以往工會會員身分歧視案

序

　 市長序

　自1987 年起，婦女團體、學者專家開始致力於「男女工作平等法」 的催生運動，以杜絕工作機會和待遇的不平等，減輕女性的養育和照 護責任，促使雇主負起防制工作場所性別歧視和性騷擾的責任，並要 求政府提供經費補助，鼓勵企業辦理托育設施或措施，終於2002 年 3 月8 日公布施行兩性工作平等法，(2008 年 1 月 16 日修正名稱為性別 工作平等法) 並設立促進工作平等措施專章，透過實際立法政策以逐 一實踐舒緩為人父母兼顧家庭與工作之重擔。 　促進家庭生活與工作平衡除是世界趨勢，也是市府團隊最重要的勞 動環境政策議題。臺北市政府除了於2003 年起創全國之首成立跨局 處之新移民工作小組(2007 年更名為臺北市新移民輔導諮詢委員會 )， 透過跨局處之資源協助新移民以穩定其社會支持網絡、家庭與子女教 養問題等，亦率全國之先於2011 年 1 月 1 日起首推祝妳好孕專案， 並透過多重配套措施以舒緩市民育兒經濟重擔。此外，並積極配合勞 動部辦理育嬰留職停薪期滿復職協助措施，透過電話諮詢方式適時提 供關懷並了解市民朋友之復職狀況與另尋就業之需求。 　臺北市政府除持續推廣促進家庭生活與工作平衡政策外，未來將針 對落實促進家庭生活與工作平衡觀念，打造臺北市為零歧視與平等就 業之職場環境。本書旨在透過真實職場環境的案例解析，宣導性別工 作平權觀念，進一步釐清勞雇雙方傳統刻板印象，確實實踐就業平權 之目標，促使臺北市邁進促進家庭生活與工作平衡之優質健康的人權 城市。 臺北市長　 謹識 民國103 年 11 月

序

　 局長序

　近年臺灣社會的性別主流化隨著婦女權益及性別工作平等法促進工 作平等措施專章之實施而落實，許多社會傳統觀念已逐漸修正。臺北 市身為首善之都，對於市民勞動權利意識的提高需要有更多的理解與 回應，為此，本府每年皆積極推動防制就業歧視暨性別平權業務，除 舉辦大型百人之宣導活動外，亦透過小型工作坊模式，使講師可充分 與事業單位代表交流相關法令知識與經驗。 　今年，更透過舉辦大專院校校際辯論比賽方式，藉由勞動議題辯論 賽，將就業歧視、性別工作平等等議題導入校園，在培養大專院校學 生獨立思辯、民主包容風範及團隊合作精神之前提下，拋出「我國基 本工資應有區域差異」及「要求女性著裙裝上班是/ 不是性別歧視」 二項熱門話題，希望由新生代年輕族群為出發點，激起社會大眾對於 相關議題的關注及討論，融會出不同的選擇及思維，期望藉著更多的 關注與重視，將工作平等、零歧視的觀念落實於生活之中。 　本年度案例彙編，除了邀請專家學者撰寫案例解析外，爲使民眾對 於新興議題能有更深之瞭解，特邀請專家學者撰文分析，以普及防制 職場就業觀念，創造平等多元的就業環境，未來，本局除了持續倡導 友善職場、以多元管道宣導防制就業歧視暨性別平權觀念外，更將積 極透過跨機關合作，協助企業落實促進性別工作平等措施，鼓勵企業 重視員工職場幸福，建構平等多元的就業環境，營造本市成為幸福之 臺北市政府勞動局局長 謹識 民國103 年 11 月

目

錄

第四篇：職場平權問與答

序言：長官的話

2　　　臺北市　市長序 / 郝龍斌 3　　　臺北市政府勞動局　局長序 / 陳業鑫

目錄

第一篇：專家學者新視界

6　　　　論工會會務假之准駁與「以往工會會員身分」之歧視 / 林良榮助理教授 25　　　懷孕歧視之損害賠償與舉證責任之相關實務見解 / 李玉春助理教授

第二篇：鑑往知來說案例

38　　　案例 1：雇主未盡工作場所場性騷擾防治義務案 / 賴淑玲律師 46　　　案例 2：育嬰留職停薪遭不利待遇案 / 紀冠伶律師 53　　　案例 3：懷孕歧視案 / 郭玲惠教授 59　　　案例 4：懷孕歧視案 / 劉梅君教授 66　　　案例 5：年齡歧視案 / 潘秀菊教授 70　　　案例 6：以往工會會員身分歧視案 / 林良榮助理教授 80　　　案例 7：身心障礙歧視案 / 廖國柱法務長 90　　　案例 8：容貌歧視案 / 潘秀菊教授

第三篇：掌握權利好幫手

94　　　職場性別歧視當事人行政救濟流程圖 95　　　職場就業歧視當事人行政救濟流程圖 96　　　臺北市政府性別工作平等法申訴書 97　　　臺北市政府就業歧視申訴書

4

２

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94

98

目

錄

第四篇：職場平權問與答

第五篇：性別工作平等法暨就業

　　　　服務法暨相關附屬法規

第六篇 相關解釋令

第七篇 相關資源

116　　 第一部份：就業歧視相關法律 116　　　中華民國憲法【摘錄】 117　　　中華民國憲法增修條文【摘錄】 118　　　就業服務法【摘錄】 118　　　就業服務法施行細則【摘錄】 119　　　第二部份：性別工作平等法相關法規 119　　　性別工作平等法 127　　　性別工作平等法施行細則 129　　　育嬰留職停薪實施辦法 131　　　工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則 133　　　性別工作平等申訴審議處理辦法 135　　　性別工作平等訴訟法律扶助辦法 138　　　第三部份：性騷擾防治法相關法規 138　　　性騷擾防治法 144　　　性騷擾防治法施行細則 145　　　性別平等教育法 155　　　性別平等教育法施行細則 158　　　校園性侵害、性騷擾或性霸凌防治準則

170

204

116

204　　　工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法範本 208　　　禁止工作場所性騷擾之書面聲明範本 210　　　禁止工作場所職場霸凌之書面聲明 212　　　中央暨臺北市政府各機關暨民間團體諮詢服務專線

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目次

一、前言：雇主「會務假」之准駁與就業歧視認定之關聯

　我國就業服務法第五條( 第一項 ) 規定：「為保障國民就業機會平等， 雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、 黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身 心障礙或『以往工會會員身分』為由，予以歧視；其他法律有明文規 定者，從其規定。」；又，根據立法院公報，本條文之立法理由乃指， 「依憲法第七條平等權及第十五條保障工作權之精神，規定雇主對求 職人或受僱者，不得因個人因素而遭致差別待遇。其中，所稱『歧視』 係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言。」 　再者，長期以來，根據我國工會法( 政策 ) 上之規定，一向有所謂「會 務假制度」；具體而言，依工會法第三十六條規定，「( 第一項 ) 工會

第一篇：專家學者新視界

論工會會務假之准駁與

「以往工會會員 ( 身分 )」之歧視認定

林良榮助理教授 一、前言：雇主「會務假」之准駁與就業歧視認定之關聯 二、歧視禁止之保護法理：差別待遇之判斷方法( 基準 ) 三、會務假之法律性質與勞工( 工會 ) 權利保護 四、有關「會務假」之實務爭議案例分析 ( 一 )「以往工會會員 ( 身分 )」之歧視 ( 二 ) 會務假之歧視 五、結論 國立政治大學法律系、勞工所合聘助理教授；日本國立北海道大學法學博士。 　 1勞基法第十二條: 勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。 二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。 三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。 四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

