第四章 美國著作權法上音樂著作侵害之認定
第二節 Arnstein 原則建立接觸與實質近似標準
自Arnstein v. Porter163案，美國法院首次建立一套著作權侵害判斷的檢驗架 構，自此以後，該標準成為實務上著作權判斷上重要的準則，深切的影響美國著 作權法的實務運作。Arnstein原則首見於1946年Arnstein v. Porter164一案，原告 Arnstein與被告Porter均為紐約市的作曲家，原告控告被告抄襲其數個音樂著作，
侵害其音樂著作。原告在訴訟中主張其音樂作品曾經發行上百萬份，卻一直無法 以直接證據證明被告曾接觸過原告著作。本案Frank法官將著作權侵害的要件區 分為兩個型態，即模仿（copying）與抄襲（improper Appropriation）。
Arnstein一案關鍵的貢獻是清楚表達侵害訴訟要檢驗「模仿」以及「抄襲」
兩個要件。模仿，係指著作係模仿他人之著作，而未達到著作權侵害的程度。蓋 模 仿 者 不 一 定 抄 襲 他 人 著 作 中 受 保 護 之 要 素 ， 而 可 能 構 成 受 允 許 之 模 仿
（permissible copying）165。抄襲，則代表實質的抄襲著作中受保護的要素，而使 原告與被告著作間達到「實質近似」的程度。換言之，如果兩著作間不具備近似，
當然再多的接觸也不會構成近似；其次，若缺乏接觸的證據，則近似須達到明顯 且驚人的程度（striking Similarity），則可以推定系爭著作並非獨立創作，惟這 種基於推論性的近似與實質近似，概念上仍有區別。
163Id.
164Id.
165轉引自黃章典，音樂著作之研究，政治大學法律研究所碩士班，頁158。Aaron M. Broaddus, Eliminating the Confusion: A Restatement of the Test for Copyright Infringement, JOURNAL OF ART AND ENTERTAINMENT LAW,63(Winter 1994/Spring 1995).
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法院並進一步說明在著作權侵害的案件中若欲適用此標準必須釐清兩項要 素：1.被告是否抄襲（copying）原告有著作權之著作；2.若第一階段成立，則該 抄襲行為是否達到抄襲（improper Appropriation）的程度。在第一階段，抄襲的 證明可能來自被告承認或依據情況證據判斷，本案中被告否認抄襲，因此法院應 以情況證據探究是否抄襲，亦即以「被告有無接觸過原告著作」以及「系爭原、
被告作品間是否具有相似性」兩部分為判斷，且在此階段中，法院認為必須詳細 的分析並得藉由專家證人的專業分析協助陪審團為判斷；若成立抄襲行為，則進 入第二階段，判斷抄襲行為是否構成不當取用，或者是屬於被允許的抄襲
（permissible copying），亦即是否為合理使用。這部分法院認為應該以一般大眾 的觀點認定有無達到不當取用的程度，而詳盡的分析與專家證人的證言皆非本階 段所必要，原因在於法院認為法律保障的原告利益來自於一般大眾對於其著作之 認可，使原告可能因此獲得潛在經濟利益，因此應該由非專業的一般閱聽大眾觀 點，審視被告是否過度不法挪用原告著作中的構成部分，導致本應屬於原告之利 益受到減損。
我國著作權之侵害判斷亦受美國Arnstein案之影響，亦即以「接觸」與「實 質近似」兩要件證明抄襲。如智慧財產法院97年刑智上易字第27號刑事判決中，
即認為所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心，
而公訴人如欲控訴被告抄襲告訴人著作，首須舉證告訴人著作符合著作權法之保 護要件，以及被告有為有形的或無形的重製或改作行為；對於後者如無直接證據，
公訴人應舉證證明被告有接觸（Access）告訴人著作，及被告著作之表達實質類 似（Substantial Similarity）於告訴人著作之表達。而所謂「實質類似」，指被告 著作引用告訴人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面 之考量；而「實質類似」之判斷，與告訴人著作性質相關，如告訴人主張被抄襲
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之著作內容，係取自公共領域（Public Domain）較多之事實型著作（Factual Work）， 由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，
