第四章 專業領域注意義務內涵之具體化－以醫療領 域為例域為例
第三節 英美、日本以及我國醫療過失中的注意義務標準 與演變 與演變
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第三節 英美、日本以及我國醫療過失中的注意義務標準 與演變
據前述所提及，醫療過失中不論是在民事責任或刑事責任，主要都涉及「過 失」，而在過失要件的判斷上，皆須具備行為人對於損害必須有迴避可能性、預 見可能性，損害與行為之間的因果關係，以及注意義務的違反。然而在醫療過失 之中，醫護人員的注意義務應該要採取甚麼樣的標準，各個標準其意義又為何，
各國以及我國對於醫療過失注意義務的看法為何，為本文於此一部份所概述及討 論的重點。因此本文以下將先概述醫療過失中所經常提及之注意義務標準，而後 再說明英國、美國、日本在醫療過失中注意義務標準的演進，最後則說明我國醫 療過失的注意義務標準於實務和學說的見解趨勢。
第一項 醫療過失中注意義務標準之概述
在眾多醫療過失注意義務標準中，最應先說明的是「醫療常規」。所謂「醫 療常規」，係指在臨床現場，一般平均的醫師之間廣泛從事的醫療方法，為醫療 專業人員自行建立之標準365，也就是說，醫療常規是一般醫護人員在遇上相同等 級的醫療事項時，不論居於何種等級的醫療機構，所通常會採取的對策，雖然該 對策並未完全相同，但所採取的方式必為多數醫療人員所肯認366。醫療常規為醫 界長久發展下來，執業上早已由職業團體內的成員，匯集其共同的臨床經驗與專 業知識形成其執業所需的一套流程標準，為已在個案病人利益、其他病人利益醫 療成本有限、有效醫療等等的前提下濃縮出平衡思量的結果367。醫療常規本質上 是一個綜合判斷的結果，應以「醫療標準作業準則」與「實證醫學研究成果」作
365 陳聰富，醫療事故民事責任之過失判定，政大法學評論，27 期，2012 年 7 月，頁 349-412。
366 侯英泠，從最高法院 106 年度台上字第 1048 號民事判決看臺灣醫事民事責任之新趨勢，月旦 民商法雜誌，62 期，2018 年 12 月，頁 163-177。
367 王志嘉，末期病人醫療常規--臺灣高等法院高雄分院九十六年度醫上更(一)字第二號刑事判決 評釋，月旦法學雜誌，211 期，2012 年 12 月，頁 232-256。
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為其內容368，若具有實證醫學的根據，有客觀的操作步驟可以供醫界遵行，則會 形成「醫療準則」，若僅約定成熟或較為簡單，則為「醫療慣例」，因此醫療準則 或醫療慣例皆屬於醫療常規的一環369。
我國學說以及實務上時常提及的「醫療水準」，則是源自於日本法370，此一 概念是基於醫療知識和診療技術有其侷限性的現實考量下，認為一具有專業醫學 技術的醫生，其所應負擔的注意義務應以行為當時的「醫療水準」為判斷371。「醫 療水準」是以醫療行為當時已經臨床醫學實踐的知識和技術作為基準，在通案的 操作上有其合理性基礎，但也要求就具體事件中亦應考量個案的差異性，諸如當 地的醫療水平、醫院分級、醫師分科和醫生執行業務的裁量性等372，是以一定義 務的要求作為醫療機構履行醫療給付義務的標準373。原則上，醫學中心的醫療水 準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所居於最後；專科醫師高於 非專科醫師，不能一律以醫學中心的醫療水準做為參考374。然而我國在實務的操 作上，其實並未明確區別「醫療常規」和「醫療水準」375，如最高法院第 103 年 臺上字第 2070 號民事判決中提及：「醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應 符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而 所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整 體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當 忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準。」以 及同院第 106 年臺上字第 227 號民事判決：「醫師為具專門職業技能之人，其執 行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知
368 王富仙，同註 354，頁 43-46。
369 王志嘉，同註 367，頁 232-256。
370 陳聰富，同註 365，頁 349-412。
371 林萍章，同註 342，頁 233-252。
372 林萍章，同前註，頁 233-252。
373 王富仙，同註 354，頁 43-63。
374 王聖惠，同註 337，頁 116-120；95 年臺上字第 3884 號刑事判決。
375 吳振吉，醫療行為之過失認定─簡評最高法院 106 年度台上字第 227 號民事判決之「醫療常 規」與「醫療水準」，月旦醫事法報告，10 期，2017 年 8 月，頁 69-85；王富仙，同註 354，頁 43-63。
