第六章 結語
第一節 結論
音樂是一種藉音調組合美感的一門科學與藝術，表達人類的複雜的情感與想 法，數千年以來，在不同的時空背景下，音樂乘載了各個時代藝術美感的想像。
然而，隨著人類科技的進步，不僅改變了人類生活的方式，音樂創作的方式也同 樣面臨劇烈的變革。從音樂發展最初期的中世紀的單音音樂，到合成器的發明，
每個發明都開啟了更多音樂發展的可能性。受惠於電腦之發明，使得人類可以在 電腦程式中創作出嶄新的音色，而不須受制於實體樂器的存在，讓音樂的發展邁 出一個嶄新的里程碑。但隨著資訊與科技的快速流通，複製與製造音樂的門檻都 相對於過去容易，進而使得樂曲的抄襲層出不窮。由於涉及音樂與法律兩個專業 背景的連結，音樂著作之侵害之實務運作上，似乎蒙上一層面紗。本文希冀能夠 藉由本研究，觀察美國實務見解之歷史脈絡，讓我國司法判決能夠發展更完整與 細膩的論證分析。茲將本文研究心得如下：
一、音樂著作之內容
音樂之本質上仍是不脫音樂的基礎三大要素--節奏、旋律、和聲。音樂上有 許多名詞，有些是作為功能上的區分，有些僅為更小的音樂解構單位，但其於整 體性的判斷上並沒有重要的影響。本文整理音樂要素之內容，將音樂的本質連結 法律的評價，討論各個音樂要素與在原創性以及侵害判斷之重要性，並將不受著 作權保護的裝飾音、分解和弦等固定音型予以表列排除。亦說明音樂創作上仍受 12 平均律與調性音樂之隱形限制，是以，法律評價上在過於短小的旋律，在原 創性與侵害之判斷上應予以更多空間。
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圖 34：音高選擇的限制 資料來源：本研究繪製
二、音樂的思想與表達區分
著作權基於公共利益之維護，故僅保護表達而不及於思想，是以音樂的內容 亦應區分為不受保護之概念與表達。惟音樂侵害的案件中，美國與台灣法院至今 尚未形塑出具體落實在音樂著作的排除範圍。參酌美國實務發展之測試法，本文 認為，抽象測試法之內涵相對之下，能夠較為完整的應用在音樂著作上，惟其內 涵須包括排除1.普遍性的「音樂元素」，以及 2.普遍性不受音樂保護的「組合」。
詳言之，若要排除具普遍性的音樂元素，似可將固定音型、曲式、樂曲主題、和 聲規則等共通性的素材排除之。又，為了避免讓「組合大量不受保護的元素」之 樂曲排除保護，應將個別音樂元素排除後進一步分析，這個音樂元素的「組合」
是否具有原創性，以避免將所有樂曲中不受保護剔除後，留下過於破碎的部分，
進而排除著作權的保障。
三、音樂著作與錄音著作之區別實益
錄音著作抄襲的客體是譜面音符唯一的表達形式，而音樂著作僅載明譜本身，
保留了實際演奏的音色、強弱、表情、快慢的控制等表達形式給演奏者發揮。兩 調性
的規制 12平均律的 規制
聲音
12 平均律
(Keys) 調性 非調性
其他 音高
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者音樂著作類型之不同，對於表現干預的程度亦不同，因此美國實務上一向對於 錄音著作採取較為嚴格的態度，而對於音樂著作的侵害，則採取較為寬鬆的標準。
即使現行美國實務仍非常謹慎保守的處理合理使用的適用，但在 Campbell 一案 中，可以觀察到實務嘗試放寬對於音樂著作合理使用的認定。如此一來，即可活 化旋律不同風格的表現形式，進而擴充音樂的可能，有利於藝術文化的創新。另 一方面，對於錄音著作之侵害，本文認為模仿與複製的侵害程度仍有別，且錄音 著作之商業性質濃厚，故仍需分別以觀。
四、實務判決對音樂概念的混淆
由於音樂三大要素涉及之範圍非常廣，且細緻的音樂概念具有一定的複雜度，
故曾造成法院在解釋上誤用字詞，而使得後續法院以及學者誤解之情況。如在 Northern Music v. King Record Distribution390案中，從文字理解的層面上，可得出 法院認為節奏並不具原創性的見解，但從判決對於節奏（Rhythm）一詞的解釋 來看，可知法院所指涉的為樂曲的背景「速度」而非節奏（Rhythm is simply the tempo in which the composition is written. It is the background for the melody.）391。 顯然，法院在節奏的定義上，混淆了節奏與速度的概念，誤以為兩者概念相等，
但事實上，整首樂曲的背景快慢為速度之描述。若忽略法院論理上是以「速度」
為思考的基準，而僅從片段字義上去理解，勢必得出法院認為「節奏」不受著作 權保護的見解。但這個見解又會在解釋上與實際音樂定義相衝突，產生邏輯上的 矛盾。因此，應不以字詞的使用為斷，而係按照法院解釋上所指涉的內涵為定。
非以法院混用節奏與速度之意義，而認以實務排除節奏於著作權保護之外。
390Supra note 85.
391Id .
