第四章 執行案例分析
第二節 營業秘密之可執行性
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除國家基於刑罰權之作用，故針對該標的物，刑事法院仍得扣押之，或為沒收宣 告。
第二節 營業秘密之可執行性
營業秘密之定義與要件，於本論文第三章、第四節、第一項、第二款、第一 目、二、（三），頁64 以下說明之，本段僅針對營業秘密之可執行性予以論述。
第一項 現行法規
依營業秘密法第 8 條：「營業秘密不得為質權及強制執行之標的。」而不得 為執行標的之原因，觀本條立法理由：「營業秘密若得設質或為強制執行之標的，
則於未受清償拍賣時，欲參與投標者勢有了解營業秘密之內容，以決定其投標價 格之必要，如此將使參與投標者均有知悉他人營業秘密之機會，對營業秘密所有 人之保護顯有未周。又營業秘密並無登記、公告等公示制度，無法如商標專用權、
專利權、著作權之設質予以登記對抗效力，故不宜設質，爰明定營業秘密不得為 質權及強制執行之標的。」是以，現行營業秘密法認為營業秘密不具公示制度，
且可能於拍賣程序中無法維持其秘密性，因此不得為設質或執行之標的。
第二項 營業秘密之性質
現行法制認為營業秘密不得為質權及強制執行之標的，蓋營業秘密之「秘密 性」可能在設定質權或強制執行過程中無法維持。然而此部分或可於執行過程中 以加強保密性等方式予以克服。吾人以為對於營業秘密可否設質或執行之核心毋
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寧營業秘密是財產權或僅是一種利益。然而營業秘密法在第2 條僅揭示營業秘密 之定義，惟整部法律中亦未見出現「營業秘密權」之用語，因此營業秘密係權利 或僅為利益，從法條中尚無法明確判斷。
營業秘密如何定性，有以下幾種見解，如學者謝銘洋認為營業秘密是一種「受 保護之地位」，蓋保護營業秘密之目的在於維護產業間之競爭倫理，是故，營業 秘密法所享有的是「受到保護之地位」而非「權利」。而世界各國不願賦予營業 秘密權利之地位，使其享有如專利般具有之排他性，係因營業秘密僅禁止他人以 不正當方式取得營業秘密（營業秘密法第10 條第 2 項），但他人以正當方法得知 營業秘密，例如以自行研發之方式得知營業秘密之內容，法律並不加以禁止，換 言之，營業秘密並非具有獨占效力或排他性之權利318。
學者章忠信則指出，自比較法觀察，大多數國家以公平交易法保護營業秘密，
係因營業秘密並非智慧財產權，而僅是在保護公平競爭的法制下，所衍生對事業 或從業人員之「利益」。且根據 TRIPS 協定第 39 條，雖要求國家需保護營業秘 密，但亦未承認營業秘密是一種權利。若考量智慧財產權法制之體系，以及營業 秘密法之立法理由與目的，亦認營業秘密係為一種利益，蓋秘密之保護，並非積 極給予營業秘密所有人專有之權利而排除他人，僅是給予其一個較低度之保護，
禁止他人以不正當方法取得秘密，進而維持公平競爭秩序。是以，本質上營業秘 密並無法作為一種「權利」。然而我國現行營業秘密法第 6 條規範營業秘密得讓 與之規定，及第11 條至第 13 條營業秘密受侵害時享有損害賠償請求權之規定，
使營業秘密之定性在我國營業秘密法上又成為了「權利」，如此，在營業秘密法 中就應直接以「營業秘密權」稱之319。
318 資料來源:經濟部智慧財產局—營業秘密相關研究報告，營業秘密之保護與管理—謝銘洋，
取自: https://www.tipo.gov.tw/tw/cp-7-207076-de87f-1.html。最後瀏覽日:2020 年 6 月 15 日。
319 資料來源:著作權筆記—營業秘密？權利？利益？—章忠信，取自:http://www.copyrightnote.o rg/ArticleContent.aspx?ID=8&aid=2469 最後瀏覽日:2020 年 5 月 17 日。
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在比較法上，以美國為例，早期對營業秘密之保護，所強調者係「秘密 性」之維持，以及發明或發現營業秘密之人對營業秘密所有之財產權，因此營 業秘密於20 世紀初被歸類為侵權法之一部。但這種看法亦逐漸改變，最近幾十 年來，營業秘密已被視為一種智慧財產權，保護營業秘密之立法目的與專利法 和著作權法基本上相似。例如在Kewanee Oil Co.訴 Bicron Corp.一案中，最高 法院對營業秘密法引用之經濟原理，與專利和著作權有所類似，因此認為營業 秘密與專利和著作權皆有促進公司創新，並鼓勵創作人之發明之功能320。是 以，美國法將營業秘密視為智慧財產權之一種，且與商標、著作權之保護目的 類似，係促進創新，鼓勵資訊揭露。縱然營業秘密具有「秘密性」，似與資訊揭 露為相背馳之概念，然美國營業秘密法係透過以法律加強對營業秘密之保護，
取代倘法律保護不足時，私人將以物理性之方式保護之情形，例如：簽訂契 約、或施工將設備遮蔽予以保密之等措施321。是以，透過強化法制對營業秘密 之秘密性保護，有助於智慧財產權之流通，進而更能提升產業之發展。
本文以為，營業秘密應定性為權利。縱外國法例多數因營業秘密不具排他性，
僅將其視為具有財產地位之利益，然而我國立法之設計，使營業秘密得作為移轉、
處分之標的，且受不當侵害時亦得享有損害賠償請求權之法律實力。在此脈絡下，
縱未於條文中以「營業秘密權」命名之，亦難以否定營業秘密具備權利外觀。準 此，在營業秘密法之法體系上，應承認營業秘密為權利322。此外，營業秘密具有 巨大之經濟價值，其保護涉及公平競爭秩序之維護，若能將營業秘密從利益提升 至權利之層次，對於營業秘密之保護將更全面且完善，如此亦能提升營業秘密之
