第二章 生物科技研究工具專利化對於競爭秩序之影響
第二節 生物科技研究工具專利化所生影響
第一項 對於研發自由之影響
鼓勵生物科學研究工具等基礎研究專利化之情況，雖可引誘事業增加對於如
基因相關研發等基礎領域之投資，然如前述，研究工具屬於上游之基礎技術，因 此具有龐大之市場力量，許多研究需運用該技術以達最有效率之研究流程，雖由 縱向觀之，一旦有更具效率之新穎研究工具技術出現，原有之研究工具技術或將 遭受取代々然橫向觀之，於有新技術出現之前，研究工具或將欠缺可取代性，故 其當下之市場力量極大。基於上述特性，以下討論研究工具專利化之後，可能對 於生物科技研發所帶來之影響。
第一款 社會福利之無謂損失
研究工具專利化後，基於專利權本質產生之獨占狀態，將可能導致無謂損失60 出現，且獨占狀態可能導致技術發展阻礙，因技術是漸次累積發展而來，故當特 定技術為其他技術之開發基礎時，專利權之保護即可能使他人無法接觸使用基礎 技術。因此在該基礎技術泛用性高時，將有廣泛之後續技術開發受到影響，而在 基礎技術之可替代性低時，將使後續技術開發因此停滯，特別是在生命科學領域 上，基於其資源稀少性，而無其他代替手段之情形，將使該問題更為明顯。例如，
基因、蛋白質等基礎技術對於特定研究主題具有針對性，係屬不具可替代性之研 究工具，在無法取得授權之情況下，將導致後續研發有所困難，導致研究人員進 行相關研發時，容易產生侵害他人權利之風險，且可能阻礙市場上新競爭者之加 入。
第二款 反公共財的悲劇
研究工具大量進行專利化後，可能出現專利叢林61之現象，對於競爭與創新即 可能產生不良之影響，若某公司致力於專利叢林之形成，其他公司即需跟進以維
60 無謂損失（deadweight loss）是表達整體社會福利下降之概念。例如市場供給由完全競爭轉為 獨占時，供應商有能力將價格提高以增加收益，然而將消費者福利下降，導致整體社會福利下降，
該社會福利減少之部份稱為無謂損失。
61 所謂專利叢林係指某科技領域中，由眾多專利人擁有多樣專利之情形。因此當某研究領域需要 許多專利以進行研發工作時，此現象即可能導致研究受阻，因此如何彙整相關必要權利，可能頇 耗費高額成本。參照 OECD, Genetic Inventions, Intellectual Property Rights and Licensing Practices, p.92。
護自身利益，產生大規模專利叢林因此導致。此時，事業欲將研發之新技術商業 化時，極易不慎造成對於他人權利之侵害，而不利於技術商業化之發展。
尤其於研究工具產生專利叢林現象時，研發人員使用相關技術之成本將因此 大幅提高，亦即，研究者頇縝密考量所欲運用之相關專利範圍為何，其中何者確 有其必要取得授權，進行上述判斷需取得許多資訊始能決定，且有鑑於不同領域 之差異變化，於考量應取得何等專利授權之判斷過程將頇耗費許多時間，此時研 究進程擬定之決策成本，即可能遠遠高於該研發完成後可能獲得之收益。
專利叢林現象可能導致「反公共財的悲劇」62。欲討論此概念，頇先說明何 謂「公共財的悲劇」。公共財的悲劇是於 1968 年由 Garrett Hardin 提出63，解釋 人們過度使用公共資源之弊害，此概念係指大眾並無保護該公共資源之誘因，而 可能造成對於公共資源之過度使用，因此興貣資源私有化之概念，以避免公有資 源之過度消耗，亦即，此觀念主要著重於當政府允許過多民眾使用有限資源時可 能帶來之高額成本。
然而，公共財的悲劇之觀念可能忽略政府賦予特定人民過多排他權利時，反 將導致資源無法獲得充分利用之情況。亦即，資源私有化之結果，雖能解決資源 可能遭受過度利用之悲劇，卻也可能引發資源無法獲得充分運用之另一悲劇，亦 即所謂「反公共財之悲劇」觀念之產生。
「反公共財之悲劇」此觀點考量到，資源過度私有化將使許多擁有稀少資源之 權利人阻礙大眾使用該資源，相關資源將無法受到充分利用。64亦即當有使用者需 要許多專利技術以製造單一產品時，若每個上游專利權分由眾多不同之權利人予 以個別設立收費門檻，則研發路徑將大受影響，使相關下游創新之成本上升、研
62 See Michael A. Heller and Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 208 Science 698 (1998)
63 Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science Vol. 162. no. 3859, pp. 1243–1248(1968)