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另，在Tempo Music v. Famous Music392案中，法院肯認和聲作為著作權保障 客體，惟和聲的概念在法院與音樂界的可能存在認知上的差異，在Tempo 案中，
法院著重的是特殊和聲「音」的抄襲，而做出和聲具有原創性的認定，但法院可 能忽略和聲的意涵亦包括抽象「和聲性質、和聲進行」的概念。因此在原創性的 討論上，即使是在和聲大幅影響或說驅使旋律的狀況下，亦不應以上位之和聲作 為保護對象，而應以具體的「旋律」或說和聲「音」作為保護客體，因著作權法 係為保障音樂具體之「表達」，而和聲的概念中除了和聲「音」以外，亦包括和 聲性質之「概念」。是以，本文認為，即使Tempo 案中，Strayhorn’s estate 置入 了特別的和聲選擇，但仍不應將和聲納入著作權保護的客體。
五、音樂著作之侵害
我國實務上如同美國法，認定著作權侵害主要有兩個要件，即「接觸」與「實 質近似」。法院為解決音樂著作中，因無法直接證明接觸，但事實上又踰越實質 近似的可能，因而產生以驚人近似、情況證據與潛意識的方法論以侵害。惟為避 免不當擴大情況證據，蓋以驚人相似以及潛意識模仿替代接觸之證明之前提，必 須建立在事實上幾近於無法有獨立著作之可能。
在實質近似的判斷標準方面，由於Arnstein 於二階段採行一般人原則而造成 實務上運作的問題，而二階段結合專家意見的方式，不僅能減少一般觀察者在判 斷實質近似時，誤將不受保護的納入比對的的風險，且，相較於目標閱聽大眾，
亦可讓判決結果，更貼近大眾之法感情。惟其仍擁有基於專業地位的潛在風險，
例如一般社會大眾可能過於依賴專家之判斷，而較難有獨立判斷意識。再者，音 樂分析的本質存在一定的主觀性質，鑑定人如何客觀呈現亦為問題。為避免專家
392Supra note 141.
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的專斷，法院似乎可以複數公正第三方出具專家報告，做為解決之道。
六、數位取樣之侵害
關於擴大使用微量原則於錄音著作之問題，本文認為，應該更精確區分與審 慎處理。如果數位取樣的音樂片段是完全未經混音而使用在音樂之中，以一種類 似拼貼藝術的概念原封不動地搬進來使用時，本質上無異於竊盜行為。數位取樣 的重要性，並不能僅以音符數目或是以秒這個單位，矮化或說模糊掉片段音樂的 價值。至於在抄襲判斷上，應先由專業分析人士就比對雙方樂譜，將沒有實質變 更內涵的變化概念，例如：移調、高八度、純音色變化等，排除在一般人民眾判 斷的範圍外，並不帶主觀色彩的做樂譜分析的呈現。
七、音樂與錄音著作之侵害架構
兩種類型的音樂著作仍應適用同一套侵害架構來檢驗，亦即仍應以微量原則
（De minims）與實質近似原則（Substantial Similarity）判斷之。數位取樣的客 體是一段包含音符、節奏、音色、表演詮釋、音量對比、編排鋪陳、氣氛營造、
及多軌配器的綜合體。換言之，數位音樂的片段是包含各種音樂巧思的呈現，因 而在侵害上應更為嚴謹的評價，即使實質近似原則介入認定，抗辯成功之機會亦 非常狹小。兩著作特性之差異，造成為運作結果之相異，但仍無從於前階段否定 實質近似進入認定音樂著作之態樣。蓋於特殊的狀況下，例如音樂著作混音之程 度之甚，或是取樣的片段只有半秒短暫到無法讓人意會時，仍有以實質近似衡平 結果之可能。
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八、合理使用
美國法院在侵害階段強勢的態度，幾乎阻卻了數位取樣適用合理使用的可能。
而錄音著作與音樂著作在法院的評價地位上有所不同，以數位取樣而言，由於本 身商業性質濃厚，從創作的成本來看，使用數位取樣的手法，即可免除像是樂手 錄音、徵曲、配樂、樂手錄音等高昂的成本。因此，若被告同樣係作為商業性使 用，除非背後有更大的公共利益存在，否則從經濟成本的角度觀之，亦難以轉化 性而去合理化所有商業抄襲之行為。再者，從結果衡平的角度而言，若輕率地以 轉化性免除數位取樣的侵害責任，可能會削弱著作權人錄製新聲音的動機，尤其 是在涉及稀有樂器或是傳統部落的人聲錄製，由於錄音的成本非常高昂，而若允 許任何人自由進行數位取樣，再以重組音樂素材疾呼「轉化」而免責，此際，著 作權的天平似乎偏向了抄襲者。音樂著作與數位取樣侵害型態最大的不同點，在 於前者僅為複製原告譜面音符的記載，但是後者不僅如此，更複製了原告唯一的
而錄音著作與音樂著作在法院的評價地位上有所不同，以數位取樣而言，由於本 身商業性質濃厚，從創作的成本來看，使用數位取樣的手法，即可免除像是樂手 錄音、徵曲、配樂、樂手錄音等高昂的成本。因此，若被告同樣係作為商業性使 用，除非背後有更大的公共利益存在，否則從經濟成本的角度觀之，亦難以轉化 性而去合理化所有商業抄襲之行為。再者，從結果衡平的角度而言，若輕率地以 轉化性免除數位取樣的侵害責任，可能會削弱著作權人錄製新聲音的動機，尤其 是在涉及稀有樂器或是傳統部落的人聲錄製，由於錄音的成本非常高昂，而若允 許任何人自由進行數位取樣，再以重組音樂素材疾呼「轉化」而免責，此際，著 作權的天平似乎偏向了抄襲者。音樂著作與數位取樣侵害型態最大的不同點，在 於前者僅為複製原告譜面音符的記載，但是後者不僅如此，更複製了原告唯一的