦清楚的指出，立案者並沒有清楚的說明「法律關係」究竟何所指。
繼續存在的重要原因。反觀下述，「部分」活用論者所持之觀點202，便是認真思 考當事者訴訟在日本行政訴訟上可能應有之定位，進而賦予當事者訴訟新的意 義。
三、疫苗接種訴訟
疫苗接種訴訟其實是 1960 年代以降，日本陸續發生因疫苗接種，而導致幼 兒疾病及副作用，甚至死亡之事件。由於疫苗接種在醫學上，的確是可能因為體 質不同，而有不同的接受反應或副作用，在「國家賠償」之因果關係認定上，著 實困難，因此也影響了「過失」之認定，使得國家賠償責任不成立。當然，實務 上有些個案是不符合相關的接種要件規定，例如同時接種兩個以上疫苗，劑量過 高…等等，此時在過失的認定上較無爭議。
在訴訟策略上，國家賠償不成立，符合要件下仍可轉向主張「損失補償」。 然依日本國憲法第 29 條第 3 項規定之文義203，卻僅明文「私有財產」，即發生了 如本案這種「生命、身體等之損害」，其並不符合憲法第 29 條第 3 項之規定，而 不構成損失補償。疫苗接種訴訟中，便有實務肯認疫苗接種所造成之損害，可類 推適用憲法損失補償之規定204，並據此肯定原告的主張205。
202 就此參看本節後述「参、二」段落之說明。
203 條文原文參看：「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用いることができる」。 此外，日本關於損失補償是否需有法律明文規定為前提，亦即得否直接援引憲法規定作為請求權 基礎，乃是透過日本最高法院實務判例肯定，不同於我國仍處論爭之現況。該判例詳情參看：最 大判昭和 43 年 11 月 27 日刑集 22 巻第 12 号 1402〔1404-1407 頁〕。學說上之討論，參看：宇賀 克也『国家補償法』394-399 頁（有斐閣、1997）。
204 東京地判昭和 59 年 5 月 18 日判タ 527 号 165 頁。當然，本案中法院是肯定在傳染病預防之 公共利益下，要求幼兒接種疫苗，嗣後受有生命或身體上之損害，而認定是「特別犧牲」的一種。
關於類推適用部分，法院之論述如下：「救済制度が法制化されていても、かかる救済制度によ る補償額が正当な補償額に達しない限り、その差額についてなお補償請求をなしうるのは当然 のことであると解される」。
205 此案中（東京地判昭和 59 年 5 月 18 日判タ 527 号 165 頁），原告所主張的請求權基礎一共有 三個，分別是民事債務不履行責任、國家賠償責任，以及依據憲法第 29 條第 3 項之損失補償。
本案係肯定原告得直接援引憲法之規定，但實際上，當時在實務間仍未形成共識，例如本案作出 前即有判決否定此見解。否定見解參看：高松地判昭和 59 年 4 月 10 日判タ 521 号 264 頁。裁判 節錄：「右救済制度以外あるいはそれを上回る損失補償請求を許さない趣旨であるというべき である」。對照上一註中所提及之肯定見解，可以發現疫苗接種訴訟最具爭議性者，不是在得否
本文並無意繼續深論有關國家責任法制上，關於這種有損害結果但可能無過 失之情形，究竟應以何種解釋論，甚至是立法論加以解決206。若是原告國家賠償 與損失補償皆主張之情形下，馬上會發現到一個問題。即在日本，損失補償訴訟 實務幾乎多是經由行政事件訴訟法第 4 條之「當事者訴訟」進行訴訟程序；反之，
國家賠償訴訟而是以「民事訴訟」程序進行訴訟。
在此損失補償與國家賠償實務所採行之訴訟法規不同，若原告要以合併其請 求，便會遭遇到適用不同訴訟程序之訴訟請求，是否得以在同一個訴訟中合併，
由此便引發了當事者訴訟之存廢論爭。
認為可以合併之肯定見解認為207，公／私法並無區分之必要，損失補償請求
認為可以合併之肯定見解認為207，公／私法並無區分之必要，損失補償請求