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之理事、監事於工作時間內有辦理會務之必要者，工會得與雇主約定， 由雇主給予一定時數之公假。( 第二項 ) 企業工會與雇主間無前項之約 定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月五十小時 之範圍內，請公假辦理會務。( 第三項 ) 企業工會理事、監事擔任全國 性工會聯合組織理事長，其與雇主無第一項之約定者，得以半日或全 日請公假辦理會務。」 　承上之相關規定，由於實務上經常有雇主不依前條之規定准予工會 幹部( 理監事 ) 會務假之申請，或者對於工會幹部所申請會務假的程序 或期間( 時、日數 ) 因不予同意而生勞資爭議，其中，甚有因工會幹部 於未經雇主同意、或者基於過去之請( 會務 ) 假習慣而未有 ( 或僅部分 ) 履行請假程序的情形下仍行使其會務假「權利」，以致遭雇主以勞基 法第十二條第一項第六款所定之「無正當理由繼續曠工三日」為由而 予以解僱。1基此，因前述會務假爭議而受有雇主不利益待遇之勞工( 工 會幹部) 除得向 ( 民事 ) 法院提起救濟之外，並可向設置於中央 ( 勞動 部) 之裁決委員會 ( 以下簡稱「裁決會」)，以及設置於直轄市或縣 ( 市 ) 之「就業歧視評議委員會( 以下簡稱「就評會」)」2_{尋求( 行政 ) 救濟。} 　雖然於勞資爭議解決( 處理 ) 的現行法制上，勞工因會務假之爭議得 有多元管道尋求救濟，但實際上透過法院途徑尋求救濟之利用者並不 多見。具體而言，於我國舊勞動三法時代(2011 年以前 )，由於尚未有 不當勞動行為救濟制度之設置，因此多數有關會務假之爭議當事人乃 五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密， 致雇主受有損害者。 六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。 　2就業服務法施行細則第2 條：「直轄市、縣 ( 市 ) 主管機關依本法第六條第四項第一款規定辦理就 業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評 議委員會。」

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較傾向於以雇主因違反就服法第五條所定有關「以往工會會員身分」 之歧視禁止規定而向「就評會」尋求救濟。惟，於新勞動三法實施以 後，勞工對於該類型(「以往工會會員身分」) 之爭議則明顯有逐漸移 向「裁決委員會」以尋求救濟之現象。對此，不僅直至今日，裁決委 員會早已做出不少與「以往工會會員身分 ( 含會務假 ) 」相關之不當 勞動行為爭議的裁決案例，甚至亦有少數爭議案例同時分別向地方之 就評會與中央之裁決會提出行政救濟。3 　不過必須特別注意的是，我國新工會法對於雇主實施不當勞動行為 的類型規範上，包含所謂 ｢ 不利益待遇( 禁止 )」之保護規範類型，雖 然概念上與就服法上有關雇主各種歧視禁止之行為中所謂「以往工會 會員身分( 禁止 )」的保護規範類型相當類似，甚至在認定的方法上也 有一定的雷同，不過，就本質上來說，不當勞動行為的行政救濟目的 主要是在於「正常勞資關係的維持」，而就業歧視的行政救濟則是在 於雇主歧視性行為的排除。當然，上述兩者並非平行的關係，而是在 「手段—目的」的連結上具有一定的相互交錯；簡言之，一方面，雇 主對於具有工會會員( 幹部 ) 身分的勞工所為之歧視性行為，其結果 自然就容易破壞或難以維持「正常的勞資關係」，反之，雇主也經常 是以對工會會員( 幹部 ) 實施不利益之差別待遇 ( 歧視 ) 的手段達成對 工會團結予以破壞( 不當勞動行為 ) 之目的。 　承上，本文之研究目的在於，就雇主對於「會務假」的准駁行為是 否該當於就服法第五條「以往工會會員身分」之歧視性行為，於理論 上說明其歧視判斷之基準，並舉相關會務假爭議實例，說明實務上對 於雇主的准駁行為是否該當「以往工會會員身分」之歧視認定。

二、歧視禁止之保護法理：差別待遇之判斷方法 ( 基準 )

就我國現行勞動法規範而言，並未有基於普遍適用而訂定之一般平 等待遇原則之規定。但就相關個別之法規，基於特定之立法政策，而 　3例如勞裁(101) 字第 20 號；但本件之申請，因裁決委員認定「早逾 90 日之期間，且非屬可補正 之事項」，故裁定不予受理。惟該案於申請前已經臺北市就業歧視評議委員會於 99 年 11 月 30 日審定認為相對人違反就業服務法第5 條第 1 項 ( 以往工會會員身分 ) 規定，就業歧視成立。 再者，如勞裁（101）字第 15 號，乃有關當事人勞工主張雇主行為係屬不利益待遇、阻礙工會運 作之不當勞動行為案例，惟此案經臺北市就業歧視評議委員會101 年 4 月 5 日認本件就業歧視申

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設有雇主對勞工不得為不平等待遇之禁止規範，例如基於對個別勞動 關係保護之政策--- 勞基法第 25 條之同工同酬待遇、基於對就業市場 促進之政策---- 就業服務法第 5 條之國民就業機會均等、以及基於對 工會團結權保護之政策---- 工會法第 36 條、第 35 條 5 之不當勞動行 為保護等。 我國學者林更盛4_{曾引德國學說指出，所謂「差別待遇禁止」，簡} 言之乃指「在欠缺實質理由的情形下，而施以差別待遇。」，並認為 有關勞動法上一般平等待遇原則之適用應包括以下三個構成要件： 1.「至少存在著另一相同或相類似之勞工」；2.「不平等待遇（差別待 遇，歧視）」；3.「正當事由」。 就以上三個構成要件，具體而言，林更盛教授認為，首先，「勞動 契約法上平等待遇原則所追求的乃是分配正義；亦即禁止雇主對相同 之勞工為差別待遇。」因此，應以「至少存在著另一相同或相類似之 勞工為前提」而且也「只有在此前提下，遭受不平等之勞工才可能要 求受到（與其相同或類似之勞工的）平等待遇可言。」其次，雇主牴 觸平等待遇原則的行為，固然是以相同之勞工遭受到不相同的待遇為 其必要條件，但是，就此情形，是否即構成不平等待遇，仍「應依照 社會一般通念、兼顧雇主透過該處遇所追求之目的加以決之」。其三、 雇主若對相同/ 相類似之勞工為不平等待遇時，除非「另有正當事由為 依據」---- 亦即，雇主能證明該事由為客觀與正當、或可舉證證明另有 正當事由為依據時----，否則該行為即屬違法。 同時，該氏認為，為能「實現與貫徹憲法第七條之平等原則所蘊含之 價值判斷」，應可承認我國有一勞動法上之平等待遇原則存在，而且 「在此前提下，就業服務法第五條、勞基法第二五條、工會法第三五 條可認為不過是該一般平等待遇原則之反映」。林並以我國( 舊 ) 工會 法第三五條為例，認為所謂「以擔任工會幹部為由」所受到之不平等 待遇，應指包括基於籌組或競選工會幹部或參與政黨活動所受到不平 訴不成立，爾後就本案之裁決結果亦認定駁回申請人之裁決申請。 以及，最近之勞裁 (102) 字第 42 號，有關資遣之爭議。中央裁決會與地方就評會皆認定雇主行為 違法。 　4林更盛，「論勞動法上的一般平等待遇原則-- 評台灣台北地方法院八七年勞簡上字第一六號判 決」，中原財經法學(2001 年 7 月 )，頁 307 以下。

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等之待遇，同樣應受到一般平等待遇原則之保護而應予以禁止。 　林教授並以我國法院審理某一涉及( 舊 ) 工會法第三十五條之判決為 例( 臺灣臺北地方法院八七年勞簡上字第一六號 )，說明上述構成要件 之適用。該案例乃有一勞工主張公司向來於六月底有調薪之慣例，但 該年雇主應調升其薪資卻未為調薪，係因其擔任工會職務及檢舉公司 之不當行為所致，據此認為雇主行為構成歧視，並應補發積欠之薪資。 該案並業經臺北市政府就業歧視評議委員會之評議結果乃認定就業歧 視不成立。 　對此，林教授評釋以為「法院在審查雇主行為有無構成就業歧視時， 比較與原告勞工同職等人員有無獲得調薪，事實上即相當於比較本文 所主張之平等待遇原則的構成要件…..。至於雇主對於同職等之勞工於 此有不同之加薪程度，係依雇主自訂辦法內之相關標準；若無藉由欠 缺『相同或類似之勞工』之外觀，以規避平等原則之適用，則此亦足 以作為支持雇主措施合法性之理由。又審理法院認為本案勞工已逾雇 主所採職務給與制所決定之薪資上限，因此不予調薪，基本上可資贊 同；而此實際上亦即是審查：若雇主之行為構成不平等待遇，『有無 具備正當事由』。由於對於本案中之薪資上限之決定，係屬雇主企業 經營自由之決定，而此決定基本上並無不法可言；因此本案雇主因勞 工已逾其職等薪資上限而不予加薪，應無不法。」。 　此外，我國學者焦興鎧教授過去亦曾就業服務法第五條之有關「以 往工會會員身分」之歧視問題為文指出，5_{就業服務法第五條之立法政} 策乃依憲法第七條、第十五條之規定，使人民得享有平等工作權之保 障，亦即保障國民就業之機會均等，「但在臺北市就業歧視評議委員 會所處理之兩則相關申訴案件中，卻都是以『現在工會會員身分』所 提出者，足見申訴人並無法理解此一禁止歧視項目之真正用意何在。 事實上，本法主要用意是要防範雇主打壓曾參與工會勞工，而將之列 入黑名單，致造成其重新覓職困難，在基本上屬雇主所觸犯之所謂『不 公平勞動行為』，是工會法所應管轄之範圍。……因此，將來如工會法 草案完成立法而對具已往工會會員身分者加以保障後，本法此一禁止 歧視項目即無再存在之必要」。 　　　5焦興鎧，「我國就業歧視評議制度之現況及實施檢討評析」，「國立台灣大學法學論叢」第三十一 卷第二期。

