第三章 音樂著作之內容
第五節 音樂著作原創性之判斷
第一項 非屬音樂著作保護的元素
若樂曲中有非屬著作權保護之元素，即使被告使用與原告相同的表達，亦不 成立抄襲。本文非屬音樂著作保護的元素，整理如下：
一、相同的開頭與結尾音符、調性、小節數
關於擁有相同的開頭與結尾音符、調性、小節數是否具有原創性之問題，美 國實務於Life Music, Inc v. Wonderland Music Co95案做出否定之判斷。本案中，
95Life Music, Inc. v. Wonderland Music Company, 241 F. Supp. 653 (S.D.N.Y.1965).
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上訴人主張兩首曲子擁有相同的開頭與結尾音符、調性、小節數、速度（Tempo）。
然而，專家明確的指出，這些相似性即使為真，也常見於許多樂曲中，並不能僅 憑此而認定抄襲96。本案法院亦採取了音樂專家的意見，認為上訴人主張的1.相 同的開頭與結尾音符2.調性 3.小節數 4.速度（Tempo）僅為各個樂曲中共通的組 成元素，因而否定上訴人的主張。
詳言之，「開頭單音相同」並無法成為有利的證據，因為12 平均律規制下，
讓每首歌曲的第一個音都僅有12 種可能，並且，調性與結尾音符彼此具有高度 的關聯性，通常在調性音樂的結尾都會回到該調的主音97，例如C 大調最後一個 音回到主音C，Ｇ大調回到該調的主音Ｇ，這是由於和聲與聽覺上建立出的普遍 習慣。換言之，只要兩首歌曲調性相同，結尾音也有很高的機率會相同。此外，
「調性的相同」也並不具有重要性，除了調性選擇上僅侷限在24 個大小調以外，
更關鍵的一點是因為旋律移調是一種相對位移的手法，像是KTV 的升 Key 降 key 功能，並不會因為移調而改變旋律的獨特性。總體而言，調性的影響遠不及旋律 中音高與節奏上的變化，在聽覺上並不具有絕對的重要性，因而，同屬或非同屬 一個調，也無法成為關鍵的相似證據，僅能為輔助的參考因素。此外，小節如同 五線譜一樣僅為樂譜上的必要的輔助使用，對於音高與節奏完全無關。
二、速度（Tempo）- 速度術語與 BPM
在樂曲中，「速度」代表的是「整曲」或是「整個樂段」的快慢。速度在樂 譜中最常見的表示方式有二，第一種為相對的速度術語，如圖中的拉丁語Allegro
（快板），另一種則是以絕對的數學時間來表示每分鐘多少拍（Beats Per Minute，
96原文為：「Plaintiffs also content that both songs have the same starting and ending notes, keys, numbers of measures and tempo. The expert's affidavit makes clear that these similarities, even if true, are common to a great many songs, and that they do not, in any way, indicate copying」。
97即調式的第一個音，也是最重要的音。
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BPM），如「 ＝120」。速度在樂譜上大多以 BPM 或是速度術語表示，關於速度 的原創性，以下分述之。
圖13：速度標示 資料來源：Wikipedia98
1. BPM （Beats Per Minute）
BPM 是一個絕對的衡量基準，這表示指定的音符時值一分鐘內出現的個數，
BPM 的數值越大代表速度愈快。如圖 13 中「 ＝120」，表示整曲速度為每分鐘 演奏120 個 （四分音符），換言之，將 60 秒分成 120 等分後即可得出每個 （四 分音符）的絕對長度為0.5 秒。然而，綜合樂曲的拍號（44 拍）即可進一步推算 出每一個小節就的演奏時間約等於2 秒99。是以，BPM 僅為通常、固定且絕對的 速度表示，為音樂上有限的表達，故並無原創性保護之必要。
2. 速度術語
速度術語最早是源自於古西方音樂家對於樂曲速度的概念描述，他們以固定 的拉丁文表示樂曲的快慢與情緒，但未訂出絕對的數學基準來限制速度術語的快 慢。相對於絕對的BPM 值，速度術語表示的實際速度更為彈性，如圖 13 中 Allegro 即代表「快板」，但對於「快」的解釋仍因主體感受的不同而略有差異。即使後
98圖片來源：
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%80%9F%E5%BA%A6_(%E9%9F%B3%E6%A8%82)#/media/Fil e:Arpeggio_in_C_major.png。
