第四章 當事者訴訟對我國之啟示 ― 代結論
第二節 針對「法規命令」為爭訟之可能？
日本當事者訴訟在 2004 年的修正，正如本文前述19，係為了解決抗告訴訟中 心主義所帶來的權利救濟缺漏。對日本而言，當事者訴訟之修正是否帶來大幅 度的制度衝擊，修正至今近 10 年，尚未看到明顯的衝擊；但本文大膽認為，後 續發展相當值得觀察20。行政訴訟制度之重心放在行政處分之撤銷、課予義務，
並不難想像，未能馬上衝擊原有制度，本屬正常之事；重要者應在於，如何妥 適處理原告之權利救濟請求。換言之，關於非行政處分之其他救濟途徑，如何 不因大量對於行政處分之爭訟，而受到影響。前段所述之訴訟權能有無與行政 處分之判定，即是著眼於當吾人一味關注行政處分爭訟之同時，亦應注意到其 他訴訟途徑之運作可能。
延續這樣的觀點，2004 年當事者訴訟修正後，本文發現到日本實務發展上，
出現了為數不少的案型，其中一個便是透過當事者訴訟之確認訴訟，主張系爭 法規命令21違反法律乃至於憲法，確認其無效之訴訟。正如本文於第三章所述，
早期日本對於原告起訴主張法規命令違反法律、憲法的請求，大多認為其紛爭 並不成熟22。換言之，原告之權利現時點並沒有因為系爭法規命令本身而受有侵 害。但從「紛爭成不成熟」之理由，就理論上而言，針對法規命令進行爭訟並 非一律不可，只要紛爭成熟就可以提起。早期之途徑便將該法規命令視為處分，
進而以抗告訴訟下之撤銷處分訴訟或是確認處分無效訴訟為爭訟。修法後則如 同第三章所述，原告多以訴之客觀預備合併，先位主張抗告訴訟（無論是撤銷 或確認），備位則主張請求確認系爭法規命令無效，從而原告有／無特定權力或 義務。
19 詳參本文「第三章、第二節」之說明。
20 詳參本文「第三章、第三節、参」之說明。
21 本文在此為了限縮範圍，僅以行政立法行為中之法規命令為限，其他還有行政規則等行政立 法行為暫且不論。實際上，行政立法行為中，屬法規命令之司法審查最具爭議性，也當然較富 討論性質。
22 詳參本文「第三章、第三節、貳、二、（一）」之說明。
除有系爭標的究竟屬一般處分或法規命令之爭議者外，事實上本文發現，
縱使嗣後行政機關會有相關處分，但實際上系爭法規命令的存在的確有侵害原 告權利之情形時，視角便脫離了「嗣後會不會有處分」以及「透過暫時權利保 護制度處理」之層次，而必須直接面對系爭法規命令。
然而，要進一步討論日本法制發展對於我國之啟示，在我國法制下，必須 先行釐清「可否」直接針對法規命令為行政爭訟？如果欲進一步探究在我國法 制下，針對法規命令為爭執之行政訴訟類型究竟應定位於何處前，必須先行釐 清在我國法制下，可否針對法規命令為爭訟。而在思考脈絡上，應有如下之爭 議點23：
第一個爭議點，由於我國在違憲審查上與日本有所不同。日本屬分散個案 具體審查之模式24，所以各級法院對於法規命令為適法性審查、合憲性審查，在 我國則有爭議。因為依我國憲法第 78 條以及同法第 79 條第 2 項之規定，似乎 僅指司法院大法官才有解釋憲法之權。然而，我國通說認為，依據司法院釋字 第 38 號之反面解釋，亦肯定各級行政法院認為法規命令違反憲法，依據憲法 80 條規定，仍可逕自排除適用，而不須如同法律違法憲法般，依據司法院釋字第 371 號25、第 572 號解釋，裁定停止訴訟程序聲請司法院大法官解釋26。
從而，通說之見解使我國各級行政法院，皆可對法規命令之適法性與合憲 性進行審查。惟，必須注意者，當各級行政法院認為法規命令之違法或違憲時，
23 本文以下僅就法院「可否」對法規命令做直接的司法審查，而不涉及「如何」審查的問題。
因為關於如何審查的部分，涉及到對於行政機關基於法律授權，而裁量做出法規命令，就裁量 部分司法機關的審查基準與審查密度究竟為何的問題。就此，參看：翁岳生，本章前揭註 17，
頁 463-466（葉俊榮執筆部分）。黃舒芃（2011），《行政命令》，頁 98-99。台北：三民。
24 日本部分參看：長谷部恭男『憲法』406-407 頁（新世社、5 版、2012）。
25 本文認為，司法院釋字第 371 號解釋所稱之法律，應指形式意義之法律，而不包括法規命令。
相同見解，參看：翁岳生（1995），〈論法官之法規審查權〉，《臺大法學論叢》，24 卷 2 期，頁 108。
26 翁岳生（1979），〈論命令違法之審查〉，氏著，《行政法與現代法治國家》，3 版，頁 123-125。
台北：自刊。翁岳生，本章前揭註 17，頁 471-472（葉俊榮執筆部分）。吳庚、陳淳文（2013），