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6參見毛塚勝利、「差別禁止と均等と待遇」、角田邦種等編「労働法の争点」第3 版、頁 118 以下。 　對此，必須特別說明的是，勞動部( 勞委會 ) 過去對於就業服務法所 謂「以往工會會員身分」之構成要件，曾於95 年 8 月 10 日以勞職業 字第09500622428 號函釋：「…其中所稱『以往工會會員身分』，係 以就業歧視事件審( 認 ) 定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點 當在該事件審( 認 ) 定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或 所僱用員工具有工會會員身分，即符合本條『以往工會會員身分』之 身分構成要件。」對此行政解釋，法院實務上亦大多採認同之見解( 例 如，臺北高等行政法院判決100 年度簡字第 658 號、臺北高等行政法 院判決100 年度簡字第 692 號判決 )。 　就歧視禁止之法理，管見以為，如進一步從其「權利」的性格來看， 平等權具有兩個面向，其一是作為自由權概念，亦即「享有得不受不 合理之差別對待的自由」，其二是作為社會權的概念，亦即「來自於 偏見所造成的差別，難以只從國家權力的解放中獲得解決，而是要求 國家負有積極排除之義務」。 6_{此外，如就僱用法制之「( 就業 ) 歧視」} 概念，實務上曾有法院判決認為，「依憲法第七條、第十五條之規定， 人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求 職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有 平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞 動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視」。 　就以上我國相關學說之探討分析，顯然地，於舊工會法時代，立法者 將就服法第五條有關歧視禁止之規定，藉由「以往工會會員身分」之條 款擴大、補充舊工會法中第三十五條有關不當勞動行為「救濟」效果的 薄弱規定，以使相關不當勞動行為的爭議案得以申請進入地方行政機關 所設置之「就評會」尋求救濟。如就結果論，就評會於舊工會法時代， 的確也對於集體勞資關係的正常化或雇主不當勞動行為的排除，以其行 政手段發揮了一定的規範性功能。不過，必須特別注意的是，就實際勞 資關係而言，不當勞動行為的樣態甚多，就服法第五條「以往工會會員 身分」之保護條款，有其功能上之限制，僅限於雇主「不利益待遇」行 為之禁止樣態，若與爾後新勞動三法完成立法後之「不當勞動行為制 度」功能相較，於保護效果上顯有一定程度之差異。

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　然而，有疑問者乃在，是否誠如前述焦興鎧教授所言，我國於新勞 動三法成立後，是否就「以往工會會員身分」之條款即已無「特別存 在之必要」？換言之，是否應使之回歸不當勞動行為之救濟制度？對 此，本文淺見以為，就立法保護之目的，「歧視禁止」之保護與「不 當勞動行為禁止」保護之間，雖有部分重疊與交錯，但未必相同；於 規範功能上，重疊的部分主要在於「歧視禁止」之保護範圍可以為「不 利益待遇( 差別待遇 )」所吸收。縱然兩者之立證方法未盡相同，就「歧 視禁止」之認定上，顯較關注於雇主之行為是否該當個別勞工於勞動 契約上之( 利益 ) 不平等，但就不當勞動行為之認定上，因較傾向於雇 主之行為是否該當於是否有對於勞工團結權、正常勞資關係的破壞， 是以自然包括雇主對個別勞工( 具會員身分、工會幹部或從事於工會 活動之勞工) 所施加之「不利益待遇 ( 差別待遇 )」的行為樣態。　不過， 由於「會務假制度」在我國法制上之特殊性，本文以下將進一步說明 因會務假所產生的勞資爭議( 亦可視為一種因雇主不當勞動行為所產 生的勞資紛爭) 於現行新勞動三法制度下，基於「以往工會會員身分」 之保護條款而向「就評會」申請行政救濟之意義。 7以下有關國內之學說探討，部分內容乃整理自筆者過去於研討會之論文發表：「雇主審查會務假的 強度與不當勞動行為」，勞委會/ 文化大學法律系 / 勞動法學會主辦，「2013 健全我國工會法制研 討會」，2013/12/10。相關國內學說整理主要引自以下論文資料：黃程貫，2013，〈工會會務假－ 最高法院99 年台上字第 2054 號判決〉，《勞動法精選判決評釋》，頁 212-221；林佳和，2009，〈工

三、會務假之法律性質與勞工 ( 工會 ) 權利保護

　我國現行法制上之「( 工會 ) 會務假」乃基於法律 ( 工會法 ) 之規定 而生，一方面具有在集體勞資關係上之團結權性格，另一方面也可視 為一種因具有工會會員( 幹部 ) 身分而來的特權，並得使之轉換為在個 別勞動契約上的權利：為從事於會務工作而得向雇主申請公假的權利。 　在臺灣以企業內工會為主的勞資關係中，對於多數在實際上參與工 會運作的工會會員( 幹部 ) 而言，所謂的「會務假」制度，與其說是勞 資關係的慣行( 慣習 )，毋寧被認為是一種基於法律的 ( 特權 ) 保障。 或者，更直接地說，無論是基層或上級工會幹部依法請公假辦理會務 乃被認為是理所當然，甚至，就現實之勞資關係實務，未經團體協商 而能取得「在籍、在職」( 與一般受僱員工相同之權利 ) 地位卻得於工

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會幹部之身分期間內專從( 專職從事 ) 於工會事務者亦非少見之現象。 　但是，上述對於「會務假」的認知模式，如果是在勞資關係和諧的 情況下，或許有可能勞資雙方的一種非正式的默契或默示同意，但是， 一旦勞資關係生變，究竟雇主有無對於工會會務假的准駁權限，或者 是，該當准駁的標準為何，乃至雇主對於工會幹部請會務公假的駁回 是否為適法行為，都是人事管理或勞資關係實務上屢見之勞資爭議， 其中特別是有關於不當勞動行為是否該當之爭議，此外，也有向就評 會提起救濟而主張雇主之行為違反就服法第五條規定之「以往工會會 員身分」之歧視禁止行為而生之爭議。 　另外，就學說上，有關「會務假」之相關探討或分析者並不多見， 更少見於以「( 就業 ) 歧視」之角度分析雇主之會務假准駁行為的適法 性。以下，茲就國內學界近年所提之相關「會務假」學說予以整理介 紹如下：7 ( 一 ) 學者黃程貫教授提出之見解 　該氏係以德國法為鏡，針對我國一般看法( 法院判決、勞委會 函示) 提出其見解認為：「原則上除當事人另有特別約定或特別 習慣外，雇主固然有會務假之准駁權限，但只要工會幹部申請會 務假，在客觀上確屬辦理會務，則雇主應不得恣意不予准假」。 對此，似肯認雇主會務假准駁權限之前提下，其准駁權限亦應受 到限縮，僅能於請假程序下與所請時間上進行審酌。 　又，再以德國員工代表會之組織型態為例說明；在德國，僅有 員工代表會有法定會務假，係規定在德國企業組織法第37、38 條。黃認為此等規定主要有以下三個特徵： 　其一、員工代表會職務為榮譽職：此等職務為無償性質，代表 會成員不因職務之職行獲得利益或不利益； 　其二、工作義務免除之範圍：在員工代表會之職務必要範圍內， 即須免除員工代表會成員之工作義務。而職務必要性之審查，係 於該代表會成員，以「一理性第三人的觀點來看，是否經對所有 會會務假之准駁與無正當理由之曠工／臺北地院九七重勞訴一〉，《臺灣法學雜誌》，頁224-226； 侯岳宏，2010，〈工會會務假請假手續與准駁 / 高院九八重勞上一三〉，《臺灣法學雜誌》，頁 165-168、〈工會會務假之請假手續與勞動習慣之效力／台南高分院九八勞上一四〉，《台灣法學雜 誌》，頁201-202；謝棋楠，2011，〈臺美英工會幹部會務假制度〉，《全國律師》，頁 34-58。