99本曲拍號是4/4 拍，亦即一個小節中存在四個四分音符，而在一個四分音符的長度為 0.5 秒的
狀況下，即可推知，一個小節的長度等於0.5 秒乘 4 拍＝2 秒長。
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人對速度術語做出對應BPM 的參考速度，但仍不妨礙演奏家對於音樂詮釋的自 主空間。
速度術語本身則為源自於不受著作權保護的語言單詞。然，將速度術語置於 樂譜之中，或許從樂譜註記的角度觀之，或許能構成具有原創性的表達，但由於 數百年以來，作曲家僅使用固定的二三十個拉丁文來描述樂曲的整體速度，其已 成為音樂創作共通的使用工具，正如同Baker v. Selden100案中，法院認為在涉及 實用技術（Useful Art）的範疇時，本質上屬於公共財產或必要附隨事件（Necessary Incidents），並無獨占權101。綜上所述，無論是 BPM 或是速度術語，本文都認 為不具原創性。
第二項 音樂著作保護的元素
音樂是非常抽象的，法院界定原創性的臨界點是也是非常微妙的。在美國實 務上有就旋律和聲節奏的原創性做說明，大多的實務見解均肯認作為樂曲中聽覺 上最明顯的「旋律」得以成為著作權保護的客體102，但就「節奏」與「和聲」卻 有較為衝突的見解103。然而，由於實務的運作最終在目的在於解決個案的爭議，
若僅汲取實務判決中的結論，似乎無法完整判定法院的傾向。實際上，會出現造 成法院在賦予音樂元素之原創性的歧異，更多是源自於個別事實上的差異，或是 法院對於音樂名詞的定義有相斥，甚至錯誤。因此，音樂名詞在不同案件中的意 義需要更清楚的界定。
100Supra note 49.
101Id.at 104.
102See supra note 87. See also Nom Music, Inc. v. Kaslin, 227 F. Supp. 922 (SDNY 1964) Smith v. George E. Muehlebach Brewing Co., 140 F. Supp. 729 (W.D.Mo.1956). McDonald v. Multimedia Entertainment, Inc., 20 U.S.P.Q.2d 1372 (S.D.N.Y. 1991).
103關於節奏與和聲之原創性之實務衝突，參見本論文第三章第三節。
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第一款 旋律的原創性
旋律是樂曲中最基礎的元素之一，通常樂曲會被視為旋律、和聲與節奏的結 合。由於旋律的辨識度高，且相對於節奏與和聲，旋律的組合自由度更高、有更 豐富的可能性，因而比起節奏與和聲，旋律在侵害判斷上經常是雙方攻防的重點。
如在Northern Music v. King Record Distribution104案中，法院明白的指出，樂曲中 的旋律，或說音符與聲調的呈現，正是原創性所在之處。美國知名學者Nimmer 也肯認旋律通常是樂曲中原創性的來源105。然而，依據Feist Publications. v. Rural Tel. Serv.106一案判決中「最低程度之創意」之見解107，若旋律能表現出獨立創作 的巧思，原則上即受著作權法保護。
然而，過於短小之旋律，甚至只有幾個音的排列，是否得以成為著作權保護 之客體，判斷上洵屬不易。為了避免不當擴大著作權法的保護，造成箝住藝術自 由的不當結果，背離促進社會公益的立法目的，美國實務上對於短小的旋律保護 上有限縮。例如在Smith v. George E. Muehlebach Brewing Co108案中，原告認為 被告歌曲中一段"Tic Toc, Tic Toc, Time for Muehlebach,"同樣使用 C 與 G 音來描 繪時鐘滴答滴答的聲音與節奏，抄襲其創作巧思。法院認為，系爭旋律過於簡單 而無法被著作權保護，換言之，被告僅為複製數百年來在公共領域（Public Domain）
內累積的音樂旋律，並不構成著作權的侵害。另外，在McDonald v. Multimedia Entertainment109案中，法院認為雖然兩作品之間都使用了薩克斯風作為主奏、相 似的速度、一組普遍的三個音模進「C-A-G」、以及五個音符來襯托"she opens your
104See supra note 87, at 397. " It was in the melody of the composition - or the arrangement of notes or tones that originality had to be found. "
105See MELVILLE B.,DAVID NIMMER,NIMMER ON COPYRIGHT, vol. l , at 2.05[0] (1991).
