第五章 數位取樣之實務見解
第三節 音樂合理使用之分析
第一項 概說
一、合理使用之概念
合理使用與微量原則均為著作權侵害抗辯之方法，惟彼此間的差別在於微量 原則為「侵害」階段主要之抗辯方法，詳言之，如果利用他人著作之內容，其數 量 係 屬 於 微 量 的 程 度 ， 或 是 利 用 的 質 量 或 重 要 性 僅 屬 於 微 不 足 道 的 使 用
（Significant Use）時，即可阻卻侵害之成立。換言之，微量原則偏重於使用「量」
的衡量。反之，合理使用則為「侵害成立後」的抗辯方法，係為了某些學術、言 論、新聞或其他公益考量，讓利用人未經授權，在一定範圍內利用他人著作。換 言之，合理使其著重於著作權立法「目的」以及「結果」平衡的考量。
然而，由於數位取樣的特性使然，導致實務上在侵害階段的認定非常嚴格，
即使是片段的數位取樣，亦難以微量使用排除侵害之可能，是以，合理使用作為 侵害的最後一道防線，在侵害結果的判斷上具有重要的地位。在現今流行音樂的
‧
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
創作過程中，大量的使用數位取樣的手法，此時創作人雖涉及旋律的模仿或抄襲，
但亦加上獨特的音樂元素與風格，此時，新的音樂著作已產生不同於原著作的意 義，其於人類藝術文化中挹注嶄新、創意、自由的表現形態，似與著作權法之公 益目的相合。
合理使用概念的產生，最早可見於英國1740年的Gyles v. Wilcox350一案，當 時法院提出合理摘錄（Fair Abridgement）的概念，認為摘錄或翻譯他人創作本 質上為新的創作，有利於公共利益之發展，並於英國1803年的Cory v. Kearsley351 一案中所重申。美國第一次出現合理使用的論述，係由Horace G. Ball教授在其出 版之著作權法與文學著作財產352所提出，認為合理使用係指他人未經著作權人之 同意下，就著作權人依據著作權法之規定，對於其著作享有之著作權，得以合理 方式加以利用，且為不構成著作權侵害的例外許可（Privilege）。美國實務上真 正適用合理使用則是1841年的Folsom v. Marsh353一案，本案Joseph Story法官認為 著作權之侵害，並非僅以判斷重製他人著作部分或全部內容，即可認定利用該著 量與價值，三為利用部分影響原著作之銷售（Prejudice the sale）、減少其利潤
350Gyles v Wilcox (1740) 26 ER 489.
351Cory v. Kearsley, 4 Esp. R. 168.
352BALL, HORACE G & UNITED STATES. THE LAW OF COPYRIGHT AND LITERARY PROPERTY, BANKS AND COMPANY.(1944).
353Folsom v. Marsh, 9.F.Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841).
‧
（Diminish the profits）或取代原著作之程度（Supersede the objects）354。這項判 斷的指標，也深深影響了現今合理使用的面貌。
二、合理使用之理論基礎
美國學者Lee Marshall提及合理使用的理論基礎，主要奠基在兩個思考層面-促進公共利益與彌補市場失靈（Market Failure）。詳言之，著作權法的終極目的 在於維持著作權人與公共利益的平衡，而合理使用的存在，即是為了保障公眾去 使用著作的權利，不被著作權人過度擴張（Over-emphasis）的權利所箝制，具有 維護言論自由以及提升人類文化資產之正面價值。而著作權法的保護密度在過去 25年中戲劇性的增加，而合理使用儼然成為公眾使用者避免著作權人全面控制的 最後一道防線355。然而，若從法律經濟的層面切入，則可以將合理使用的定位為 修補市場失靈。換言之，由於著作權之獨占性質亦使社會大眾接觸、散布知識、
資訊之自由備受限制，因而在純經濟面的思考脈絡下，會形成一個思考的盲點-亦即無論以什麼樣的方式使用著作權人之著作，都應該被補償，如此一來，將會 形成全面否定未經授權的使用（copying）的結果，不僅抑制以原著作為基石的 創新，亦影響了原著作的再利用，進而使得人類文化的發展反而變相的被著作權 法箝制。此際，市場經濟效率無法達到最大化，導致市場失靈之困境，而合理使 用適當的介入，能使著作權適時地為作者提供創作誘因，同時能使社會大眾合理 地接觸、利用先前著作，致使人類智識文化資產得以充實、豐富，完成市場機能 所無法達到之境界356。本文認為，合理使用之最終目的乃在於公共利益的維護，
354王敏銓，著作權合理使用規範之現在與未來學術論文集，頁117，2011 年 9 月。
355SIMON FRITH AND LEE MARSHALL ,MUSIC AND COPYRIGHT(2004), at 199.
356轉引自蔡惠如，著作權合理使用之價值創新與未來展望，國立交通大學科技管理研究所碩士論
文，頁212，2006 年 8 月。Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessor, 82 COLUM. L. REV. 1601 (1982).
‧
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
無論是言論自由的保障、避免資訊的過度控制、確保公共領域、彌補市場失靈，
都僅為公共利益的各種切面，無法以僅以單一指標限縮公共利益存在的空間。
三、音樂合理使用的實務現況
早期的美國判決較少論述到合理使用原則，但近年來隨著合理使用原則的發 展逐步成熟，法院亦出現以合理使用介入著作權侵害之案件。如在Campbell案發 生的十年前之MCA, Inc, v. Wilson357案，其事實背景與Campbell案同為改作他人 的歌曲，承審法院卻並未以合理使用介入判斷。但是法院在1994年Campbell v.
