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顯有瑕疵。
第四項 小結
證據能力與證據證明力應嚴加區辨，證據證明力以有證據能力為 前提要件。而證據能力係法律問題，法官不能以自由心證判斷之，於 我國法上，一般均將無證據能力以「不得作為證據」之文字方式呈現；
而證據證明力，則採自由心證主義，但所謂自由心證，並非漫無限制，
仍應有其內、外部之界限。證據必先具備證據能力後，始有證明力之 價值判斷，無證據能力之證據，不容許其提出於審判庭，當然不可能 對該證據進行證據之調查程序，亦無法作為事實認定之依據。故只要 形式上未具備證據能力之證據，縱使其實質上之內容仍屬於具有證據 價值之證據，既然不得提出於法院，當然不能進行證據調查程序而成 為證據調查之對象，其自始至終均不得作為事實認定之基礎。
第二節 傳聞證據
第一項 傳聞證據之定義
英美法關於傳聞之定義，係透過判例長期累積而形成的，並不斷 繼續發展中，故迄今尚難有一個統一且精確的定義，惟一般而言，所 謂的傳聞，係指於審判外所為之陳述，經提出於法庭用以證明該陳述 事項為真實之證據。美國聯邦證據法第801 條（c）即將傳聞證據定義 為：原陳述者以外之人，於審判或調查程序中作證，以該證述證明其 主張事實之真正68。
而我國刑事訴訟法於 56 年全盤修正時，雖增訂第 159 條：「證人 於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」當時雖有學 者表示此為英美法傳聞法則之規定，但實務仍以職權進行主義為運 作。迄 92 年修法時，將上開規定改訂為：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」並改列為第1
68 引自陳世雄，美國傳聞法則與實務運作，最高法院出國進修報告，2012 年 3 月 1 日，
頁3（本文所引用及附件之美國聯邦證據法第 801 至 807 條之原文與譯文，因著作日期較 近，故均引自上開文獻）。
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（out-of-court statement）與「傳聞」（hearsay）畫上等號70，而忽略英 美法另一「用以證明該陳述事項為真實」之要件。曾任大法官之林永
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件應行注意事項第88 點規定：「提出被告以外之人（含共同被告、共 犯、證人、鑑定人、被害人）於審判外之言詞或書面陳述，作為證據 以證明其所敘述之事項為真實者，該被告以外之人於審判外之陳述應 屬於傳聞證據」，已將「作為證據以證明其所敘述之事項為真實者」，
列入要件之一，是參照上開英美法及我國法律與實務之定義，非不可 將我國之傳聞證據之義定為「提出被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，用以證明其所敘述之事項為真實者之證據」74，以下試分述之：
一、被告以外之人之陳述
我國刑事訴訟法第 159 條於 92 年修法前，條文原規定為「證 人」，惟在實務上，共同被告、共犯、被害人等未必即為訴訟法上 之證人，其等於審判外之陳述，性質上亦屬傳聞證據，得否做為證 據，難免引起爭議，因此，修法後，將條文修正為「被告以外之人」， 擴大排除之對象至被告以外之人，不以證人審判外之陳述為限75； 並將傳聞法則之適用限於「被告以外之人之陳述」，被告本人之審 判外陳述，應無保護其反對詰問權之問題，即無傳聞法則適用之餘
字，惟該段文字係引述最高法院檢察署檢察總長之非常上訴理由，並非最高法院本身之見 解（真正援引上開文字敘述為判決意旨者，應為93 年度台上字第 3360 號判決），有論者 援引前開台非字判決表示為實務之見解（見陳運財，傳聞法則及其例外之實務運作問題檢 討，台灣本土法學，94 期，2007 年 5 月，頁 130、131；李厚禛，傳聞法則之研究－以刑 事訴訟法第159 條之 4 為中心，東吳大學法律學系碩士論文，2012 年 1 月，頁 7），係對 最高法院判決文之記載方式有所誤會。
74 有學者亦認為：「屬傳聞證據者，始有傳聞法則之適用。依美日法上通說之定義，所謂 傳聞證據，係指『審判外』所為之『陳述』（含所發生之敘述性動作），提出於法庭用來 證明該陳述內容之真實性者。我國第一五九條第一項對所謂傳聞證據，並未周延界定，僅 形式上略謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，就實質意義觀點之定義，亦即 必須是當提出於法庭證明該陳述內容真實性之用時，始構成傳聞證據，此部分有待學理及 實務上做進一步的詮釋。」見陳運財，前註文，頁130。另關於我國學者對傳聞證據之定 義，可參閱趙春碧，依新修正刑事訴訟法論傳聞法則，司法研究年報，25 輯 10 篇，司法 院，2005 年 11 月，頁 14-16。
75 惟本文認為舊法之「證人」，其範圍本來就包含共同被告、共犯及被害人等三種情形，
只因早期實務之錯誤見解而有所誤會，故新法之「被告以外之人」，其實與舊法並無二致，
修法之目的，其實是在更正實務之錯誤見解而已。