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情事之充分思考與合理的衡量，且斟酌企業、員工代表會與全體 員工之利益後，是否得認定為，係就法定職務之充份履行而言， 具有必要性。」而個別的員工代表會成員就其職務執行行為之必 要性的判斷，享有一定之判斷空間，「縱使事後被確認該職務執 行行為客觀上並不具備必要性，亦應仍保有工資請求權」，雇主 不得以之為由處罰該員工代表會成員。另外，員工代表會成員離 開工作崗位時應告知或登記，但無須告知其職務行為之種類與內 容，雇主並不得要求該員工代表會成員親自提出理由說明； 　其三、工資之給付：員工代表會成員執行代表會職務時，享有 原本所能取得之工資。其請求權基礎係勞動契約、德國民法第 611 條第 1 項以及企業組織法第 37 條第 2 項，「雇主所支付之 工資並非作為員工執行員工代表會職務之對價，亦即視同有正常 從事工作一般地支付工資」。 ( 二 ) 學者林佳和教授之見解 　該氏就臺灣臺北地方法院97 年度重勞訴字第 13 號判決之評 釋，認為若我國判決實務將勞工未符合雇主之請假程序，即使有 法律上或事實上正當理由，視為仍構成曠工之情況下，即無法 將「曠工」理解為「不到場提供勞務」，相當於勞基法第12 條 第1 項第 6 款所稱之「無正當理由曠工」，則可能「成立雇主特 別終止權之事由，恐有違解僱最後手段原則」。至於會務假之爭 議，林佳和教授認為，如果勞工確實有辦理會務所需，雇主仍不 准假，構成勞基法第12 條第 1 項第 6 款「無正當理由曠工」， 進一步成立特別終止事由之問題，不無疑義。若以上連結成立， 「將致『因不可歸責於勞工個人事由而致無勞務提供』之處理體 系，反因雇主准駁請假與否之權利行使，而至一定程度的扭曲或 失衡」。 ( 三 ) 學者侯岳宏教授之見解 　該氏認為，「我國工會組織以廠場工會為主力，現行工會組織 財力不足，無以聘僱專職之工會幹部或會務人員」，因此工會法 第35 條第 2 項 ( 舊法 ) 係顧及現實，允許理、監事以公假名義 於正常時間推動會務，保障勞工之團結權，期待工會能充分的進 行活動並發展。而會務公假因其名為「公假」，意味著該假期間 雇主仍須給付勞工工資，因此，法院係以此為背景，「透過解釋， 賦予雇主對於會務假的請假手續有實質審查並進行准駁之權」。 然侯認為，在勞資雙方本質對立的情況下，由雇主來認定、審酌，

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尚有疑義，並以臺南地方法院98年度勞訴字第25號判決為釋例， 認為若勞工請假有合理性及必要性時，雇主仍應不得拒絕其會務 假，雇主之人事管理統御權之行使應受到權利濫用禁止原則之拘 束，限縮雇主之裁量權。另外，於前述案例之會務假爭議中，「常 有雇主突然改變勞資間請假之習慣，如原本長久以來請假程序上 無須檢附證明，事後雇主突因無檢附文件而懲處勞工，」對此， 侯引日本之學界見解，認為習慣可成為勞資間不成文的規範，拘 束勞資雙方，此等可當作判斷雇主權利之行使是否構成權利濫用 之基準，因此若以上情形發生，雇主可能構成權利濫用。 ( 四 ) 學者謝棋楠教授之見解 　謝認為我國工會法之會務假制度，係「給與工會幹部優惠之立 法」，這等特權，僅屬雇主之少部分勞工，並非一般勞工皆可享 有，意即除有工會會員資格之勞工外，尚須經工會選舉制度產生 之理、監事方有請領會務假之資格。因此，會務假係屬相對於部 分勞工之「特殊權利」。然我國工會會務假之法理，尚未周延 建構，到底係基於對勞工之何種保護目的，「使雇主有義務給予 其具工會幹部職務之勞工於辦理工會會務之相關事宜時可請公 假」，因此應重新架構會務假保護目的之基礎。 　針對雇主對會務假是否有一准駁權限，謝氏參酌英國之立法而 採肯定見解。其理由認為：「辦理會務給公假係因為國家為勞動 權益推廣保障之公益之目的，而介入要求雇主需給假。對雇主而 言，其屬勞工勞務給付之障礙，其公假期間並非為使勞工有足夠 之休息而能提供雇主更有效率之工作，其是為獨立於雇主之工會 組織( 第三人 ) 之利益而執行其在該組織之職務，然而雇主卻仍 須給付薪資。」據此，「雇主基於請求勞工提供勞務之財產權以 及管理勞工之指揮監督權，對於工會幹部所請會務假之合理性」， 故於申請該假時自然有審查權。然其審查權並非無限延伸，其界 限在於「工會幹部基於職責與角色而執行業務與活動之時間與雇 主勞務給付相關之障礙是否過當不合理」，而非介入工會之業務 與活動內容，尤其是「會務假之必要性與繁簡性」，雇主更不得 介入，此乃工會內部之自行決定事項。因此，謝認為會務假如具 客觀合理時，雇主當然不得核駁拒絕，更不得藉由設計不當繁複 之申請手續，來審查工會幹部休假之合理性，行打壓工會之實， 非但「構成權利濫用行為」，亦有不當勞動行為之可能存在。

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8例如「○○ 停管處」會務假爭議事件 ( 曠工三日解僱 )；經臺灣臺北地院 97 年度重勞訴字第 13 號判決、 二審: 臺灣高等法院 98 年度重勞上字第 13 號判決、三審 : 99 年度台上字第 2054 號判決、再審 : 臺 灣高等法院99 年重勞再字 3 號民事判決。 9事實概要: 上訴人勞工甲 ○○ 認為其自受僱 ( 被上訴人 ○○○○ 交易所 ) 之日起至 95 年止，其中有 15 年 考績均為甲等，惟自96 年擔任工會幹部後，考績連續 4 年（即 96 年至 99 年）被核為乙等、申請調 動職務遭受差別待遇，並於99 年 2 月 10 日自企劃部副組長調整為同職級研究員，均與其擔任工會 常務理事有關，乃向上訴人臺北市政府所屬勞工局提出申訴，經臺北市就業歧視評議委員會認定上

四、「以往工會會員 ( 身分 )」之歧視爭議案例

　我國過去由於未有不當勞動行為之行政救濟途徑，加上長期以來我 國一般民眾( 勞工 ) 對於法院訴訟一直存在著低度信賴的法文化現象， 以及訴訟成本等因素的考量，若勞資之間一旦有爭議發生( 大多是權 利事項爭議)，通常傾向於尋求行政 ( 機關 ) 的紛爭解決，其中，主要 是藉由地方勞工行政主管機關( 例如勞工局等 ) 就業所介入的爭議調 解，但有關就業歧視爭議( 尤其是包括性騷擾等有關性別工作平等之 爭議) 則另有更具法律救濟效果的「就評會」可供勞工作為行政救濟 的選擇。其中，自包括本文前述因「以往工會會員( 身分 )」之歧視禁 止所生爭議之救濟；而就評會對於有關「以往工會會員( 身分 )」之歧 視爭議處理的類型當然也就包含了「會務假」之爭議在內。 雖然我國地方政府於勞工行政機關轄下也大多設有屬於行政紛爭解 決機制( 特別委員會 ) 的「就評會」，但現實上，由於爭議類型與案件 量等因素，就實務運作上較能發揮功能者也集中於少數都會型之地方 政府，且受理之爭議類型亦多屬「性別歧視」，其他類型之就業歧視 爭議並不多見。具體言之，屬於「以往工會會員( 身分 )」之歧視爭議， 乃至其中「會務假」爭議，於勞工行政實務上屬於相對少數之爭議類 型，不過必須特別注意的是，或許是新工會法有關新增不當勞動行為 的保護規範大幅增加所致，近年來北部都會型地方勞工行政機關所在 之「就評會」顯較過去受理更多有關「以往工會會員( 身分 )」之歧視 爭議。 除了行政救濟以外，就我國法院實務觀察，當事人勞工主張因其「以 往工會會員」受有歧視而於民事法院主張權利救濟者，乃屬相當之少 數。8_{但另一方面，由於就評會之評議決定乃一行政處分，當事人對於} 評議結果如有不服而經訴願仍難符期待者，則可提起法院( 行政訴訟 )

