音樂合理使用之分析

在文檔中 音樂著作權侵害之研究 - 政大學術集成 (頁 152-170)

第五章 數位取樣之實務見解

第三節 音樂合理使用之分析

第一項 概說

一、合理使用之概念

合理使用與微量原則均為著作權侵害抗辯之方法,惟彼此間的差別在於微量 原則為「侵害」階段主要之抗辯方法,詳言之,如果利用他人著作之內容,其數 量 係 屬 於 微 量 的 程 度 , 或 是 利 用 的 質 量 或 重 要 性 僅 屬 於 微 不 足 道 的 使 用

(Significant Use)時,即可阻卻侵害之成立。換言之,微量原則偏重於使用「量」

的衡量。反之,合理使用則為「侵害成立後」的抗辯方法,係為了某些學術、言 論、新聞或其他公益考量,讓利用人未經授權,在一定範圍內利用他人著作。換 言之,合理使其著重於著作權立法「目的」以及「結果」平衡的考量。

然而,由於數位取樣的特性使然,導致實務上在侵害階段的認定非常嚴格,

即使是片段的數位取樣,亦難以微量使用排除侵害之可能,是以,合理使用作為 侵害的最後一道防線,在侵害結果的判斷上具有重要的地位。在現今流行音樂的

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創作過程中,大量的使用數位取樣的手法,此時創作人雖涉及旋律的模仿或抄襲,

但亦加上獨特的音樂元素與風格,此時,新的音樂著作已產生不同於原著作的意 義,其於人類藝術文化中挹注嶄新、創意、自由的表現形態,似與著作權法之公 益目的相合。

合理使用概念的產生,最早可見於英國1740年的Gyles v. Wilcox350一案,當 時法院提出合理摘錄(Fair Abridgement)的概念,認為摘錄或翻譯他人創作本 質上為新的創作,有利於公共利益之發展,並於英國1803年的Cory v. Kearsley351 一案中所重申。美國第一次出現合理使用的論述,係由Horace G. Ball教授在其出 版之著作權法與文學著作財產352所提出,認為合理使用係指他人未經著作權人之 同意下,就著作權人依據著作權法之規定,對於其著作享有之著作權,得以合理 方式加以利用,且為不構成著作權侵害的例外許可(Privilege)。美國實務上真 正適用合理使用則是1841年的Folsom v. Marsh353一案,本案Joseph Story法官認為 著作權之侵害,並非僅以判斷重製他人著作部分或全部內容,即可認定利用該著 量與價值,三為利用部分影響原著作之銷售(Prejudice the sale)、減少其利潤

350Gyles v Wilcox (1740) 26 ER 489.

351Cory v. Kearsley, 4 Esp. R. 168.

352BALL, HORACE G & UNITED STATES. THE LAW OF COPYRIGHT AND LITERARY PROPERTY, BANKS AND COMPANY.(1944).

353Folsom v. Marsh, 9.F.Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841).

(Diminish the profits)或取代原著作之程度(Supersede the objects)354。這項判 斷的指標,也深深影響了現今合理使用的面貌。

二、合理使用之理論基礎

美國學者Lee Marshall提及合理使用的理論基礎,主要奠基在兩個思考層面-促進公共利益與彌補市場失靈(Market Failure)。詳言之,著作權法的終極目的 在於維持著作權人與公共利益的平衡,而合理使用的存在,即是為了保障公眾去 使用著作的權利,不被著作權人過度擴張(Over-emphasis)的權利所箝制,具有 維護言論自由以及提升人類文化資產之正面價值。而著作權法的保護密度在過去 25年中戲劇性的增加,而合理使用儼然成為公眾使用者避免著作權人全面控制的 最後一道防線355。然而,若從法律經濟的層面切入,則可以將合理使用的定位為 修補市場失靈。換言之,由於著作權之獨占性質亦使社會大眾接觸、散布知識、

資訊之自由備受限制,因而在純經濟面的思考脈絡下,會形成一個思考的盲點-亦即無論以什麼樣的方式使用著作權人之著作,都應該被補償,如此一來,將會 形成全面否定未經授權的使用(copying)的結果,不僅抑制以原著作為基石的 創新,亦影響了原著作的再利用,進而使得人類文化的發展反而變相的被著作權 法箝制。此際,市場經濟效率無法達到最大化,導致市場失靈之困境,而合理使 用適當的介入,能使著作權適時地為作者提供創作誘因,同時能使社會大眾合理 地接觸、利用先前著作,致使人類智識文化資產得以充實、豐富,完成市場機能 所無法達到之境界356。本文認為,合理使用之最終目的乃在於公共利益的維護,

354王敏銓,著作權合理使用規範之現在與未來學術論文集,頁117,2011 年 9 月。

355SIMON FRITH AND LEE MARSHALL ,MUSIC AND COPYRIGHT(2004), at 199.

356轉引自蔡惠如,著作權合理使用之價值創新與未來展望,國立交通大學科技管理研究所碩士論

文,頁212,2006 年 8 月。Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessor, 82 COLUM. L. REV. 1601 (1982).

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無論是言論自由的保障、避免資訊的過度控制、確保公共領域、彌補市場失靈,

都僅為公共利益的各種切面,無法以僅以單一指標限縮公共利益存在的空間。

三、音樂合理使用的實務現況

早期的美國判決較少論述到合理使用原則,但近年來隨著合理使用原則的發 展逐步成熟,法院亦出現以合理使用介入著作權侵害之案件。如在Campbell案發 生的十年前之MCA, Inc, v. Wilson357案,其事實背景與Campbell案同為改作他人 的歌曲,承審法院卻並未以合理使用介入判斷。但是法院在1994年Campbell v.