《憲法理論與政府體制》，頁 616。台北：自刊。吳庚，本章前揭註 17，頁 284。陳敏，本章前 揭註 11，頁 540-541。黃舒芃，本章前揭註 23，頁 100-101。莊國榮，本章前揭註 12，頁 210-211。
法院僅能排除適用，而無如同司法院大法官有一般性的廢棄權27。換言之，各級 行政法院若欲使系爭法規命令受到一般性宣告無效，仍僅能循釋憲途徑28。 無論如何，從上述討論可知，各級行政法院在法規命令之適法性與合憲性 審查上，都可以透過逕自排除適用的方式，換言之，就是附帶審查的方式，來 做為個案中具體解決紛爭之方式。然而，本文所關心者，並不是透過排除適用 就可以解決的問題，而是必須透過「直接」爭執法規命令之合法性（甚至合憲 性）來獲得解決。換言之，就是必須跳脫「附帶審查」的思維，於是真正的問 題點便在於：為何不可以直接針對法規命令為行政爭訟？
一般來說，針對法規命令進行爭訟時，原告甚至連處分都沒有，何以判斷 其權利是否有受到侵害？但是本文討論了日本當事者訴訟的發展後，發現此設 問似有盲點；換言之，法規命令不是不可能侵害權利，如果一味認為法規命令 是一般性的適用，而不進一步探究原告是否確受權利侵害，從行政訴訟權利救 濟的觀點而言，或許有些「形式主義」。從日本法的發展來看，2004 年當事者訴 訟之修正便是凸顯了「視角轉移」之意義，意即，有些時候系爭法規命令無待 行政處分之作出，便明顯直接限制或侵害了原告之權利，此時在制度上應該要 給予此種請求相應的爭訟途徑。
然而，重要者其實是何謂「直接限制或侵害了原告權利」？實際上大部分 之情形是，行政機關依據法規命令作出處分，在處分尚未作出時，一般性適用 的法規命令，很難說對於原告之權利有任何即時性之影響乃至於侵害。此種情 形可以說是「紛爭尚未成熟」，原告根本沒有受到直接的權利侵害。實際上，真 正會讓吾人有疑義者，便是系爭法規命令的確對於原告之權利有所影響，但此 情況反而很可能會讓吾人進一步思考，此時是否為「一般處分」？從而，爭議 點便轉向討論：系爭行政行為究竟屬法規命令，還是一般處分？
例如最高行政法院 102 年度裁字 1129 號裁定謂：
27 實際上，有論者提到，我國大法官時常將法規命令違法之問題，晉升成為違反法律保留之違 憲問題，成為司法院大法官之專責。就此參看：黃舒芃，本章前揭註 23，頁 102-103。
28 就此，涉及到我國大法官是否有法規命令之違法審查權？相關爭議討論參看：黃舒芃，本章 前揭註 23，頁 99（尤其是註 28 的整理）。
「系爭公告係針對多數不特定之再生能源發電設備設置者，所為一般性的抽 象規範。又相對人依系爭條例第 9 條第 1 項之規定，就再生能源發電設備生 產電能之躉購費率及其計算公式，以公告方式為之，乃係主管機關視各類別 再生能源發電技術進步、成本變動、目標達成及相關因素，每年檢討或修正 之，故系爭公告具有法規命令之反覆適用特性，應非屬行政處分…原裁定以 抗告人對於非屬行政處分之系爭公告提起撤銷訴訟，其起訴即欠缺訴訟要 件，依行政訴訟法第 107 條第 1 項第 10 款所規定不備其他要件而不能補正，
以裁定駁回其訴，並無違誤」（粗體為本文所加）。
本案中最高行政法院僅將焦點放在系爭公告到底是不是一般處分，實際上 是維持原審（臺北高等行政法院 100 年度訴字 1788 號裁定）之見解：
「綜上所述，系爭公告非一般行政處分。訴願決定以系爭公告非屬行政處 分，不予受理，並無不合。原告對於非屬行政處分之系爭公告提起本件撤銷 訴訟，其起訴即屬欠缺訴訟要件，且無從補正，應予駁回。基於先程序後實 體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，實體部分自無審究之必要」。
本文並非認為，法規命令與一般處分沒有區分之必要；而是認為，在行為 定位有所爭議時，應該要進一步探究，為何法規命令不可爭訟？而非上述實務 見解逕行認為系爭公告屬法規命令而非一般處分，直接以原告提起撤銷之訴屬 訴訟不合法，為無法補正之情事？在日本法制之發展上，雖然針對法規命令之 爭訟，早期是被歸類於「確認處分無效訴訟」下，此乃是擴大處分概念後，將 行政實體法學理之法規命令也視為訴訟法上之「處分」；2004 年修正後成為當事 者訴訟下新增之確認訴訟之範疇。從我國的觀點上來看或許有所「奇異」，但是 從這種混淆訴訟權能以及處分認定之問題點上，反過來思考，正可發現日本法 制認為針對法規命令爭訟，其實是有訴訟權能。
正如前述，法規命令在我國行政訴訟上，通說實務認為人民不可提起訴願、
行政訴訟，請求抽象之法規審查，僅限於「附隨審查」，意即透過審查處分之適
行政訴訟，請求抽象之法規審查，僅限於「附隨審查」，意即透過審查處分之適