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請假日數較多，疏懈未能接聽電話、工作進度稍有遲緩等原屬懷 孕生理反應所可能產生對工作上的影響，被告以原告有上開情況 就認為未能達於一般員工的工作表現，顯過於忽略懷孕生理上應 有的影響，特別是被告從未將原告的懷孕期間的工作表現與男性 員工的工作表現分離看待，仍不分性別的予以比較工作表現，顯 然是要求懷孕之原告甚至須達於一般健全男性員工的平時表現，
達不到就在不到15 日內的期間就要求原告留職停薪，就男女性 因生理結構及社會關係不同，女性投入職場的先天障礙原較男性 為多的情形下，被告的評比對於原告言顯為過苛，應屬性別歧視 觀點下所為解僱的決定。再參諸原告因恐懼失去工作所致生可能 流產的症狀，其精神自受有相當痛苦，應堪認定，依上開規定意 旨，原告之非財產上損害亦得向被告請求。查原告具大學畢業學 歷，在94 年間尚有在被告處的薪資所得，於 95、96 年間僅有 利息所得，全年均未達於50,000 元 ，名下亦無房產、車輛等財 產，被告為一資本額20,000,000 元之科技公司，於國內 94 年度 所得額僅63,582 元、95 年度所得額僅 64,398 元、96 年度所得 額僅45,484 元，且無不動產及車輛等財產，此有畢業證書及稅務 電子閘門財產所得調件明細表等件在卷可憑，爰審酌兩造經濟狀 況、原告所受精神上之損害等一切情狀，認以原告請求之慰撫金 800,000 元尚屬過高，應以 400,000 元為適當。」
惟近年仍有法院同時援引性別工作平等法與民法之規定，如臺 灣士林地方法院101 年度士勞簡字第 3 號判決認為雇主不當資遣 懷孕勞工，故得依「性別工作平等法第26 條、第 29 條、民法第 184 條第 2 項、第 195 條第 1 項規定，請求損害賠償。」
肆、懷孕歧視案件與舉證責任
2001 年制定兩性工作平等法第 31 條規定：「受僱者或求職者於釋 明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者 或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」立法理由為：「礙 於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於差別待遇所 應負之舉證責任。」現行之性別工作平等法第31 條規定：「受僱者或 求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾 向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責
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任。」修法前後之差異在於增列性傾向歧視之禁止，而舉證責任轉換之 規定仍維持不變。依本條規定，若雇主於招募、進用階段直接詢問求職 者是否有懷孕之計畫或是否懷孕，並於事後未僱用該求職者，且該求職 者應聘之工作與其婚姻或生育狀況無直接關聯時，雇主如無法依性別工 作平等法第31 條之規定，舉證其非因性別因素而未僱用時，依同法第 26 條之規定，該雇主應負損害賠償責任3。
一、非法解僱與舉證責任
( 一 ) 認為勞方須負擔舉證責任者
我國現行之性別工作平等法第11 條第 2 項雖規定「工作規 則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結 婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不 得以其為解僱之理由。」然則，實際上懷孕受僱者可能非出於 內心真意而辦理留職停薪，雇主亦可能本於勞基法第11 條、
12 條之規定而解僱懷孕受僱者。以懷孕歧視之司法實務案例 而言，懷孕歧視之態樣多集中於人事考評、留職停薪與解僱三 方面，其中尤以與解僱有關之爭議為最，由於此類懷孕歧視案 件屬混和動機歧視4，是更增其判斷難度。
郭玲惠教授指出，雇主因混合動機而選擇解僱懷孕員工，表 面上符合法律規定，但若從實質面觀察雇主所主張之事由是否 符合法律要件，實有可疑。蓋如按雇主所主張業務緊縮、工作 不能勝任等情事，為何待員工懷孕時方提出；即便符合上開要 件，為何選定懷孕員工解僱；亦有案例顯示雇主會抗辯其不知 員工已經懷孕。諸如此類的爭議在訴訟上層出不窮，尤其懷孕 此種先天性別生理上的差異做差別待遇本身即必須做嚴格的 司法審查，從而如雇主以規避法律的方式達到作差別待遇之目 的在審判上即必須特別注意。一般而言，有關這種類型就業歧 視之最重要爭點，是兩造舉證責任歸屬之問題。5
兩性工作平等法制定施行後不久，即有主張受到懷孕歧視之 勞工主張雇主非法解僱，並依據兩性工作平等法第26 條及第 29 條請求損害賠償，卻遭法院駁回之案例，如臺灣高雄地方 法院92 年度勞訴字第 72 號判決以為，「○○ 公司主張以公司 虧損或業務縮減為事由，未經預告終止系爭勞動契約不合法乙 節，固如前述，堪予認定。惟按○○ 公司以上開事由終止系爭
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3郭玲惠，兩性工作平等法實施成效之檢討-- 以司法實務為核心，國家政策季刊，第 4 卷第 1 期，