Acuff-Rose Music Inc358案中,承審法院劃時代的確立轉化性(Transformative)

以及聯想測試法(Conjure up)的原則,為合理使用推進了一大步,深遠的影響 後來合理使用的理論發展。

然,自從1994年法院於Campbell v. Acuff-Rose Music359案中提出轉化性的評 斷標準後,這20年間亦發生數十個著作權或商標戲謔仿作案件,但多聚焦在視覺 性的著作,鮮少有法院將數位取樣的侵害案件再度上升至合理使用的討論,大多 止於侵害階段。尤其對於數位取樣的合理使用,在具體個案的判斷上,實務上是 採取非常審慎而保守的態度。挪用藝術作品的精神,是否構成著作權侵害轉化性 的標準?本文認為,合理使用的適用彈性,應就著作的類型與性質而有寬嚴之區 別,亦即應區分為數位取樣或音樂著作。

357MCA, Inc. v. Wilson, 677 F.2d 180 (2d Cir. 1981).

358Supra note 305.

359Id.

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第二項 音樂合理使用之判斷因素

合理使用來自於英美法系衡平(An Equitable Rule of Reason)的觀念,直到 1976年明定於美國著作權法第107條:「雖合於第106條及第106A條之規定,為 諸如評論、解說、新聞報導、教學(包括為課堂使用之多數重製物)、學術或研 究之目的,合理使用有著作權之著作,包括該使用是以重製成重製物或錄音物或 以該條所定任何其他方法,不構成著作權之侵害。於任何個案,決定就某著作之 使用是否為合理使用時,其判斷基準應包括:

一、使用之目的及屬性,包括該使用是否為商業性質或為非營利教育目的;

二、該有著作權之著作之性質;

三、所使用部分之質與量與該有著作權之著作整體之關係;

四、該使用對有著作權之著作其潛在市場及價值之影響。

著作尚未發行之事實本身,不得排除在審酌過所有上列判斷基準後所為合理使用 之認定。」

以下就音樂著作與數位取樣之類型與美國著作權法第 107 條中關鍵性之審 酌基準之互動討論之。

第一款 使用之目的及性質

美國著作權法第107 條第 2 項第 1 款揭示「利用目的及性質,包括係為商業 目的或非營利教育目的。」為合理使用態樣的判斷基準之一。在早期的美國實務 上商業性與非商業性的使用是非常重要的分水嶺,如美國最高法院在 Sony Corporation of America v. Universal Studios Inc.360案中,法院認為消費者利用家用 錄影機錄製之行為,目的係為在其他時段亦能收看,這種時間轉移(Time-shifting)

360Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

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的行為,是一種非商業性的活動,非屬侵害著作權的利用(Non-infringing use)。

反之,任何商業性使用都應該被推定侵害著作權人的權利。此判決的重要性在於,

明示以商業性與否作為判決的考量,這個結論亦被後續法院如 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises.361所支持。

然而,直到在Campbell v. Acuff-Rose362案,實務上才產生出合理使用判準的 新方向,法院開始以是否具有「轉化利用」作為判斷關鍵。詳言之,於Campbell 案中,被告美國饒舌團體2 Live Crew 於 1989 年將 1964 年 Roy Orbison 與 Willam Dee 的「Oh, Pretty Woman」改編成饒舌風格的「Pretty Woman」,該團體的經紀 人雖曾經向 Acuff-Rose Music 提出授權的請求,並表示願意支付權利金,但被 Acuff-Rose Music 所拒絕,這首歌後來收錄於 2 Live Crew 的專輯「As Clean As They Wanna Be」中,且於專輯封面標示原作曲人和著作財產權人,但一年後,

Acuff-Rose Music 以 2 Live Crew 未經許可進行改作,提起著作權侵害訴訟。

Souter 法官認為,過去在合理使用的判斷上,著作權法第 107 條第 1 項之利 用之目的及性質之規定,造成商業利用難以主張合理使用,下級法院以商業使用 就推定非屬合理使用是嚴重錯誤的見解。承審法院提出了以轉換程度作為判斷合 理使用的重要概念,簡言之,詼諧仿作的轉換程度愈高,就愈可淡化第107 條其 他合理使用認定標準的不利因素,並且糾正對於商業利用標準的過度重視。承審 法院認為除了第一句"Pretty woman, walking down the street"外,其餘大多以社會 現實的手法反諷原歌詞的過於天真美好,因此相較於原著作,被告的詼諧仿作已 經加入新的表達、訊息及其他目的,具有獨特的創作性,故法院認為被告的詼諧 仿作具轉換價值(Transformative Value)。而愈多的轉化利用,就愈能確定其放 寬合理使用的判斷。最高法院不贊同上訴法院以Luther R. Campbell 等人使用歌

361Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).

362Supra note 305.

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曲於商業用途,進而斷定商業用途屬於非合理使用之見解363

此外,近來美國似乎對合理使用的轉化性採取更為寬鬆的標準,如在Carious v. Prince364案中,上訴法院認為被告Prince 著作中展現獨特的創意與表現形式,

能夠被一般人理性地覺知(Reasonably be Perceived)其與原告著作的本質相異,

是以,雖被告之創作不符合批評、評論、新聞報導、教學、學術及研究等目的,

是以,雖被告之創作不符合批評、評論、新聞報導、教學、學術及研究等目的,

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