二 篇
壹、案例說明：
第 6 案：以往工會會員身分歧視案
林良榮助理教授
申訴人阿志( 以下簡稱申訴人 ) 於 82 年 11 月 2 日起任職於臺北市 一級棒商業銀行( 以下簡稱被申訴人 )，並擔任專員一職，其工作內容 主要為徵信和估價。99 年 1 月底被申訴人受雇員工依法成立工會，申 訴人並擔任常務理事。爾後申訴人與公司之間發生多起勞資爭議。其 中包括申訴人於99 年 6 月 1 日被申訴人調動職務，惟申訴人未至新單 位報到，而遭被申訴人依工作規則資遣申訴人，但申訴人以就業歧視 爭議事件而向臺北市政府勞動局提起救濟，經就業歧視評議委員會評 議後認定就業歧視成立。以及，申訴人因不當勞動行為而遭解雇之爭 議事件，經向行政院勞工委員會提起救濟，而於100 年 12 月 29 日以 勞裁(100) 第 6 號裁決決定使申訴人於 101 年 1 月 9 日復職。
緣此，本案例乃基於上述爭議事件之後，申訴人以具常務理事身分 須擔任工會職務為理由而於101 年 1 月 16 日向被申訴人函請同意常 務理事全日駐會，惟被申訴人並未予以回應。然，申訴人自101 年 1 月9 日至 101 年 12 月 31 日止，實際上有提供勞務計有 11 日，其餘 則以辦理工會會務為由申請公假。對此，被申訴人雖於101 年 2 月 8 日、101 年 3 月 3 日、101 年 4 月 3 日、101 年 7 月 6 日及 101 年 9 月26 日函請申訴人提供會務假相關佐證資料，惟申訴人均未有回應。
但被申訴人以申訴人具工會會員身分，為避免衍生爭議並給予改正機 會為由，對於被申訴人未有任何處置，且亦未扣薪。
惟，申訴人與被申訴人之間仍持續就會務假之准駁發生爭議；包括：
於101 年 l2 月 28 日申請 102 年 1 月 1 日至 102 年 3 月 31 日之會務假，
並於102 年 3 月 25 日再次申請 102 年 4 月 1 日至 102 年 6 月 28 日 之會務假，對此，被申訴人雖於102 年 1 月 3 日、102 年 3 月 26 日 函請申訴人提供相關證明文件，惟申訴人仍未回應，且亦未遭被申訴 人扣薪。
又，102 年 4 月 14 日工會召開第一屆第一次臨時會員大會，通過工 會解散。102 年 4 月 15 日被申訴人寄送存證信函予申訴人，表示因
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申訴人102 年 4 月 1 日至 102 年 4 月 12 日曠職，遂依工作規則第 11 條第1 項第 5 款及勞動基準法第 12 條第 1 項第 6 款規定：「無正當 理由連續曠職三日，或一個月內曠職達六日者。」，自102 年 4 月 16 日終止僱傭關係，對此，申訴人不服，遂於102 年 4 月 17 日向臺北 市政府勞動局提起以往工會會員身分歧視申訴。
貳、被申訴人主張：
一、因申訴人自99 年 5 月下旬長期請病假，未與公司聯繫，且雙方 有勞資訴訟案件，故無機會協商工會會務假之請假事宜。
二、被申訴人係依據勞委會79 年 10 月 4 日台勞資一字第 23324 號函，
及最高法院99 年度台上字第 2054 號民事判決處理會務假之申請，
只要申訴人提供證明文件，被申訴人就會准假；又被申訴人雖於 101 年 2 月 8 日起 7 次函請申訴人說明並提供相關證明文件，惟 申訴人均無回應，亦未至公司上班。
三、被申訴人係因申訴人具有工會會員身分，為避免衍生爭議並給予 改正機會，故過去針對申訴人未補辦請假程序一事並未進行任何 處置。
四、被申訴人係針對申訴人102 年 4 月 1 日至 102 年 4 月 12 日曠職 部分，依工作規則第11 條第 1 項第 5 款及勞動基準法第 12 條第 1 項第 6 款予以解僱，與工會函請被申訴人代為扣繳工會會員會 費及102 年 4 月 14 日工會解散無關。過去亦曾有員工因無故連 續曠職3 日而終止僱傭關係。
參、評議重點：
申訴人遭被申訴人( 雇主 ) 之解僱是否與「以往工會會員身分」有關？具體 而言，申訴人之申請工會會務假是否受有被申訴人之不利待遇，以及，被申訴 人是否因申訴人之以往工會會員身分而予以差別待遇。
肆、評議解析：
一、就業歧視禁止之現行法律規範與法理解釋：
( 一 ) 我國現行法律規範
就我國現行勞動法規範而言，並未有基於普遍適用而訂定 之一般平等待遇原則之規定。但就相關個別之法規，基於特
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定之立法政策，而設有雇主對勞工不得為不平等待遇之禁 止規範，例如基於對個別勞動關係保護之政策---- 勞基法 第25 條之同工同酬待遇、基於對就業市場促進之政策 ----就業服務法第5 條之國民就業機會均等、以及基於對工會 團結權保護之政策---- 工會法第 36 條、第 35 條 5 之不當 勞動行為保護等。
我國就業服務法第5 條第 1 項規定：「為保障國民就業 機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階 級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性 傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或『以往工會 會員身分』為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從 其規定。」；又，根據立法院公報，本條文之立法理由乃 指，「依憲法第七條平等權及第十五條保障工作權之精神，
規定雇主對求職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別 待遇。其中，所稱『歧視』係指雇主無正當理由而恣意實 施差別待遇而言。」
復依行政院勞工委員會95 年 8 月 10 日勞職業字第 09500622428 號函釋略以：「就業服務法第 5 條第 1 項 所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）
定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件 審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人 或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本 條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」對此之行政 解釋，法院實務上亦大多採認同之見解( 例如，臺北高等 行政法院判決100 年度簡字第 658 號、臺北高等行政法院 判決100 年度簡字第 692 號判決 )。