2005 年，頁 8。
4 焦興鎧，我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析，國立臺灣大學法學論叢，第 31 卷第 2 期，
2002 年 3 月，頁 160。郭玲惠，性別工作平等法制之現在與展望，臺灣勞工雙月刊，第 17 期，
2009 年 3 月，頁 19。
5郭玲惠，性別平等實務困境與理論發展之研究，行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告 NSC 96-2414-H-305-008-，2009 年 1 月 21 日，頁 3。
勞動契約雖不合法，然其不合法之可能原因，或為誤解公司虧 損或業務縮減之立法事由；或為基於事實的誤認；或為其他事 由，究難遽謂○○ 公司係以原告懷孕為事由，非法終止系爭勞 動契約。換言之，○○ 公司於九十二年四月二十五日不合法終 止系爭勞動契約，並無法導出該公司即係以原告懷孕為由，行 使契約終止權。次查，○○ 公司如以原告懷孕為事由，終止系 爭勞動契約，則原告即得根據上開兩性平等法相關規定，請求
○○ 公司賠償非財產上損害，顯見此終止事由，乃有利於原告 之事實，揆諸前揭說明，自應由原告負擔舉證責任。」此外，
「一般僱用人終止其與勞工間之勞動契約，係以勞基法規範法 定事由為常態。易言之，倘僱用人非以勞基法規範事由終止勞 動契約，衡之常情，應屬變態事實，自應由勞工就僱用人非以 勞基法規範事由終止勞動契約之事實，負擔舉證責任，始謂衡 平。再查，本件原告主張○○ 公司非以勞基法規範事由，終止 系爭勞動契約，倘揆諸前揭說明，亦應由原告就此變態事實，
負舉證責任。末查，原告就○○ 公司係以其懷孕為由，終止系 爭勞動契約乙節，既未舉證以實其說，則原告本於兩性平等法 第十一條第三項後段、第二項、第二十六條及第二十九條規 定，請求被告連帶給付十萬元非財產損害賠償，即屬無據。」
民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，
就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限。」又最高法院48 年度台上字第 887 號判例 指出：「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生 所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己 之事實，應由他造舉證證明。」高雄地方法院92 年度勞訴字 第72 號判決之見解，顯然係依據一般民事訴訟舉證責任之原
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則下判斷，而未實踐兩性工作平等法第31 條所定舉證責任 轉換之精神。
( 二 ) 認為雇主須負擔舉證責任者
相較於上述認為勞方應負擔舉證責任之實務見解，於地方 政府就業歧視評議委員會之運作方面，學者潘秀菊指出，「臺 北市就業歧視評議委員會對於涉及混合動機歧視之案件，似 有將舉證責任導致之傾向，亦即雇主必須舉證證明『即使該 女性員工未懷孕，也會將其解僱，而且解僱符合法定要件』，
例如具有勞動基準法第11 條與第 12 條的具體事由（因業務 緊縮導致之一般性裁員、該員工即使未懷孕也確實不能勝任 工作等）」6。
近年則有判決積極依據性別工作平等法第31 條之規定，
認為若懷孕員工主張遭到雇主非法解僱，雇主即應負擔舉證 責任，雇主若未能舉證並非基於性別因素而為差別待遇，則 須受到不利益之判決。如臺北高等行政法院99 年度簡字第 869 號判決表示：「次按性別工作平等法第 11 條之立法意 旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退 休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待。
又受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別 待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定 性別因素，負舉證責任，係因雇主之於勞工常居於較為優勢 之地位，雇主究否因性別因素而對受僱者在退休、資遣、離 職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，受僱者往往 舉證不易，故法律明定受僱者僅需善盡釋明之責，舉證責任 即轉換至雇主，此揆諸首揭性別工作平等法第31 條規定自 明。本件原告既經葉○○ 向被告所屬勞工局申訴有懷孕歧視之 差別待遇情事，並提出非自願離職書以為釋明後，依首揭規 定及說明，原告即應就其所為差別待遇並非性別因素一節，
負舉證責任」。除本件判決外，臺北高等行政法院99 年度 簡字第127 號判決、臺北高等行政院 99 年度簡字第 110 號
6潘秀菊，職場懷孕歧視禁止之理論與實務，發表於臺北縣政府勞工局辦理98 年度防制職場就業歧 視專題論壇，臺北縣政府勞工局主辦，2009 年 7 月 29 日，頁 8-9。