第五章 數位取樣之實務見解
第二節 美國數位取樣侵害之判定
第一項 概說
音樂取樣（Music Sampling）指的是製作唱片時錄音者所利用的一種步驟：
將某一段聲音從其原本的脈絡中抽取出來，然後用於新的脈絡之下。倘若利用科 技進行上述程序之錄製、儲存與重製時，則又可稱之為「數位取樣」（Digital Sampling）316。在科技高度發展的現今社會下，結合電腦軟體的音樂取樣技術，
316Fitzgerald, Brian F. & O'Brien, Damien S. (2005) Digital sampling and culture jamming in a remix world: what does the law allow? MEDIA AND ARTS LAW REVIEW, 10(4), pp. 279-298.
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儼然成了流行音樂主要的創作手法之一。
音樂取樣的過程是藉由分析不同聲音之聲波格式，然後將其轉換為精確的數 字形式（Numerical Form）。然後再將所得到之資訊編碼輸入數位合成器（Digital Synthesizer），音樂製作人再利用這些聲音樣本進行所需之行為（例如改變音高、
回音、音速與音調等）317。
取樣的概念最早源於1940 年代具體音樂（Musique Concrue）對於生活中聲 音的拼貼合成，但直到1970 年代末期，取樣這項技術才隨著電子音樂（Electronic Music）的流行而蓬勃發展。DJ 之所以開始操作唱盤與混音器，起初只是因為人 群喜歡隨著放克音樂（Funk Music）中的強烈的過門節奏（Break）起舞，發展 到1980 年代，DJ 將放克音樂中的過門加長播放長度，並改變節奏速度或手動調
317WEILER, PAUL (2002). ENTERTAINMENT, MEDIA, AND THE LAW (2ND ED.).
318參Fish chen，賦予經典新靈魂：嘻哈音樂取樣，Ted x Taipei，網址：
http://tedxtaipei.com/2014/09/mark_ronson_how_sampling_transformed_music/(最後瀏覽日：2016
新型態的藝術形式，但法律卻箝制藝術的自由與創意。然而，數位取樣（Sampling）
為現今嘻哈饒舌音樂重要的手法之一，他們擷取老歌某段知名節奏，並將節奏重 新剪接、再製，在既有的節奏下，注入創作者不同靈魂，成為全新的歌曲319。惟 由於錄音著作的性質，不僅涉及到旋律曲調，亦限制了旋律表現的唯一形式，加 上涉及濃厚的商業性質與成本的考量，是以，在藝術自由與法律保護間仍應審慎 衡量之。
第二項 數位取樣侵害之判定
第一款 Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc：Bright line 一、事實
Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc320案中，原告Gilbert O'Sullivan 控告饒舌歌手 Biz Markie 創作的「Alone Again」取樣其同名歌曲「Alone Again（Naturally）」中的 8 小節約 10 秒的背景伴奏，以及三個字"Alone Again Naturally "的歌詞。訴訟前被告雖有試圖取得原告授權，但在未得到原告允許前 即發行新曲。嗣後，原告向紐約南區地方法院（The Federal District Court for the Southern District of New York）對被告提起著作權侵害訴訟。
二、法院判決
自從1980 年代美國饒舌音樂的蓬勃發展，數位取樣與著作權彼此之間充斥 著大大小小的角力。直到 1991 年，Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros.
Records, Inc321案中，美國法院第一次對於數位取樣的合法性進行判決。審理時，
319同前註。
320Grand Upright Music, Ltd v. Warner Bros. Records Inc., 780 F. Supp. 182(S.D.N.Y. 1991).
321Id.