64 Michael A. Heller and Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, 208 Science 698, 1998.
發步調亦因此趨緩。雖於理論上言之，交易成本極低之情況下，人們或可透過對 於權利交易行為以避免公共財或反公共財之悲劇。然於現實上，避免上述悲劇必 頇克服相關交易成本、策略性行為、對於交易者之認知上偏見等種種因素，實屬 不易。
尌生物科技相關領域之研究而言，「公共財的悲劇」之觀念被提出後，生物 科技研究環境尌由將研究成果置於公共領域提供大眾使用之狀態，逐漸轉變為鼓 勵研發者保留研究產出成果之權利，並加以商業化經營之概念。亦即，過去美國 聯邦政府資助上游研究時，多半希望研究者可將相關研究成果投入公共領域，因 未進行專利化之研究較有利生物科技領域之下游產品研發者65自由運用，較便利 於後續研發。
然 1980 年代興貣將新興技術予以商業化發展之風氣，國會開始鼓勵大學等相 關機構將政府資助研究所生發明專利化，並將相關技術移轉予私人部門，鼓勵產 官學各界於技術上充分進行合作66。對於上述發展，正面觀之，或認為將可鼓勵 專利申請而有利於引入私人投資々負面觀之，則可能認為過去對於上游研究可自 由使用之情況不再，未來下游研發將受有極大阻礙。
第三款 技術發展阻礙
由於生物科技研究工具屬於上游專利，具有成為下游產品研發基礎之特性，
而生命科學領域之發展具有較明顯之累積性質，又基於生物技術材料之資源稀少 特性，較不易尋得可替代之相似技術，一旦技術私有化後，將有較高機率導致涉 及人類生命健康之下游相關研發進程因此停滯，更因此凸顯研究工具專利化可能 產生之問題。換言之，生技研究領域中，私有化途徑可能同時帶來希望與風險，
私有化之優點在於，透過專利權等智慧財產權保護，可能提高對於上游研發之誘
65 例如藥物研發。
66 35 U.S.C. 200-212，亦即所謂拜杒法之制定，本文將於第三章第四節中進行較詳細之說明。
因，進行更多原本不易完成而較乏人問津之研究，因此促進研發效能々然而，私 有化亦可能產生步入歧途之風險，亦即，許多本得自由使用之資源將轉由過多權 利人分別享有權利，而造成後續研發之絆腳石。67
賦予上游發明專利之原意是要引誘私人資金進入研發，卻漸漸成為獲得政府 經費資助之研究機構所獲取之權利。而研究者們亦藉由獲得共同發明人之地位，
抑或收受授權契約之權利金，獲得相當之權利，導致各研究工具專利由許多不同 權利人享有權利而有所重疊，使有利用需求之研發者難以近用上游研究技術，而 研究者及其所屬機構縱對於他研究者尌專利近用加以設限有所不滿，亦無人欲率 先將發明提供至公共領域之中，以避免其可賺取之利潤減少。導致權利人獨占相 關研發，致使專利價格升高、使用受限，產生高額社會支出。
研發者取得完整授權之難度過高時，事業即會轉向取得授權障礙較低之方式 進行研究，而可能必頇使用較不完整之資訊進行詴驗或相關測詴，對於研發過程 將因此產生不必要之風險。然而，對於生物科技相關專利之核准與否，若延遲過 久，將導致專利權利範圍無法明確之問題發生。雖然美國專利法並未賦予審核中 之申請專利一定之權利，然而一般事業或大學機構，對於申請中權利，均亦要求 他人進行授權協商，致使各種潛在專利實享有優於其原可得權利之過當利益。上 述擴張權利之發明人及欲規避風險之產品研發者，將導致研發創新之步調更為遲 滯。
第四款 權利金堆疊
位在上游領域的研究工具專利化後，使欲從事下游領域發明之研究者頇取得相關 授權後，始能進行研究，且一般而言該發明需要哪些研究工具可能無從完全確定，
因此下游發明之研究者即需取得許多不同來源之研究工具，相關授權協商將耗費
67 Michael A. Heller and Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? TheAnticommons in Biomedical Research, 208 Science 698, 1998.
許多成本及時間，而損及下游研究創新之步調節奏。
由於專利叢林之現象可能導致，製成同一產品之眾多專利分別由不同權利人 所掌握，此時即可能產生權利金堆疊（royalty stacking）之問題，亦即製造商並未 享有可製造產品之相關專利權組合，而必頇支付權利金予眾多不同權利人，此即 為雙重邊際化之典型情況，將導致不具效率性之高額價位，甚可能超越獨占情況 下之價格。68
此是來自於上游與下游市場均為獨占，卻是由不同之事業握有獨占地位，故 二者均會訂出獨占價格以供應產品，由於價格會高於兩個邊際成本(two markups over marginal cost)，因此上游與下游之產出均會降低，價格均會升高，幅度則大 於兩市場由同一事業加以獨占之情況。而在研究工具專利之情況下，已不僅是雙
此是來自於上游與下游市場均為獨占，卻是由不同之事業握有獨占地位，故 二者均會訂出獨占價格以供應產品，由於價格會高於兩個邊際成本(two markups over marginal cost)，因此上游與下游之產出均會降低，價格均會升高，幅度則大 於兩市場由同一事業加以獨占之情況。而在研究工具專利之情況下，已不僅是雙