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訴人甲○○「96 年至 99 年考績連續 4 年被核為乙等」，及「99 年 2 月 10 日自企劃部副組長調整為同 職級研究員」，均因上訴人甲○○ 擔任工會會員幹部而對其有差別待遇，乃於 101 年 3 月 21 日第 75 次會議評議審定：「就業歧視（以往工會會員身分）成立。」 10事實概要：原告(○○○○ 銀行 ) 以 99 年 5 月 24 日發布人事派令，通知所僱勞工陳 ○○ 由原轄之臺北作 業中心之徵信處理中心徵估中級專員自99 年 6 月 1 日調至華江分行五職等個金 AO，陳 ○○ 是時亦為 原告產業工會常務理事，遂於99 年 7 月 16 日向被告提出就業 歧視申訴。全案經被告調查後，移由 臺北市就業歧視評議委員會於99 年 11 月 30 日召開第 70 次會議中，審定結果為原告就業歧視（以 往工會會員身分）成立。法院判決: 訴願決定及原處分均撤銷。 救濟。因此，本文以下將嘗試以案例說明「以往工會會員」之相 關歧視爭議於( 行政 ) 法院判決的主張見解，進而再就「會務假」 之歧視爭議案例加以介紹。 ( 一 )「以往工會會員」歧視之爭議案例 1. 屬於「考績」歧視爭議：臺北高等行政法院 102 年度簡上字 第179 號判決 ( 原審法院 101 年度簡字第 98 號 )。9 法院判決： 「按『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，亦即主張 雇主從事歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事實指 標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相 同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處 遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受 相同之對待，始足當之。….. 就評會作成被上訴人就業歧視成立 之決定，並未全面性就相關事證進行評議，其判斷即未充分斟酌 相關之事項，判斷基準尚有可議之處，且其判定被上訴人有差別 待遇之比較基準究竟何在，亦未見論理說明。」 2. 屬於「調職」歧視爭議：臺北高等行政法院 100 年度簡字第 658 號判決10 法院判決： ｢ 法條所禁止之『歧視』行為，應指雇主對職業條件相同之員 工，卻基於種族、性別、婚姻、容貌、身心障礙、以往工會會員 身分等與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負 責之勤務內容具有明顯差異；同理，對於職業條件、勤務內容不 相同之員工，卻基於上述與工作能力不相關之因素，給予相同之 待遇。…惟所謂『就業歧視』乃一不確定之法律概念，本質上仍

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11事實概要: 原告 (○○○○ 公司 ) 於 98 年 2 月發放 97 年度慰勞金予所屬員工時，具有工會會員身分之 李○○ 等 10 人均未獲合理發放金額，原告涉有以「以往工會會員身分」予以歧視。案經被告調查， 原告並未對內公布慰勞金發放原則，李○○ 等 10 人皆具工會會員身分，勤惰正常且無記過紀錄，實 際發放金額甚且低於勤惰不佳、2 大過以上之其他員工，顯有差別對待之情形，經提交臺北縣就業 歧視評議委員會第6 屆第 2 次會議評議結果，本案就業歧視成立。法院駁回原告 ( 雇主 ) 請求。法 院判決: 原告之訴駁回。 須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於 特定事實關係，是被告對原告有『就業歧視』之待證事實應負客 觀舉證責任，亦即若經法院依職權調查事實，此一待證事實仍處 於真偽不明之情況，即須由被告負擔此部分事證不明所生之終局 不利益。而「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦 即主張雇主從事歧視行為時，必須先指出一項可供參考比較之事 實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件 相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之 處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而 受相同之對待，始足當之。是以，被告對原告處以罰鍰時，自應 具體指明系爭調動對陳○○ 構成就業歧視之情事，不能僅以陳 ○○ 具有工會會員身分，原告對之為系爭調動為判斷依據。…. 被告 自應就法令上是否准許系爭調動，及以系爭調動前後之原職及新 職作比較，即新職相較於原職在實質上是否對陳○○產生不利之情 事，負舉證之責。…就此部分爭點，僅於事實欄載有：『1. 申訴 人於82 年 11 月 2 日到職，90 年 9 月起任職臺北徵信處理中心， 申訴人99 年 1 月底成立 ○○○○ 銀行股份有限公司產業工會，99 年6 月 1 日被調至華江分行，職位職等不變，惟由非業務性質調 動為業務性質。』等字句，並未就原告新職較原職而言有何不利 之情形為何論述。」 3. 屬於「調職」歧視爭議：臺北高等行政法院 101 年度訴字第 1425 號判決 事實概要: 同上之爭議案。 法院判決：同上之爭議案。 4. 屬於「慰勞金給付」歧視爭議：臺北高等行政法院 98 年度訴 字第2803 號判決 11

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12事實概要：勞工陳○○ 即申訴人自民國 71 年 11 月 22 日起受僱於原告 (○○○○ 銀行 )，97 年 6 月 1 日 合法成立「○○○○ 銀行股份有限公司產業工會」並擔任工會第 1 屆常務理事，原告因申訴人有工會 會員身分，乃於97 年 6 月 27 日將其調職，復於 97 年 9 月 25 日予以解僱，申訴人遂針對原告該 歧視行為違反就業服務法第5 條第 1 項規定提出申訴。案經 98 年 2 月 19 日臺北市就業歧視評議 委員會第64 次會議評議歧視成立。法院同意臺北市就歧會之評議決定。法院判決 : 原告之訴駁回。 　 本案之判決評釋，請參考林良榮，「雇主不當勞動行為與就業歧視之認定 / 北高行九八訴二五二二 號評釋」，《台灣法學》第149 期，2010 年 5 月，頁 193-200。 法院判決： 「又就業服務法第5 條第 1 項禁止就業歧視之規定，旨在規範 雇主不得以『人』作為差別待遇之依據，亦即禁止雇主對於勞工 不具實質理由而與其他類似或可資比較者予以較差之對待，也就 是不得為『較差之無實質理由的恣意對待』，此乃立基於勞動法 上的平等待遇原則」。…「經查，原告以勞工是否就勞資爭議提 起訴訟，作為差別對待之標準，未究明爭議發生原因，歸咎勞工 配合度不夠，否定勞工提起訴訟主張權利，已非具合理善意之對 待基礎。又有關歧視事件之調查，因涉及雇主主觀意念之認定， 本有其困難度，且通常因其他衝突爭議因素亦可能介入其中，而 致歧視與其它因素混合而為動機，是以判斷歧視存在與否，並非 不可能同時並存其他爭議。本件原告將對其提起訴訟者，視為未 能與原告公司共體時艱，其發放給付之差別待遇表面上雖係因訴 訟事件引發，然因系爭訴訟之當事人或為工會幹部、或具有工會 會員身分，且因「配合度」此項因素致影響所獲給付金額者僅 11 人，其中 10 人即具有工會幹部或會員之身分，其比例甚高， 顯難排除原告係基於員工以往工會會員身分而為區別待遇之歧 視。」 5. 屬於「調職、解僱」歧視爭議：臺北高等行政法院 98 年度訴字第 2522 號判決12 法院判決： 「就業服務法第5 條第 1 項明定以『以往工會會員身分為由， 予以歧視。』為要件，即明文禁止雇主對所僱員工之「以往工會 會員身分」予以歧視，即雇主對職業條件相同之員工，卻基於該 與工作能力不相關之因素，給予不相同之待遇，或者應負責之勤

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13事實概要：訴外人葉○○ 於民國 97 年 12 月 6 日被推選為 ○○○○ 職業工會常務理事，該會於 98 年 2 月14 日召開球員工會會員大會之際，原告副領隊劉 ○○ 向其球員表示「未經球團同意不能去參加 活動」意圖阻止工會會務運作。嗣原告於98 年 12 月 21 日以葉 ○○ 戰力下降為理由將其釋出，對 外復阻撓其他球隊與葉○○ 簽約。全案經臺北市政府主動依職權調查後，移由臺北市就業歧視評議 委員會於99 年 2 月 8 日第 67 次會議審定，審定結果為就業歧視（以往工會會員身分）成立。法 院判決：原告之訴駁回。 務內容具有明顯差異，若二者職業條件相同，卻因某項與工作能 力不相關之因素而受不平等之待遇者，即可該當本條所稱「歧 視」。……然有關歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇 之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合 法動機交錯之情形，因之判斷之標準應綜合雇主行為時之各種事 實，故就原告解僱申訴人之背後原因，是否於法未合致侵害工會 團結權或歧視以往工會會員身分等事由。….. 綜觀原告之動機或 事實行為，其在申訴人籌組、成立工會及工會運作後，在極密集 之時間內以種種理由對申訴人施以調職、解僱行為，且工作能力 表現亦難有客觀依據，均業如前述，不僅有違解僱最後手段性原 則，尚難謂非針對申訴人之工會會員身分而施予不利之差別待 遇。」 6. 屬於「不採用」歧視爭議：臺中高等行政法院 100 年度訴字 第363 號判決 13 法院判決： 「本件申訴人葉○○ 於 98 年 12 月 21 日遭原告釋出時，為球員 工會之會員兼理事長，自符合就業服務法第5 條第 1 項所稱『以 往工會會員身分」』之構成要件。……原告確有因以往工會會員 身分為由，對其球員予以歧視，並阻撓、打壓其球員之工作權， 至為明確，且其行為違背國家對勞動權保障之基本精神甚鉅。被 告考量原告違背行政法上義務行為應受責難程度甚高，重創社會 對職棒之觀感，及影響球員工作權、集會結社自由權甚鉅，並考 量原告之資力及其應擔負之社會責任，斟酌受歧視者之聲望、受 影響程度等情。」 其後，該二審之判決( 最高行政法院 101 年度判字第 702 號 ) 仍 持相同立場。