故在著作抄襲之「實質類似」構成要件上，應採取較嚴格之標準，反之，若係虛 構性、科幻性作品（Fictional Work）或詩文等創作性較高之著作，則關於實質類 似之要求標準較低，本件音樂詞曲著作自應屬於創作性較高之著作166。
第一項 模仿
在侵害之判斷之前，首先原告必須證明其為合法之著作權人。其次，為證明 原被告之著作間具有一定程度的相似性，法院在模仿的階段，係以接觸與近似兩 個要件做為衡量基準，而接觸與近似間係屬於此消彼長的關係（Inverse-ratio Rule）。
第一款 接觸
接觸（Access）乃指被告曾經見聞過原告之著作而言，由於在大多數的實務 案件中，原告常常無法提出直接有利的證據證明被告接觸過著作，故在接觸判斷 上，並不限定原告必須證明被告確曾實際閱覽（Actual Viewing），而包括被告依 社 會 通 常 情 況 ， 有 合 理 之 機 會 （Reasonable Opportunity ） 或 合 理 的 可 能 性
（Reasonable Possibility），閱讀（See or view）或聽聞（Hear）原告之著作而言167。 實務上亦承認情況證據（Circumstantial Evidence）等間接證據在內。針對情況證 據的證明，美國學者Nimmer 曾提出兩種證明方式，第一，原告著作與被告著作 之間有特定事件作為連結因素，例如原被告間是否有商業上的往來等；第二，則
166參智慧財產法院97 年刑智上易字第 27 號刑事判決
167參羅明通，著作權法論 II，頁 403，2009 年 9 月，7 版。
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是原告著作是否廣泛的在市場上流傳168。 業的成功（Considerable commercial success）或在市面上易取得（Ready availability in the marketplace）172。在Bright Tunes Music Corp. v. Harrisongs Music, Ltd.173一 案中，原告所著作的歌曲「He's So Fine」在1960年代，不僅蟬聯美國Billboard 排行榜的冠軍長達五週，在英國亦是非常暢銷的歌曲。因此，法院認為這首歌曲 受歡迎的程度，足以證明被告Harrison曾經接觸過系爭歌曲。換言之，如果系爭
168Id. at 13-25-13-26.
169參最高法院92 年度台上字第 2314 號判決意旨。
著作是暢銷小說或是賣座電影，法官的心證會較偏向這些廣為流傳的暢銷著作，
因而，在認定接觸要件上較為寬鬆。另，於Cholvin v. B. & F. Music Co174案中，
原告售出2000份含有系爭音樂著作的樂譜，以及20萬張的實體唱片，並於各個全 國廣播電台公開播送。法院認為系爭著作在市場上廣泛的流通與散布，因而得以 推論被告接觸原告之著作175。
我國實務上，亦有以廣泛流通論已接觸之證明，如最高法院92年台上字第 1636號認為，「類似幻像圖之圖樣日本早已流行，台灣坊間亦有類似圖樣出現。
按所謂創作係指將內心思想情感藉語言、文字、符號、繪畫、聲音、影像、肢體 動作等方式予以表現以顯現作者之個性及獨特性，凡經由接觸並進而抄襲他人作 品即非獨立創作。本件系爭之幻像圖與日本流行圖樣、坊間使用圖樣十分類似，
應認其缺乏原創性及獨立創作。」又，依智慧財產法院99年度民著訴字第36號民 事判決之意旨：「係以合理之情況而公開與大量在市場散布，是該領域人士或相 關消費者均得完整知悉系爭著作物之內容。況被告為製造與銷售彩繪玻璃之同業，
衡諸常理，其較社會大眾有更多機會接觸系爭著作物。準此，被告應有合理機會 間接接觸系爭著作物，故成立接觸性之要件。」是以，市場上坊間公開大量散布 即可以廣泛流通論有接觸之可能。
相較之下，美國法院在認定所謂市場知名度以及廣泛的流通方面，仍有一定 的界限，例如在Gaste v. Kaiserman176案中，原告為法國歌曲Pour Toi的作曲家，
該曲嗣後成為1950年法國一部法國電影Le Feu aux Poudres的原聲帶，惟該原聲帶 的市場銷量不佳，總銷售額低於15,000美元。20年後，巴西的被告Morris Kaiserman 創作的「感覺」（Feeling），卻成為全球暢銷金曲。原告認為兩首曲子具有驚人的
174Cholvin v. B. & F. Music Co., 253 F.2d 102, 103 (7th Cir.1958).