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被告主張數位取樣的手法在嘻哈音樂界是非常普遍的創作方式，若被判侵害顯不 合理。法院審酌雙方提出的證據後，確定被告是在明知的狀況下使用原告的作品 片段，因此引用聖經第七戒「汝不可偷盜」（Thou shalt not steal）做為判決理由，
認為未經授權之數位取樣形同偷竊，判決Gilbert O'Sullivan 勝訴。然而，此判決 並未進一步討論數位取樣的是否符合微量使用（De minis）或是合理使用（Fair Use）
的可能，僅以被告是否得到原告的合法授權作為判決的依據。此判決一出也造成 嘻哈音樂在數位取樣面臨龐大的訴訟壓力。
第二款 Jarvis v. A&M Records 一、事實
在Jarvis v. A&M Records322案中，原告Boyd H. Jarvis 在 1982 年創作了"The Music Got Me"，Prelude Record 錄製發行該曲並取得錄音著作。1990 年，原告控 告 Robert Clivillés 與 David Coley 其共同創作的歌曲"Get Dumb!（Free Your Body）"中，在未取得原告音樂授權及 Prelude Record 錄音著作的情況下，使用
"The Music Got Me"中結尾獨特的鍵盤樂句（Keyboard Riff），並且將一段"ooh "
"move " " free your body"的演唱編排在其作品的過門（Bridge）。因此，原告向 紐澤西州地方法院（The New Jersey District Court）提起音樂著作以及錄音著作 的侵害訴訟。
二、法院判決
被告主張數位取樣必須達到一定量的標準才構成的實質近似，惟法院採用實 質近似原則的觀點審查。負責本案審判的 Harold Ackerman 法官援引 David
322Jarvis v. A&M Records, 827 F. Supp. 282(D.N.J. 1993).
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Nimmer 教授在解釋實質近似原則時提出的「片段完全近似」（Fragmented Literal Similarity）323，認為若取樣的音樂片段為樂曲中具有原創性及質的重要性時，即 可認為兩者具實質近似。再者，"ooh, move, free your body"與鍵盤反覆樂句
（Keyboard Riff）在樂曲中交替的被使用，特別編排在過門的橋段，在聽覺上更 為鮮明，是故該樂句能強烈吸引聽眾注意力（Attention Grabbing）。最後法院認 為取樣的音樂片段為原告作品中的重要部分，因此構成音樂侵害，判決Boyd H.
雖然在量的層面上雖屬微小，但在質的層面，音樂動機325（Motive）構成了樂曲 的主要線性結構。由於樂曲中精細的創作巧思大都來自於動機的擴張變化，又加 上古典樂曲中常會有ABA 或是 ABACA 由重複樂段的曲式326，因此相同的音樂
323Nimmer 認為著作間實質近似的情形有兩種：1.整體性近似，2.部分完全近似。整體性的近似
意味著近似性之處並無特定的線條、段落、部分存在，而是著做整體基礎性的本質與結構間的近
似。片段完全近似，意指原被告間的創作有片段完全相同的部分存在，但整體並非完全相同。See
MELVILLEB.NIMMER&DAVIDNIMMER,NIMMERONCOPYRIGHT, at 13-29～13-46(1997).
轉引自曾度碩，音樂取樣之法律分析，國立台灣大學社會科學院國發所碩士論文，頁50。
http://hep.ccic.ntnu.edu.tw/browse2.php?s=678 (最後瀏覽日：2016 年 5 月 20 日)。
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動機會不斷反覆的出現在樂曲中。然而，從一般聽眾的角度，亦可聽到由同樣音 樂動機構成的相似旋律，是以音樂動機為樂曲的核心部分，自然受較高的著作權 保護。
第三款 Newton v. Diamond 一、事實
在Newton v. Diamond327案中，原告James W. Newton為一名跨足古典及爵士 的作曲家、長笛音樂家。1978年，他所創作的歌曲「Choir」中，有一段六秒三 個音符的長笛樂句（Sentence）C-Db-C，其融合了非裔美國人福音音樂、日本宫 廷音樂、傳統的非洲音樂、古典音樂等。1981 年James W. Newton 演出並錄製 了歌曲“出並錄製了歌，並將錄音著作授權給ECM Records，而他自己仍保有音 樂著作。被告野獸男孩（The Beastie Boys）則為美國著名的嘻哈團體。1992年，
野獸男孩向ECM唱片公司取得「Choir」中部分旋律的授權，並在其創作的歌曲
「Pass the Mic」中做為背景音樂使用，但並未取得James W. Newton 音樂著作的 授權 。2000年，Newton對野獸男孩等向加州聯邦地院（U.S. District Court for the Central District of California）提起侵害音樂著作訴訟，地院認為「C-Db-C」的樂 句欠缺原創性，應不受著作權保護。然而，即使該樂句具有著作權，但因被告取 樣符合微量使用（De minims），故不構成侵害。原告不服，繼續向加州中區聯邦 地方法院提出音樂著作權侵害訴訟。
二、法院判決
巡迴法院援引著作權法上的法律名言-法律不管瑣碎之事（De minims non
327See supra note 87.