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　二審法院判決：上訴駁回，理由同上。另有補充「上訴人既 有上揭就業歧視行為，是被上訴人於裁處書載明：『本案係受 裁處人對所僱用員工以往工會會員身分為由予以歧視，綜合考 量雖之後葉君受僱於○○ 象，但受裁處人之行為不僅使葉君之個 人職涯發展、工作權益等受到不利益之對待，且考量團結權為 勞工重要之權利，為強化勞工團結權之概念，對於以往工會會 員身分之打壓，應予嚴懲…。』….，並無濫用裁量情事，自無不 合。」 7. 屬於「不採用」歧視爭議：臺北高等行政法院 97 年度訴字第 492 號判決14 法院判決： 「…. 歧視概念，本質上應包含有「事實比較」之意涵，亦即主 張行為人從事歧視行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指 標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相 同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受不平等之處遇，或 者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同 之對待。是以，被告對原告處以罰鍰時，自應具體指明環亞飯 店經留用員工中，有與申訴人等7 人具相同或劣於渠等之工作 能力或職業條件者，卻因不具工會會員身分而獲留用，以致對 申訴人等7 人構成就業之歧視，不能僅以具有工會會員或工會 幹部身份者在不留用員工人數中所佔比例多寡為判斷依據。….. 原告於接手經營環亞飯店後，因公司人力減縮，對於原有員工 之留用勢必有所淘汰，且原環亞飯店各主管對該部門個別員工 之績效評核，係依其個人該年度之具體表現為考評，與其他員 工表現良窳無涉，故申訴人等7 人以往年度之工作考評為優良， 並不表示渠等之工作表現即優於該部門之其他員工，更無從證 14事實概要：○○○○ 股份有限公司因財務危機，土地及建築物遭法院拍賣，嗣原告於 95 年 8 月於原址 重新經營○○○○ 大飯店，原告並就原 ○○ 大飯店之部分員工重新聘用，惟原告重新聘用之人員中，原 ○○ 大飯店工會幹部 8 名中有丙 ○○、丁 ○○、戊 ○○、己 ○○、庚 ○○、辛 ○○、壬 ○○ 等 7 名勞工均未經原 告重新聘僱。渠等以原告惡意不留用工會之幹部涉有歧視行為，違反就業服務法第5 條第 1 項規定 提出申訴，案經被告所屬就業歧視評議委員會第60 次評議歧視成立。法院判決：訴願決定及原處分 均撤銷。

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15事實概要：原告(○○○○ 公司 ) 以重大虧損與業務縮減為由資遣申訴人丙 ○○( 申訴人），忽視其具有強 烈留任意願、相當年資及學經歷，未如同先前處理其他被裁撤部門之員工一般，給予職缺訊息或積極 協助，而不間斷的招募新人，亦不給予丙○○ 機會去嘗試這些工作或給予試用期，即逕自認定其學經歷 和專長不符合、無法勝任而予排拒，顯是因申訴人具有工會會員身分，而予以歧視，涉嫌違反就業服 務法第5 條第 1 項有關「以往 工會會員身分」規定。經北市就評會 95 年 10 月 13 日第 58 次會議評 議就業歧視成立。法院判決：訴願決定及原處分均撤銷。 ( 二 )「會務假」歧視之爭議案例：臺北高等行政法院 100 年度簡字第 692 號判決 「又，工會理事會定期會議至少每3 個月開會 1 次，乃前開工會法 第24 條第 2 項所明文規定，乃原告竟以『未提供相關議題內容』 為由而不准公假，顯係藉詞刁難。此與最高法院99 年度台上字第 2054 號判決之基礎事實為公司『事先』已通知員工辦理會務應備 之證明文件，而數月之後工會理事等人仍僅以請假單請假，經公司 要求補送證明文件，工會理事並未補正，始被認定為曠工自有不 同。…. 陳君前開會務假之申請既經公司藉詞刁難而駁回，其根本無 從領取請假單填寫，並非故意不填寫假單辦理手續。…. 原告對於具 有以往工會會員身分之陳君，申請工會會務公假，藉詞刁難不予准 明申訴人等7 人即為該部門最適任之員工。被告既未查證比較申訴 人等7 人與渠等所屬各部門其他經留用員工之工作能力或績效表現 之優劣，亦未具體指明申訴人等7 人確有優於或與其他經留用員工 具相同之工作能力或職業 條件，如何僅憑申訴人等 7 人之 94 年度 年中績效考核皆屬良好，即斷言渠等為該部門「相對較優秀」之員 工，被告援引質疑原告無故未重新聘用申訴人等7 人，係因渠等前 為工會會員之幹部身分而為不平等待遇之歧視，自嫌率斷，亦不足 採。」 8. 屬於「不採用」歧視爭議：臺北高等行政法院 96 年度訴字第 2032 號判決15 法院判決： 「但綜觀會議過程及紀錄，除申訴人等當事人之陳述意見外，並無 調查物證或書證之過程紀錄，到底當事人或證人間有無提示相關證 物以證明所說與事實相符 ，即屬無法檢視。其認事用法是否客觀， 即生疑義。….. 與申訴人原同在原告公司校對組工作之左 ○○ 先生， 為配合公司人力精簡政策，於94 年 12 月 15 日選擇優惠資遣方案 前，亦為工會會員，有其資遣報告及工會會員幹部名單分別附本院 卷第98、99 頁足佐，顯見原告主張係基於營運虧損，精簡人力始 裁撤校對組全部人力，與工會會員身分之考量無涉，自非無據。」 16

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16事實概要: 陳君於 99 年 6 月 1 日籌組工會，至同年 6 月 9 日成立台北縣 ○○○○ 公司台北樹林分公司 產業工會，並當選為第1 屆常務理事。原告 (○○○○ 公司 ) 自 99 年 9 月 15 日起拒絕給予工會全體幹 部各項會務公假。陳君遂於100 年 1 月 18 日向被告勞工局提出就業服務法第 5 條第 1 項規定之就 業歧視申訴，經新北市就業歧視評議委員會第7 屆第 3 次會議評議審定就業歧視成立。法院判決 : 原告之訴駁回。

五、結論：

　　會務假爭議的紛爭解決：不當勞動行為 vs.就業歧視

　從上述實務觀察可發現，就歧視禁止而言，則應以雇主的准駁行為 是否違反平等原則為主要考量，包括來自雇主各種直接與間接性的歧 視行為，尤其是屬於後者之間接性或隱藏性之雇主歧視，例如雇主以 出勤考核、特定部門( 或工作型態 ) 的考績評量所造成之歧視行為。此 外，必須特別注意的是，由於我國「會務假( 規範 )」與「企業工會 ( 單 一) 組織」的特殊性，因此，就該當歧視之實際認定 --- 即是否存在「與 工作能力不相關之因素」而使兩者有所差異之比較，於解釋上，應將 就服法第五條所定之「以往工會會員身分」的「以往」要件延長至「現 時」，且所謂「工會會員身分」應限制解釋為「擔任幹部之工會會員 身分」，如此才能有法律適用上的適格主體。 　另外，不同於其他國家之情形，根據我國工會法之會務假保護規範 ( 企業內工會、法定會務假工時 )，「會務假」乃是特定身分的勞工得 向雇主申請一定公假期間從事工會會務的權利。但於一般企業內人事 制度上，並不會有工會幹部以外的員工可申請會務假，因此，在歧視 認定的比較基礎上，本文認為可將比較的方式區分為申請「人」( 保護 對象) 與申請「假」( 不利益內容 ) 是否受到歧視的兩種情形。 　就申請人( 保護對象 ) 的部分，比較上，應該將工會幹部對於「會務 假」的申請視為「公假」的申請；換言之，就一般企業組織內之人事 管理，有關工會幹部之「會務( 公 ) 假申請」之程序規定與雇主之准駁 認定標準，是否與一般員工之「公假申請」享有同等待遇，是否有給 予不利益( 差別 ) 待遇之情形。以及，同樣具工會幹部身分的勞工，是 否有但有特定幹部受到來自資方基於申請會務假之不利益對待。 許，嗣再以其曠職為由予以解僱，難謂非針對其以往工會會員身分 而施予不利之差別待遇。」