320 Deepa Varadarajan,The Trade Secret-Contract Interface,103 Iowa Law Review1543, 1548-1 551(2018).
321 Mark A. Lemley, The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights, 61 Stan. L.
Rev. 311,329-336(2008).
322 王偉霖，營業秘密之理論基礎，載：營業秘密法之理論與實務，頁 21-22，2020 年 5 月。
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價值323。一旦價值提升，營業秘密之保護將更受重視，如此始能達成營業秘密法 之立法目的。
第三項 營業秘密之可執行性與執行程序
承前述，本文認為營業秘密應視為權利，與其他智慧財產權同為受保護之無 體財產權。因此，營業秘密權非屬動產、不動產或對第三人之債權，為其他財產 權，則其執行方式，應依強制執行法第117 條規定，為其他財產權之執行。是以，
營業秘密權之扣押程序，依強制執行法第117 條準用第 115 條第 1 項，應對持有 營業秘密之義務人核發扣押命令。惟有別於專利權或商標權，具有登記制度，故 此種智慧財產權於扣押時，扣押命令除義務人外，尚須核發予登記機關，即經濟 部智慧財產局，請其辦理禁止義務人所有商標（或專利）為移轉或其他一切處分 之登記，故對營業秘密之扣押命令僅需到達義務人即發生扣押效力324。惟有論者 謂，蓋營業秘密權有其特殊性，亦即其秘密性之維持，故未來若營業秘密權得為 執行標的時，仍宜通知該管機關即經濟部智慧財產局作行政管理上之註記，類似 監理所為車輛管理之登記，以利於行政管理及交易安全之維護325。
而營業秘密之換價程序，是否適用強制執行法第115 條第 1 項及第 2 項之收 取命令、移轉命令與支付轉給命令？究營業秘密權之性質，係屬無體財產權，並 非存在於物體之上，亦非屬債務人對第三人之債權，故無法以上開執行命令換價 之。是以，應依同法第115 條第 3 項，準用動產拍賣、變賣之規定。而在拍賣或
323 S. J Soltysinski ,Are Trade Secrets Property? 3,IIC, 301,331-334,(1986).
324 商標法第 42 條：「商標權之移轉，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人。」、專利法 第62 條第 1 項：「發明專利權人以其發明專利權讓與、信託、授權他人實施或設定質權，非 經向專利專責機關登記，不得對抗第三人。」、強制執行法第11 條第 1 項：「供強制執行之 財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該 管登記機關登記其事由。」
325 周宏明，我國營業秘密禁止設質及供強制執行之探討，嶺東科技大學財經法律研究所碩士論 文，2019 年 6 月，頁 68。
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變賣前，蓋營業秘密權係屬無形資產，且其價格不易確定，依強制執行法第 62 條，拍賣前應命具有專門知識技能之人鑑定之，以做為核定拍賣底價之參考326。 若鑑定價格即為拍賣底價，則無庸再詢問債權人（即移送機關）與義務人之意見，
蓋營業秘密權既已經專業人士鑑價，應足以保護債權人及債務人之權益327。
第四項 執行程序秘密性之維持
立法者對於營業秘密不得為執行標的，核心爭議係營業秘密之秘密性可能於 執行程序中被破壞而無法維持。惟本文以為，針對此質疑，僅須做好秘密性之維 持即可防免。現行營業秘密法第9 條即為保密義務之規定，本條第 1 項為公務人 員之保密義務規定，第2 項則為當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他 相關之人之保密義務規定。是以，於執行程序中，執行人員如書記官、執行員或 其他因公務而知悉營業秘密之公務員，以及受委託鑑價之鑑定人員，對該營業秘 密均具有保密義務。此外，侵害營業秘密之人，依同法第12 條及 13 條負有損害 賠償之民事責任，第13 之 2 條則為刑事責任。準此，目前立法對營業秘密之秘 密性保護甚為周全，故在執行程序中破壞秘密性之疑慮，應可消除。
此外，營業秘密之拍賣公告，為維護其秘密性，系爭公告無須完整公開營業 秘密之內容，僅需告知欲投標者此係何種性質之營業秘密，例如此為雲南白藥之 配方，或此乃一種將硫化物提煉出銅且硫污染可降到10%之方法，在內容上不需
此外，營業秘密之拍賣公告，為維護其秘密性，系爭公告無須完整公開營業 秘密之內容，僅需告知欲投標者此係何種性質之營業秘密，例如此為雲南白藥之 配方，或此乃一種將硫化物提煉出銅且硫污染可降到10%之方法，在內容上不需