175PAUL GOLDSTEIN,GOLDSTEIN ON COPYRIGHT (2005) at 10:59.
176Gaste v. Kaiserman, 683 F. Supp. 63 (SDNY 1988).
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相似性，而控告被告抄襲。法院認為，即使原告提出Le Feu aux Poudres曾短暫在 巴西展覽過，或是Pour Toi曾在巴西的法國電台廣播一次的相關證據，但仍無法 證明當時年幼不諳法文的Morris Kaiserman，實際上有接觸到這首歌曲。
貳、事件間的連結性
然，若音樂著作未廣泛的在市場上流通與散布，即無法證明被告是否接觸原 告著作，而僅能透過更迂迴的事件連結證明被告構成接觸之要件。若一旦牽涉受 雇關係以及商業合作上，即會影響法院對於接觸的認定，例如在Kamar Int'l, Inc. v.
Russ Berrie & Co.177一案中，法院認為若第三方保有原告著作，而第三方與原、
被 告 皆 有 生 意 上 之 合 作 關 係 ， 則 可 推 定 被 告 曾 接 觸 原 告 著 作178。 而 在 Mets-FilmAssocs., Inc. v. MCA, Inc.179以及Taylor Corp. v. Four Seasons Greeting, LLC180案中，法院則以公司之員工可能因為業務上的關係，推論被告接觸原告之 著作。
另，若是原告與發行人或唱片公司間曾有寄送著作物之事實，法院亦可能推 論被告接觸過原告之著作，稱之為「公司收到主義」（Corporate Receipt Doctrine）
181，亦即大公司或相關組織收受著作物後若涉及侵害，除非能夠證明對於收受之 著作有事實上的隔離，否則法院即可能直接認定公司已構成接觸原著作之要件。
然，由於公司收到主義概念上過於寬泛，因此，法院傾向更審慎的去推論合理接 觸的可能，通常須仰賴更進一步的證明182。例如在Jones v. Blige183一案中，法院
177Kamar Int'l, Inc. v. Russ Berrie & Co., 657 F.2d 1059 (9th Cir.1981).
178劉芊影，著作權侵害認定之研究－以整體觀念與感覺測試法為中心，國立政治大學法律研究所，
碩士論文，頁34，2015 年。
179Mattel v. MCA Records, 296 F.3d 894 (9th Cir. 2002).
180Taylor Corp. v. Four Seasons Greetings, LLC, 315 F.3d 1039 (8th Cir. 2003).
181ROGER E.SCHECHTER &JOHNR .THOMAS , INTELLECTUAL PROPERTY: THE LAW OF COPYRIGHTS, PATENTS AND TRADEMARKS (2010), at 367.
182See Towler v. Sayles, 76 F.3d 579, 583 (4th Cir. 1996), see also Jorgensen v. Epic/Sony Records, 351 F.3d 46, 48(2d Cir. 2003).
認為，若僅有公司收到該張CD的事實並不足以構成接觸的證明，因並沒有任何 在Higgins v. Woroner Prods., Inc185.一案，原告將其著作儲放於美國著作權局，然 後保存於國會圖書館中，於此同時，被告公司的總經理到過華盛頓特區，法院認
185Higgins v. Woroner Prods., Inc., 161 U.S.P.Q. 384(S.D. Fla. 1969).
186張雅君，同註51，頁 227。