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　但相對於不當勞動行為的會務假保護，如基於歧視禁止的平等保護 觀點，則似難有此等爭執的空間；如前述，會務假於我國是一種法律 上賦予特定人的特別權利，是以，屬於法定以外的「公假」時間、申 請人數及適用人選，恐怕基於平等原則的適用，恐較不易舉認雇主准 駁會務假行為之違法性。

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壹、前言

　性別工作平等法第11 條規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職 及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇（第1 項）。工作規則、 勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分 娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由 （第2 項）。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終 止不生效力（第3 項）。」同法第 26 條規定：「受僱者或求職者因第 七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責 任。」第29 條規定：「前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損 害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。」依上開規定，懷孕歧視為性別工作平等法第11 條所明 文禁止，受僱者或求職者遇有懷孕歧視之情事而受有損害時，得依同 法第26 條向雇主請求損害賠償，且對於非財產上之損害，亦得依同法 第29 條請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之 適當處分。 　性別工作平等法於民法侵權行為之相關規定外，另行針對懷孕歧視 之損害賠償作特殊規定，究竟有何特殊意義，值得加以探究。此外， 性別工作平等法既然針對損害賠償作特殊規定，該特殊規定是否連帶 影響訴訟時之舉證責任分配，亦值得注意。故本文謹就懷孕歧視損害 賠償與舉證責任之相關實務見解，介紹數則法院判決以供各界卓參。

懷孕歧視之損害賠償與舉證責任之相關實務見解

李玉春助理教授

貳、懷孕歧視之損害賠償與舉證責任—性別工作平等法制定前

一、性別工作平等法制定前，實務上即有判決加以肯認懷孕員工得請 求非財產上損害賠償者，如臺灣士林地方法院88 年度勞訴字第 18 號判決表示：「被告因原告懷孕，以被告不適任為藉口解僱原告， 歧視原告之工作權，屬於民法第一百八十四條第一項之侵權行為， 對原告自已造成精神上之痛苦，其依民法第一百九十五條之規定請 求非財產上之損害賠償十萬元，本院認為容屬恰當，亦應予准許。」

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此外，臺灣臺北地方法院90 年度勞訴字第 134 號判決以為，「本 院核以婦女於懷孕、生產階段，心理情形一般而言較為脆弱，且 懷孕期間及產後撫育子女，更須有穩定之經濟來源以為憑藉，是 更須受勞動基準法之保護，此時如雇主不論基於脫免義務之目的、 或歧視懷孕婦女之心態，恣意以不法方式規避勞動基準法或勞動 契約之義務、並斷絕懷孕婦女之經濟來源，則對懷孕婦女之精神 傷害，自至深且鉅；及審酌被告為頗具規模之公司，遍佈全國之 分店至少有二十餘家，女性勞工並占多數，竟於原告懷孕期間， 毫不體恤其平時之辛勞及貢獻，以侵害意思自主之方式，強迫原 告辦理留職停薪，意圖脫免相對於被告公司整體業績而言，不成 比例之勞動契約義務之事實，認原告主張被告應賠償二十萬元之 非財產上損害賠償，至為合理。」 另一方面，亦有法院於判斷勞工請求非財產上損害賠償時，並未 特別從資方有無懷孕歧視之觀點切入，而僅討論非法解僱之問題， 如臺灣士林地方法院91 年度勞訴字第 11 號判決中，公司於勞工 產假期間主張勞工有竊取公司財產及洩漏營業秘密之情事，而依 勞動基準法第12 條第 4 款將之解僱。經勞方提起訴訟請求資遣 費與非財產上損害賠償後，法院表示：「按『不法侵害他人之身 體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人 格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額。』民法第一百九十五條第一項定有明文。查被告公 司既然依兩造約定之人事管理規則，負有查證屬實或舉出具體事 證之義務，方得予以不經預告解僱原告，且依當時情形亦能查證， 卻不為查證，即粗劣地認定原告有竊取被告公司財產及涉嫌洩漏 營業秘密，進而先於九十年七月四日貼出公告以及於九十年七月 十九日寄發存證信函均載明前揭不實事由之行為，顯有過失，且 具違法性，已如前述，該行為均足以造成不知情之人於觀其公告 或存證信函後，對於原告之人格產生貶損以及名譽受損之結果， 兩者間自有因果關係，且其情節亦非輕微，應構成對於原告名譽 權之侵害，爰審酌兩造之身份、原告之教育程度、本件訴訟所耗 費之時間、本院審理之見聞及其他一切情狀，認原告請求賠償精 神慰撫金二十萬元，尚屬允當，應予准許，從而，原告請求被告 給付二十萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年四月十九日）

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起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。逾上開 數額之請求，則無理由，應予駁回。」 二、懷孕員工請求非財產上損害賠償無理由者 　另一方面，實務上亦有法院駁回勞工非財產上損害賠償請求者， 如臺灣士林地方法院89 年度勞訴字第 9 號判決表示：「因故意或 過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善 良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律者， 推定其有過失。修正前民法第一百八十四條定有明文。又按，為 保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種 族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、 五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視。就業服務 法第五條第一項定有明文。是可知就業服務法既對人民就業機會 平等以法律具體保障，是以自屬民法第一百八十四條第二項所稱 之保護他人之法律。被告因原告懷孕而終止其等之勞動契約，而 違反就業服務法第五條第一項之規定，構成性別歧視而侵害原告 之平等權、工作權，已經認定如前，則原告依民法第一百八十四 條之規定，請求被告負損害賠償責任，即屬有據。且按負損害賠 償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害 發生前之原狀。民法第二百一十三條第一項定有明文。被告終 止兩造勞動契約既違反就業服務法之規定，其所為終止之意思表 示則屬無效，故兩造之勞動契約仍應存在，是原告訴請確認兩造 勞動契約存在，為有理由。而兩造勞動契約既屬存在，被告即有 給付薪資之義務，是原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償 自八十八年八月一日至八十九年三月間共計八月之薪資二十五萬 六千元，及未能請領勞工保險條例第三十二條所定之生育給付， 即以被告申報原告之月投保薪資額二萬八千元計算，應領之分娩 費及生育補助費計五萬六千元，合計三十一萬二千元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准 許。至於原告主張被告侵害其名譽權之非財產權損害部分，經查 被告雖因勞資糾紛，而於出席臺北市政府勞工局協調或訴訟中， 提出相關原告工作往來電子文件資料辯駁其非因原告懷孕而終止 契約，而係原告工作情況未能符合要求，經查，原告雖係因前揭 性別歧視而為解僱，然原告就被告提出之相關工作電子文件往來

