第三章 職業安全衛生法作為雇主保護義務內涵
第四節 職業安全衛生法與民法、刑法、勞動基準法於職 業災害雇主責任之關聯性討論
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第四節 職業安全衛生法與民法、刑法、勞動基準法於職 業災害雇主責任之關聯性討論
第一項 職業安全衛生法與民法
根據本文前述對於職業安全衛生法之定性可知，職業安全衛生法為純粹公法 上勞動保護法規，按照前述學者所整理德國學說之見解，具有作為勞動契約內容 限制之「反射效力」，或是同時具有公法及私法作用之「雙重效力」。因此本文於 此段將分析職業安全衛生法規，基於其「反射效力」或「雙重效力」之特性，與 民法之間的互動關係。
於勞動契約締結時，職業安全衛生法可以作為勞動契約內容之限制，若勞動 契約內容違反職業安全衛生法之相關規定，則會依我國民法第 71 條之規定而無 效。而在勞動契約履行時，勞工因內容無效而無給付義務、並得請求工資，此為 反射效力其中之一291。
而當職業災害發生過後，雇主必須負擔的民事責任中包含侵權行為責任與契 約責任。在侵權行為責任的部分，勞工可以依照民法第 184 條第 1 項前段以及第 184 條第 2 項向雇主請求損害賠償。當勞工欲援引第 184 條第 1 項前段主張雇主 過失行為而導致自身身體、生命或健康有所損害時，雖然有職業災害勞工保護法 第 7 條舉證責任倒轉之規定，但勞工仍須對於損害的發生、損害的範圍、因果關 係等負舉證責任，只是無須就雇主是否具有過失而舉證，反而是雇主必須舉證自 己無過失方能免於損害賠償。因此可以發現，若要援引民法第 184 條第 1 項前 段，不論係由雇主或勞工負責要件的舉證，都必須要處理「過失行為」的認定。
而關於「過失」，我國民法並無明文規定，學者292認為應依照刑法相關定義，
將過失解釋為：行為人雖非故意，但按其情節應注意能注意而不注意者，或對於 所構成之事實雖預見其能發生而確信其不發生者，易言之，過失係一種怠於注意
291 黃程貫，同註 120，頁 3-29。
292 王澤鑑，同註 97，頁 333-339；林誠二，同註 123，頁 39-41。
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的心理狀態。而實務見解293則認為認定過失的過程中，必須將行為人具體的「現 實行為」，與作為注意義務標準之「當為行為」比較，若認定有差距則行為人的 行為即低於注意義務標準，即具有過失。民法上依照注意責任程度由輕至重，或 歸責程度由重至輕，將過失分為「重大過失」、「具體輕過失」以及「抽象輕過失」。 在「抽象輕過失」之中，其注意義務標準為善良管理人之注意義務，「具體輕過 失」之注意義務標準為自己，亦即盡與處理自己事務同一之注意義務，而「重大 過失」則是以一般人作為標準294。因此基於前述，過失之判斷須具備幾個要素：
1. 行為人對於侵害結果的預見可能性；2. 行為人對於侵害結果的迴避可能性；
3. 行為人有注意義務之違反以及 4. 行為人注意義務之違反與損害具有因果關 係。而對於侵權行為中注意義務之標準，我國實務295認為應採客觀標準中之「善 良管理人之注意義務」，且目前實務296在職業災害相關案件上，皆多以職業安全 衛生法規之標準作為侵權行為注意義務標準，亦即以「是否違反職業安全衛生法 以及其相關法規之規定」來看是否違反侵權行為之注意義務或已盡注意義務，並 且判斷是否雇主是否具有過失。若勞工欲援引的是民法第 184 條第 2 項，因為職 業安全衛生法被認定為「違反保護他人法律」之一，因此只要雇主事實上違反職 業安全衛生法規的規定，就會被推定具有過失，而此作為「違反保護他人法律」
之效果，亦為職業安全衛生法規的「反射效力」之一。
針對契約責任的部分，按照雙重效力說之見解，職業安全衛生法具有雙重效 力中的私法效力，故只要該等規定目的係為保護個別勞工，則可轉化為勞動契約 之內容並作為私法上之請求權297，當雇主違反職業安全衛生法規之相關規定時，
就算尚未發生職業災害勞工亦可請求雇主採取一定措施298。而根據前述，民法第
293 最高法院 19 年上字第 2476 號判例。
294 林誠二，同註 123，頁 40。
295 最高法院 19 年上字第 2746 判例。
296 最高法院 95 年度台上字第 854 號民事判決、最高法院 102 年台上字第 2405 民事判決、101 年台上字第 259 號民事判決。
297 黃程貫，同註 4，頁 380。
298 林更盛，承攬關係中職災補償責任最高法院九十年度臺上字第九四八號判決評釋，台灣法學 雜誌，34 期，2002 年 5 月，頁 64-74。
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483 之 1 條於 1999 年修正時，是將原本僅屬於法理上討論之雇主保護義務明文 化，不論於法理上認定雇主保護照顧義務為主給付義務、從給付義務或附隨義務，