Acuff-Rose Music Inc358案中，承審法院劃時代的確立轉化性（Transformative）
以及聯想測試法（Conjure up）的原則，為合理使用推進了一大步，深遠的影響 後來合理使用的理論發展。
然，自從1994年法院於Campbell v. Acuff-Rose Music359案中提出轉化性的評 斷標準後，這20年間亦發生數十個著作權或商標戲謔仿作案件，但多聚焦在視覺 性的著作，鮮少有法院將數位取樣的侵害案件再度上升至合理使用的討論，大多 止於侵害階段。尤其對於數位取樣的合理使用，在具體個案的判斷上，實務上是 採取非常審慎而保守的態度。挪用藝術作品的精神，是否構成著作權侵害轉化性 的標準？本文認為，合理使用的適用彈性，應就著作的類型與性質而有寬嚴之區 別，亦即應區分為數位取樣或音樂著作。
357MCA, Inc. v. Wilson, 677 F.2d 180 (2d Cir. 1981).
358Supra note 305.
359Id.
‧
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 音樂合理使用之判斷因素
合理使用來自於英美法系衡平（An Equitable Rule of Reason）的觀念，直到 1976年明定於美國著作權法第107條：「雖合於第106條及第106A條之規定，為 諸如評論、解說、新聞報導、教學（包括為課堂使用之多數重製物）、學術或研 究之目的，合理使用有著作權之著作，包括該使用是以重製成重製物或錄音物或 以該條所定任何其他方法，不構成著作權之侵害。於任何個案，決定就某著作之 使用是否為合理使用時，其判斷基準應包括：
一、使用之目的及屬性，包括該使用是否為商業性質或為非營利教育目的；
二、該有著作權之著作之性質；
三、所使用部分之質與量與該有著作權之著作整體之關係；
四、該使用對有著作權之著作其潛在市場及價值之影響。
著作尚未發行之事實本身，不得排除在審酌過所有上列判斷基準後所為合理使用 之認定。」
以下就音樂著作與數位取樣之類型與美國著作權法第 107 條中關鍵性之審 酌基準之互動討論之。
第一款 使用之目的及性質
美國著作權法第107 條第 2 項第 1 款揭示「利用目的及性質，包括係為商業 目的或非營利教育目的。」為合理使用態樣的判斷基準之一。在早期的美國實務 上商業性與非商業性的使用是非常重要的分水嶺，如美國最高法院在 Sony Corporation of America v. Universal Studios Inc.360案中，法院認為消費者利用家用 錄影機錄製之行為，目的係為在其他時段亦能收看，這種時間轉移（Time-shifting）
360Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).
‧
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的行為，是一種非商業性的活動，非屬侵害著作權的利用（Non-infringing use）。
反之，任何商業性使用都應該被推定侵害著作權人的權利。此判決的重要性在於，
明示以商業性與否作為判決的考量，這個結論亦被後續法院如 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises.361所支持。
然而，直到在Campbell v. Acuff-Rose362案，實務上才產生出合理使用判準的 新方向，法院開始以是否具有「轉化利用」作為判斷關鍵。詳言之，於Campbell 案中，被告美國饒舌團體2 Live Crew 於 1989 年將 1964 年 Roy Orbison 與 Willam Dee 的「Oh, Pretty Woman」改編成饒舌風格的「Pretty Woman」，該團體的經紀 人雖曾經向 Acuff-Rose Music 提出授權的請求，並表示願意支付權利金，但被 Acuff-Rose Music 所拒絕，這首歌後來收錄於 2 Live Crew 的專輯「As Clean As They Wanna Be」中，且於專輯封面標示原作曲人和著作財產權人，但一年後，
Acuff-Rose Music 以 2 Live Crew 未經許可進行改作，提起著作權侵害訴訟。
Souter 法官認為，過去在合理使用的判斷上，著作權法第 107 條第 1 項之利 用之目的及性質之規定，造成商業利用難以主張合理使用，下級法院以商業使用 就推定非屬合理使用是嚴重錯誤的見解。承審法院提出了以轉換程度作為判斷合 理使用的重要概念，簡言之，詼諧仿作的轉換程度愈高，就愈可淡化第107 條其 他合理使用認定標準的不利因素，並且糾正對於商業利用標準的過度重視。承審 法院認為除了第一句"Pretty woman, walking down the street"外，其餘大多以社會 現實的手法反諷原歌詞的過於天真美好，因此相較於原著作，被告的詼諧仿作已 經加入新的表達、訊息及其他目的，具有獨特的創作性，故法院認為被告的詼諧 仿作具轉換價值（Transformative Value）。而愈多的轉化利用，就愈能確定其放 寬合理使用的判斷。最高法院不贊同上訴法院以Luther R. Campbell 等人使用歌
361Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).
362Supra note 305.
‧
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
曲於商業用途，進而斷定商業用途屬於非合理使用之見解363。
此外，近來美國似乎對合理使用的轉化性採取更為寬鬆的標準，如在Carious v. Prince364案中，上訴法院認為被告Prince 著作中展現獨特的創意與表現形式，
能夠被一般人理性地覺知（Reasonably be Perceived）其與原告著作的本質相異，
是以，雖被告之創作不符合批評、評論、新聞報導、教學、學術及研究等目的，
是以，雖被告之創作不符合批評、評論、新聞報導、教學、學術及研究等目的，