再者，另依工會法第35 條第 1 項及第 2 項規定，「雇 主或代表雇主行使管理權之人，不得對於勞工組織工會、
加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、
解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。」以及，「雇主 或代表雇主行使管理權之人，不得對於勞工或求職者以不 加入工會或擔任工會職務為僱用條件。」明文規範雇主之 不當勞動行為。
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長期以來，根據我國工會法( 政策 ) 上之規定，一向有所 謂「會務假制度」；具體而言，依工會法第36 條規定，「( 第 一項) 工會之理事、監事於工作時間內有辦理會務之必要 者，工會得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假。( 第 二項) 企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半 日或全日，其他理事或監事得於每月五十小時之範圍內，
請公假辦理會務。( 第三項 ) 企業工會理事、監事擔任全國 性工會聯合組織理事長，其與雇主無第一項之約定者，得 以半日或全日請公假辦理會務。」
然，何謂會務假？按行政院勞工委員會79 年 7 月 13 日
（79）台勞資一字第 14849 號函：「有關工會法第三十五 條所謂『會務』之意義，及同條申請公假須備之證明文件 與請假手續疑義乙案，查工會法第三十五條所稱『會務』，
一般而言係指辦理工會本身內之事務及從事或參與由主管 機關或所屬上級工會指定或舉辦之各項活動或集會。惟是 否確為『會務』，仍應就個案事實加以認定。至於因辦理 工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明文件，得 由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於團體協約 中訂定之。」，以及，行政院勞工委員會79 年 10 月 4 日
（79）台勞資一字第 23324 號函：「工會法第三十五條規 定常務理事因辦理會務得請公假，究係指每天得以半日或 全日辦理會務抑或有會務需處理時方請公假疑義乙案，查 工會法第三十五條第二項規定，其意係謂常務理事辦理會 務實際所需時間為半日或全日而言。非指不問會務之繁簡，
每日均可請公假半日或全日。」
( 二 ) 我國法院實務見解
臺北高等行政法院101 年度訴字第 1425 號判決略以：
「所謂『就業歧視』，乃一不確定之法律概念，本質上仍 須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的 適用於特定事實關係，是被告對原告有『就業歧視』之待 證事實應負客觀舉證責任。而『歧視』概念本質上包含『事 實比較』之意涵，亦即主張雇主從事歧視行為時，必須先 指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與
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該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作 能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業 條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之 對待，始足當之。」、臺灣高等法院98 年度重勞上字第 13 號判決略以：「按工會理監事因辦理會務，得請公假，
其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務，其他理 監事每人每月不得超50 小時，其有特殊情形者，得由勞 資雙方協商或於締結協約中訂定之。」、最高法院99 年 度台上字第2054 號判決略以：「按工會法第三十五條 ( 現 為第三十六條) 第二項規定：『工會理、監事因辦理會務 得請公假；其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會 務，…』。所謂會務，係指辦理工會本身內之事務及從事 或參與由主管機關或所屬上級工會指定或舉辦之各項活動 或集會，惟是否確為會務，仍應就個案事實加以認定。至 於因辦理工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明 文件，得由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於 團體協約中訂定之。足見勞工以辦理職業工會會務為由請 公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出相關證明 文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權。故為兼 顧雇主與工會二者之利益，上開工會法之規定自應解為擔 任理、監事之勞工，實際上辦理會務之時間，始得向雇主 請給公假，雇主既只就勞工實際辦理會務所需時間，始須 給予公假，雇主自有權審究該會務之實際內容是否屬實？
其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務，其他理 監事每人每月不得超50 小時，其有特殊情形者，得由勞 資雙方協商或於締結協約中訂定之。」、最高法院99 年 度台上字第2054 號判決略以：「按工會法第三十五條 ( 現 為第三十六條) 第二項規定：『工會理、監事因辦理會務 得請公假；其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會 務，…』。所謂會務，係指辦理工會本身內之事務及從事 或參與由主管機關或所屬上級工會指定或舉辦之各項活動 或集會，惟是否確為會務，仍應就個案事實加以認定。至 於因辦理工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明 文件，得由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於 團體協約中訂定之。足見勞工以辦理職業工會會務為由請 公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出相關證明 文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權。故為兼 顧雇主與工會二者之利益，上開工會法之規定自應解為擔 任理、監事之勞工，實際上辦理會務之時間，始得向雇主 請給公假，雇主既只就勞工實際辦理會務所需時間，始須 給予公假，雇主自有權審究該會務之實際內容是否屬實？