職業安全衛生法與相關規定，都會經由公法轉換為私法之效力後，形成該條保護 照顧義務之具體內容，若職業災害發生，勞工可以依照債務不履行或依照民法第 487 之 1 條的規定，依據對於保護照顧義務性質之認為而主張不同的法律效果如 解除契約、損害賠償或同時履行抗辯等。
第二項 職業安全衛生法與勞動基準法
我國勞動基準法自 1984 年 7 月 30 日制定公布，並於同年 8 月 1 日正式施 行，在這之前有關於勞動條件保護立法分別散見於工廠法、勞工安全衛生法、礦 場法等，而因為當時各法所訂定之勞動條件有欠周延，或是歷時以久不能適用，
故勞動基準法因應而生299。現今之勞動基準法全文共分 12 章 86 條條文，其內容 包含總則、勞動契約、工資、工作時間、休息、休假、童工、女工、退休、職業 災害補償、技術生、工作規則、監督檢查、罰則以及附則，幾乎涵蓋一般重大勞 動條件所有規範。按前述對於勞動法體系之分類，並就勞動基準法的內容來判定，
勞動基準法可以被定位成是個別勞動法中之勞動保護法內的社會性勞動保護法
300。而就規範落實的手段來說，則是公法與私法的性質皆有，如雇主拒絕檢查員 執行職務，則屬於公法上之手段，會處以行政罰；而如第 11 條至第 13 條對於雇 主勞動契約終止權的限制，則有待勞工向法院起訴，此為私法性質的落實手段。
而職業安全衛生法與勞動基準法之間的關係，本文認為可以由兩個部分來進 行觀察，一為法規之內容，二則為適用的範圍。以法規內容來看，職業安全衛生 法與勞動基準法之間，於童工、女工的部分以及事業單位承攬之雇主責任分配的 部分有重複。針對童工以及女工的部分，勞動基準法之中對於童工和女工之規定，
299 林豐賓、劉邦棟，勞動基準法論，2017 年 9 月，10 版，頁 5。
300 同黃程貫，註 120 對於勞動基準法之定性。
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主要仍然為重大勞動條件如工時、休假等，即便職業安全衛生法對於童工與女性 勞工亦有保護規定，但保護方向不同，職業安全衛生法較著重於職場的危害保護 等。值得注意的是，對於勞動基準法第 44 條第 2 項提到「危險性與有害性之工 作」，職業安全衛生法中有列舉對於童工的危險性與有害性之工作，並且額外擴 大規定女性勞工的工作內容限制，不只侷限於童工在這方面的保護。而針對事業 單位將其部分事業承攬、再承攬且發生職業災害時，勞動基準法與職業安全衛生 法皆規定事業單位須與承攬人、再承攬人負連帶之雇主責任，但不同的是，僅有 勞動基準法規定事業單位、承攬人以及中間承攬人對於最後承攬人具有內部求償 權，職業安全衛生法並無此相關規定。但本文認為即便職業安全衛生法規並無此 一規定，職業災害之連帶債務人之間仍可依照民法第 281 條之內部求償權，向其 於債務人請求償還各自分擔之部分，因此對於此一連帶雇主責任分配之法律關係，
本文認為於勞動基準法以及職業安全衛生法之間並無太大差異。然，對於雇主責 任的內容上，於勞動基準法以及職業安全衛生法則有不同，勞動基準法重視的如 前述較著重於重大勞動條件，而職業安全衛生法重視的雇主責任則偏重於雇主對 於預防職業災害所應作為或不作為。由此可知，職業安全衛生法與勞動基準法之 間可謂各司其職，規範的內容不盡相同。雖然勞動基準法與職業安全衛生法之間 規範內容不同，因此不會產生競合的問題，但就以對勞工保護的範圍來說，兩者 仍可以作比較。如前面探討關於職業安全衛生法適用範圍逐次擴大的修法過程，
以行業別來看職業安全衛生法的適用情況，該法目前採取的作法是先廣納所有的 行業和事業場所，再透過授權行政機關考量「事業規模、性質、風險」等因素以 行政行為排除不適用部分行業，而相較於採用立法時列舉適用的行業，並授權行 政主管機關可以於必要時增列的勞動基準法，職業安全衛生法於行業別的適用上 明顯大於勞動基準法。然，若依保護的身分來說，勞動基準法限定勞工必須要基 於私法契約成立勞動關係、並且要納入生產組織、服從指示具有從屬性方能適用
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勞動基準法有諸多限制301，但職業安全衛生法保障的為「工作者」，除了原本的 勞工外，更包含「自營作業者」以及「受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之 人員」，其範圍也比勞動基準法涵蓋的範圍大的多。因此針對此一適用差異的現 象，有研究302認為，勞動基準法與職業安全衛生法皆本於保障勞工的生存權，職 業安全衛生法都已經全面適用了，勞動基準法遲遲未能全面適用，顯然輕重失衡。
但本文認為勞動基準法之目的在於規範雇主與個別勞工間的私法契約關係，而職 業安全衛生法的目的則是企圖在勞工履行契約時，防止因履行契約而造成身體健
但本文認為勞動基準法之目的在於規範雇主與個別勞工間的私法契約關係，而職 業安全衛生法的目的則是企圖在勞工履行契約時，防止因履行契約而造成身體健