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地76。最高法院判決亦認證人以聞自被告在審判外所為不利其本人 之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其 他不利於己之陳述，自無傳聞法則之適用77。
惟有學者認為基於下列理由，被告本人於審判庭外之供述，屬 於傳聞證據，仍應有傳聞法則之適用，實務看法似有誤會：（一）
傳聞的意義並未設定供述主體要件；（二）被告審判外之陳述不限 於自白；（三）自白法則重任意性，傳聞法則重真實性，二者目的 不同，自白法則無法替代傳聞法則，而傳聞法亦不能解決任意性的 相關問題；（四）自白法則未能處理引用被告法庭外陳述的情形78。 此項見解，雖言之成理，但既已為修法時所屏除，復未獲目前實務 認同，故為本文所不採。
二、審判外之陳述
所謂「審判外之陳述」，該「審判外（out of court）」究何所 指？參照日本刑事訴訟第320 條第 1 項之規定，係限於「公判期日」
（即審判期日），我國刑事訴訟法雖採「改良式當事人進行主義」，
但並非完全之當事人進行主義，依立法理由，所謂「審判外之陳述」
係指廣義之審判，即包含準備程序與言詞辯論程序79。是「審判外 之陳述」，係指「本案準備程序與審判程序」以外之程序所為之陳 述而言，包括其他案件之準備程序、審判期日、民事訴訟事件或其
76 參見立法理由，立法院公報，92 卷，8 期，頁 1907-1909。
77 最高法院 97 年度台上字第 1836 號判決：92 年 2 月 6 日修正公布，同年 9 月 1 日施行 之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第 1 項明定被告以外之人，於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。
至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審 判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據。證人以聞自被告在審判外 所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，本質上等同於被告審判外之自白或其他不利 於己之陳述，基於同一法理，亦不生對證人詰問之問題，自無傳聞法則之適用，其得否為 證據，應恃其是否具備任意性與真實性以為斷，依刑事訴訟法第156 條第 2 項，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
78 林裕順，註 42 文，頁 314-317。
79 立法院公報，92 卷，8 期，頁 1907。
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他訴訟程序（例如非訴訟事件、民事強制執行程序，甚至包括軍事 審判程序）中之陳述，故「審判外」與「審判期日外」二者之範圍 大小仍有區別，被告以外之人於受命法官行準備程序所為言詞陳 述，並非第 159 條第 1 項排除之對象80。最高法院判決亦認：「按 所謂審判外係指『證人於審判期日在認定事實者面前作證時，所為 之陳述以外』之陳述，故祇要是在本案法官調查或審理進行中之程 序，均屬於審判中，無程序前後之分，故證人在先前由法官所為之 準備程序或審判程序中所為之陳述，亦屬審判中，並非『審判外』， 而不屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定之傳聞證據，該陳 述本具有證據能力，自毋庸再援引同法第一百五十九條之一第一項 之規定81。」惟學者有認為從貫徹維護各個程序進行中被告詰問不 利於己隻證人之機會，即便是在本案之保全證據程序、準備程序或 先前審判中所為之陳述，就現在進行中的審判庭而言，仍屬審判外
82。
三、言詞或書面陳述
按傳聞證據，並非僅限定於被說之話語，基本上存在四種形 式：（一）證人在法庭上傳述對待證事實有直接知覺之人（即原證 人）在法庭外所做之供述（口頭之供述）；（二）在法庭外將原證人 之供述錄成書面（供述筆錄），而於審判時，將該書面提出於法庭 當做證據（書面之資料）；（三）原證人將證言內容寫成書面（供述 書），而於審判時，將該書面提出於法庭當做證據；（四）原證人將 證言內容錄成錄音帶（即供述錄音），而於審判時，將該錄音帶提 出於法庭，並在法庭上播放，以做為證據83。此4 種證據均屬傳聞 證據，在傳聞法則下，原則上，均不具有證據能力，於審判時，不 得作為證據提出於法庭，法官更不得將之採為認定事實之證據84。
80 林俊益，本土化傳聞法則之實踐─實施一年後之實務分析，月旦法學，114 期，2004 年11 月，頁 104。
81 最高法院 95 年度台上字第 1704 號判決。
82 陳運財，傳聞法則之理論與實踐，收錄於王兆鵬等七人合著《傳聞法則理論與實踐》，
元照，2004 年 9 月，2 版，頁 49。
83 黃朝義，註 10 書，頁 148-149；黃朝義，註 30 書，頁 561-562。
84 黃東熊，註 3 文，頁 16-17。
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