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資料之真正，並無爭執，是可見原告亦有被告所述遲送財務報表 或報表錯誤之情事，則被告就此所為之陳述，難認有侵害原告名 譽權之事實，且原告就其主張被告如何以莫須有之事由侵害其名 譽，並未舉證以實其說，則其依民法第一百九十五條第一項請求 被告給付侵害名譽權之非財產上之損害二十萬元，即無理由，應 予駁回。」 此外，臺灣臺北地方法院 93 年度勞訴字第 63 號判決表示斟酌 「婦女於懷孕時身體因孕育新生命，其荷爾蒙內分泌產生重大變 化，身體亦漸行沉重，行動不便且不宜久站，雇主基於照顧勞工 之責任，本應予以適當的休息」，則受僱者縱偶有因身體關係未 能久站而坐在椅子上，或休息的時間及次數較一般員工為多，係 懷孕期間之特殊狀況，自難以此即認其有不能勝任工作之情形。」 「另原告又以被告於其懷孕中將其解僱，致其在精神上受有重大 打擊，更因懷孕謀職不易，失業經年，家計面臨困難，使原告精 神上痛苦不堪，因而導致肝臟宿疾惡化不得不手術切除部分肝臟， 侵害其健康權云云，惟其就其健康如何受有何種侵害，及與被告 解僱行為有何因果關係，並未舉證以實其說，既為被告所否認， 則其主張被告侵害其健康權，應依民法第一百九十五條第一項規 定賠償精神慰撫金，亦非可取。」 三、小結 　由於懷孕歧視案件往往以非法解僱之樣貌出現，故若將雇主解 僱懷孕勞工是否合法（非基於性別因素）與懷孕員工請求非財產 上損害賠償之結果交互比較，可得出三種類型1_： （一）法院判決雇主之解僱合法，故員工請求非財產上損害賠償 無理由者。如臺灣臺北地方法院94 年度勞訴字第 105 號 判決、臺灣臺北地方法院94 年度勞簡上字第 20 號判決、 臺灣士林地方法院92 年度勞訴字第 25 號判決。 （二）法院判決雇主不合法解僱懷孕勞工，懷孕勞工請求非財產 上損害賠償無理由者。如臺灣臺北地方法院93 年度勞訴字 第63 號判決、臺灣臺北地方法院 92 年度勞訴字第 12 號 1翁儀齡，職場懷孕歧視禁止之理論與實務，國立臺北大學法律專業研究所碩士論文，2007 年，頁 94、95。

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判決、臺灣士林地方法院89 年度勞訴字第 5 號判決、臺灣 板橋地方法院92 年度勞訴字第 71 號判決。 （三）雇主不合法解僱懷孕勞工，懷孕勞工請求非財產上損害賠 償有理由者。如臺灣臺北地方法院91 年度勞訴字第 134 號判決、臺灣士林地方法院91 年度勞訴字第 11 號判決、 臺灣士林地方法院88 年度勞訴字第 18 號判決。 　第一類型之案例，由於法院認為雇主之行為並無不法，故不符 請求損害賠償之要件；而第二類型之案例，由於懷孕勞工係依民 法上侵權行為之規定請求非財產上損害賠償，除須符合民法第 184 條、第 195 條之構成要件外，亦須由懷孕勞工負擔舉證責任， 以證明受有損害，或雇主之侵害與損害間之因果關係，而無法請 求非財產上損害賠償2_{。此亦顯示出性別工作平等法制定前，懷孕} 勞工欲請求非財產上損害賠償，實有一定之難度。

參、懷孕歧視案件與非財產上損害賠償—性別工作平等法制

定後

2翁儀齡，職場懷孕歧視禁止之理論與實務，國立臺北大學法律專業研究所碩士論文，2007 年，頁 95。 一、懷孕員工請求非財產上損害有理由者 　兩性工作平等法制定後，即有法院直接援引兩性工作平等法第 26 條、第 29 條為依據，認為雇主應負損害賠償責任者，如臺灣 士林地方法院92 年度勞訴字第 11 號民事判決表示：「按雇主對 受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。 兩性工作平等法第十一條第一項定有明文，又受僱者或求職者因 第七條至第十一條或第二十一條第二項之情事，受有損害者，雇 主應負賠償責任。同法第二十六條亦有明文。且同法二十九條亦 規定，前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。本件原告因受懷孕歧視而為被告解僱，已如 前述，本院審酌婦女於懷孕、生產階段，心理情形較為脆弱，且 懷孕期間及產後撫育子女，須有穩定之經濟來源以為憑藉，是於 懷孕期間更須受到法律保障，是以雇主不論係基於脫免義務之目 的，或出於歧視懷孕工作婦女之心態，甚或為避免懷孕婦女產假

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期間未能提供勞務之不利益，而以不合法之方式規避勞動基準法或 勞動契約之規定，斷絕懷孕婦女之經濟來源，對於懷孕婦女之精神 傷害不言可喻。本院以被告於原告懷孕期間，未能體恤原告平日工 作之辛勞及貢獻，而於生產前月餘，遽然片面終止勞動契約，衡諸 常情，對原告生理、心理均有極大衝擊，是以原告主張精神痛苦， 而依前開規定請求非財產上之損害，應屬可採，惟原告主張被告應 賠償六十萬元之非財產上損害賠償，尚屬過高，爰斟酌兩造資力、 及原告所受痛苦之程度，認應以二十萬元為適當，故原告此部分之 請求，於二十萬元之範圍內為有理由，應予准許，逾此數額之請求， 則屬無據，應予駁回。」本案法院未從民法第184 條、第 195 條 加以論述，而直接援引性別工作平等法之規定以為判斷基礎，乃本 判決特殊之處。 　臺灣高等法院93 年度勞上易字第 100 號判決以為：「按雇主對 受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別而有差別待遇。兩 性工作平等法第11 條第 1 項定有明文，又受僱者或求職者因第 7 條至第11 條或第 21 條第 2 項之情事，受有損害者，雇主應負賠償 責任。同法第29 條亦有明文。且同法 29 條亦規定，前 3 條情形， 受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。本 件被上訴人因受懷孕歧視而為上訴人解僱，已如前述，查婦女於懷 孕、生產階段，心理情形較為脆弱，且懷孕期間及產後撫育子女， 須有穩定之經濟來源以為憑藉，是於懷孕期間更須受到法律保障， 是以雇主不論係基於脫免義務之目的，或出於歧視懷孕工作婦女之 心態，甚或為避免懷孕婦女產假期間未能提供勞務之不利益，而以 不合法之方式規避勞基法或勞動契約之規定，斷絕懷孕婦女之經濟 來源，對於懷孕婦女之精神傷害不言可喻。本件上訴人於被上訴人 懷孕期間，未能體恤被上訴人平日工作之辛勞及貢獻，而於生產前 月餘，遽然片面終止勞動契約，衡諸常情，對被上訴人生理、心理 均有極大衝擊，是以被上訴人主張精神痛苦，而依前開規定請求非 財產上之損害，自屬可採。爰審酌兩造資力、被上訴人所受痛苦程 度，認以200,000 元為適當，被上訴人此部分之請求，核屬正當， 亦應准許。」 　此外，臺灣士林地方法院96 年度勞訴字第 32 號判決表示：「且 婦女懷孕後，原本即因身體為適應懷孕而產生諸多不適現象，故

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請假日數較多，疏懈未能接聽電話、工作進度稍有遲緩等原屬懷 孕生理反應所可能產生對工作上的影響，被告以原告有上開情況 就認為未能達於一般員工的工作表現，顯過於忽略懷孕生理上應 有的影響，特別是被告從未將原告的懷孕期間的工作表現與男性 員工的工作表現分離看待，仍不分性別的予以比較工作表現，顯 然是要求懷孕之原告甚至須達於一般健全男性員工的平時表現， 達不到就在不到15 日內的期間就要求原告留職停薪，就男女性 因生理結構及社會關係不同，女性投入職場的先天障礙原較男性 為多的情形下，被告的評比對於原告言顯為過苛，應屬性別歧視 觀點下所為解僱的決定。再參諸原告因恐懼失去工作所致生可能 流產的症狀，其精神自受有相當痛苦，應堪認定，依上開規定意 旨，原告之非財產上損害亦得向被告請求。查原告具大學畢業學 歷，在94 年間尚有在被告處的薪資所得，於 95、96 年間僅有 利息所得，全年均未達於50,000 元 ，名下亦無房產、車輛等財 產，被告為一資本額20,000,000 元之科技公司，於國內 94 年度 所得額僅63,582 元、95 年度所得額僅 64,398 元、96 年度所得 額僅45,484 元，且無不動產及車輛等財產，此有畢業證書及稅務 電子閘門財產所得調件明細表等件在卷可憑，爰審酌兩造經濟狀 況、原告所受精神上之損害等一切情狀，認以原告請求之慰撫金 800,000 元尚屬過高，應以 400,000 元為適當。」 　惟近年仍有法院同時援引性別工作平等法與民法之規定，如臺 灣士林地方法院101 年度士勞簡字第 3 號判決認為雇主不當資遣 懷孕勞工，故得依「性別工作平等法第26 條、第 29 條、民法第 184 條第 2 項、第 195 條第 1 項規定，請求損害賠償。」

肆、懷孕歧視案件與舉證責任

　2001 年制定兩性工作平等法第 31 條規定：「受僱者或求職者於釋 明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者 或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」立法理由為：「礙 於受僱者或求職者舉證困難之實務困境，特明定雇主對於差別待遇所 應負之舉證責任。」現行之性別工作平等法第31 條規定：「受僱者或 求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾 向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責