106See supra note 42.
107Id. "Original, as the term is used in copyright, copied from other works, means only that the work was independently created by the author (as opposed to copied from other works) and that it possesses at least some minimal degree of creativity."
108Smith v. George E. Muehlebach Brewing Company, 140 F. Supp. 729(W.D. Mo. 1956).
109McDonald v. Multimedia Entertainment, Inc. No. 90 Civ. 6356(KC)(1991 U.S. Dist. LEXIS 10649(S.D.N.Y. July 19, 1991).
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eyes."歌詞等。但這些相似性並不被陪審團認為有實質近似，因為兩首曲子在旋 伴奏上的輔助，像是在 Sonata 奏鳴曲式中，Alberti 的伴奏幾乎是不可或缺的，
而華麗奢華的巴洛克時代也喜歡使用 2-10 個不等的裝飾音，來增加旋律的豐富 性，但這些音樂上的固定音型經過長時間的反覆使用，已落入公共領域之範疇，
應可直接排除原創性的保護。
以下整理常見的音樂固定音型，並與美國部分實務見解做對照，探討法律實
110Id. "The two works share a musical idiom, the use of a saxophone as a lead instrument, similar tempi, a common and unexceptional three-note sequence, and the use of five notes to set the penta-syllabic lyric "she opens your eyes." These similarities taken together could not be considered "substantial" by any reasonable jury, in light of the fundamental and pervasive differences in melody, harmony, scoring, and structure between the two works. "
111有論者贊同法院的結論，但關於旋律的認定上應為五個音符構成的短旋律。
112See Wihtol v. Wells, 231 F.2d 550, 552 (7th Cir. 1956).
113See supra note 87, at 397.
務上認定旋律原創性的臨界，以及法律與音樂理論之間的呼應關係。
第一目 固定音型
古典音樂的發展歷史中，為了音樂上的豐富性，產生出若干固定音型，包括 像是為了點綴旋律的裝飾音、分解伴奏音型、頑固低音（Basso Ostinato）114等。
因為這些變化大多非常制式與固定，加上長期被後人重複運用，因此，多已落入 公共領域，即使其擁有旋律的外觀，亦不當然成為著作權保障的客體。
壹、裝飾音
裝飾音的功能在於點綴原有的旋律，讓音樂更為豐富。裝飾音最早的歷史可 以追溯到1600 年到 1750 間的巴洛克音樂時期（Baroque），Baroque 一詞來自於 法語「不完美的珍珠」，當代崇尚精緻華麗的裝飾。巴洛克的作曲家熱衷於為旋 律鑲嵌裝飾音，音樂上使用了大量的裝飾音符，這也反應了當時貴族掌權、富麗 堂皇的氣息115。巴洛克時期常見的裝飾音類型如下，譜表的上排顯示的是古典裝 飾音的記譜符號，下排則是實際被演奏出的音符態樣，圖中可以看出裝飾音的變 化，幾乎是建立在上下相鄰兩度音的變化116。在原創性的判定上，裝飾音由於其 僅為沿襲既有教條式的變化，並被多數人反覆沿用，是以，就裝飾音而言，並不 具有原創性。
114See FREDERICK NEUMANN,ORNAMENTATION IN BAROQUE AND POST-BAROQUE MUSIC, at 2.
115Id. at 36.
116裝飾音的奏法會因為各個作曲家使用習慣的不同，而有細微差異，包括實際彈奏的數目以及節
奏，但基本上都是在上下兩度的範圍內演奏。
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圖14 :巴洛克裝飾音奏法 資料來源：Wikipedia117
圖14 :巴洛克裝飾音奏法 資料來源：Wikipedia117