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curat lex），亦即當著作的使用未達重大的程度（Insignificant Portion of Use），則 不進入實質近似的討論階段，遑論構成侵害著作權之行為。換言之，微量原則為 一個保障著作權與公共利益的緩衝，避免過於擴張著作權範圍而產生輕重失衡的 結果。只有當使用的部分超越了微量使用的基準，才進入實質近似的侵害認定階 段。然而，也唯有在侵害成立後，才有適用合理使用來阻卻違法的空間。
法院認為當兩首歌曲具有「部分完全近似原則」時，端視相似部分是否屬於 原告整體作品實質重要部份，來決定兩首歌曲間是否構成實質近似。在量的方面，
六秒三個音的旋律只佔了整首約百分之二；質的方面，以一般聽眾（The Average Audience）的角度，並無法感覺出三個音符在原曲中的重要性，甚至難以辨識出 挪用部分，故適用微量使用原則（De minims use），無構成侵害之可能。
值得注意的是，法官的思維脈絡是建構在「Choir」中旋律「C-Db-C」這個 排列組合上。本案中，「C-Db-C」這段原告吹奏的長笛旋律，的確擁有豐富的表 演張力，在音色與速度的拿捏上也具有藝術性的呈現。雖然被告未取得原告之音 樂著作，但因其已擁有 ECM Records 關於錄音著作的授權，是以法院考慮的範 圍，即可從錄音著作中「C-Db-C」的整體旋律，抽離掉包括像是音色、速度、
表現張力等因素，限縮至只有音樂著作所及的曲譜，亦即「C-Db-C」這個排列 組合。
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圖30：Newton 案侵害段落 資料來源：USC328
然而，如前章所提，在這個12 平均律及調性音樂架構人類對音樂的想像的 時代，音的表達是高度受限的，「C-Db-C」這個組合在歌曲的運用上極為廣泛，
若給予著作權保障，作曲幾乎到了遍佈地雷的程度。本文從音樂理論的角度進一 步說明。
一般而言，音樂上有非調性與調性音樂的差異，一般流行音樂大多是建構在 調性音樂的思考中。而在非調性音樂當中，只要建構是在平均律下的12 個音，
彼此之間的任何組合都是自由的，選擇上有高度彈性。因此，在多使用半音階作 曲的非調性樂曲中，「C-Db-C」的出現是能被預見的。另一方面，調性音樂在選 擇自由上則相較於非調性音樂更為受限，在音的選擇上被限縮到七個主要的音。
而本文從調性音樂出發，試以Db 大調為例，說明在調性音樂之下，作曲家對於 音的選擇如何受限，進而影響到過於一般、短小、簡易的排列組合，幾乎成為作 曲中難以避免的排列。
328圖片來源：http://mcir.usc.edu/。
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圖31：Ｄb 大調音階 資料來源：Basicmusictheory.com329
如圖中所示，構成Db 大調的音分別為 Db、Eb、F、Gb、Ab、Bb、C 七個 音，一般作曲家基本上會主要以這七個音為作曲的素材，再加上節奏做各種排列 組合。雖偶爾會出現非上述七個音的和聲外音，但佔比並不大。是故，在音符選 擇是有限的情況下，在樂曲中幾乎很難避免被使用。此外，Db、C 這個音符不
如圖中所示，構成Db 大調的音分別為 Db、Eb、F、Gb、Ab、Bb、C 七個 音，一般作曲家基本上會主要以這七個音為作曲的素材，再加上節奏做各種排列 組合。雖偶爾會出現非上述七個音的和聲外音，但佔比並不大。是故，在音符選 擇是有限的情況下，在樂曲中幾乎很難避免被使用。此外，Db、C 這個音符不