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識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級 等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常 規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆 認為已盡醫療水準之注意義務。」兩個判決都認為醫師注意義務之標準需綜合個 案情況判斷，但最高法院第 103 年度臺上字第 2070 號民事判決，則是將該注意 義務稱之為「醫療常規」，同院 106 年度臺上字第 227 號民事判決則是將其稱之 為「醫療水準」。惟近年來似有少數法院開始慢慢區分出醫療常規與醫療水準之 間的差異，如最高法院 107 年度臺上字第 4587 號刑事判決376以及臺灣高等法院 101 年醫上字第 34 號民事判決377。
而「理性醫師的注意標準」，則是英美法院晚近對於醫療過失認定的注意義 務標準，該想法是認為，認定醫師的行為是否具有過失，仍應回歸一般過失認定 的標準378，由法院斟酌醫師之醫療行為是否符合理性醫師標準。而在侵權行為法 上，所謂「理性之人」的標準，即一般具有良知與理性而小心謹慎之人，在個案 的判斷上，若行為人從事理性之人在相同情況下所不會從事的行為，或是行為人 不為理性之人在相同情況下所應從事之行為，即違反理性之人的注意義務標準，
具有過失379。而對於理性醫師的注意標準，文獻380整理出應由法院參考醫療常規、
鑑定意見、臨床指引的規範等，考察個別病人的特殊情狀，斟酌案件病人的病情、
某項診斷治療行為的風險、對於病人未為診斷治療所生的損害大小、損害發生的 機率、醫師為病人進行某項診斷治療的益處以及可能花費的成本，以及病人本身 的經濟負擔綜合判斷之。對於由英美法院所提出的「理性醫師注意義務」，以日
376 最高法院 107 年度臺上字第 4587 號刑事判決：「其裁量判斷，除前述「醫療常規」外，另須 考量醫療法第 82 條第 4 項所列之「醫療水準」、「醫療設施」、「工作條件」及「緊急迫切」等合 理臨床的重要基準。因人、事、時、地、物之不同，醫療水準、設施及工作條件並非一成不變。」
377 臺灣高等法院 101 年醫上字第 34 號民事判決：「此外醫療行為係以實現病人最佳利益為最高 原則，因此所謂醫療常規若與當時醫療水準不符，則醫師即應實施符合當時醫療水準與病人最佳 利益之醫療行為。」
378 吳振吉，同註 375，頁 69-85。
379 邱慧洳，同註 362，頁 58-75；陳聰富，同註 365，頁 349-412。
380 王富仙，同註 354，頁 43-63。
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本法院所採納的及「醫療水準」兩個注意義務標準的差異，有學者381認為兩者之 間的標準並無不同，但兩者均非固定不變的標準，而係依據個案，考量醫病雙方 之利益衡量。
第二項 各國醫療過失注意義務的發展與演變
由於我國學說及實務上對於注意義務標準之見解主要有「醫療常規」、「醫療 水準」以及「理性醫師注意義務」，究其來源與發展主要以英國、美國以及日本 較為相關，因此本文在討論我國學說與實務的發展前，有必要先將英國、美國以 及日本在醫療過失注意義務標準的演進上做一整理。
第一款 英國、美國
在 19 世紀的時候，英美法院認為，醫師若未盡通常注意義務而致生損害者，
應負過失責任，但是在當時並未有醫師行為若符合醫療慣例或醫療常規，就得免 除的特權。只是後來英美的學說以及法院逐漸認為，醫療專業人員應該自行建立 其注意標準，而醫師關於醫療過失的注意義務，應該要依照醫療慣例或是醫療常 規判斷，而非由法院基於合理性標準予以判定，亦即在醫療過失的案件中，原告 必須要證明醫師的醫療行為不符合醫療慣例或醫療常規，反之，若被告醫師證明 其醫療行為符合醫療常規或醫療慣例，則無需負擔過失責任382。對於醫療過失採 取醫療常規的注意標準的理由，文獻383整理英美學說見解如下：1. 職業常規屬於 已存在可預見的標準，可以做為較為客觀的過失判定標準，避免法院因對於原告 過度憐憫而產生不公正的裁判結果；2. 職業常規可以提供符合實際需求的判斷 標準，而非抽象無法達成的準則，可以避免法院設立實務無法達到的標準；3. 依 據職業常規，專門人員會依據一個中等以上的標準而為行為可以促進醫療人員執 業進展。
381 陳聰富，醫療責任的形成與展開，2014 年 5 月，頁 434。
382 陳聰富，同註 365，頁 349-412。
383 陳聰富，同註 365，頁 349-412。
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而關於醫療常規的法院判決，英美國家中最重要者即 Bolam v. Friern Hospital Management Committee 一案384，該案之中，原告病人為一精神病患，而被告醫師 在為其進行腦部電動抽搐治療時，因為未曾給予肌肉鬆弛劑，也並未對於身體進 行任何的束縛，導致在手術的過程中因為劇烈的抽搐而受傷並同時造成髖骨骨折。
該案的法院認為有以下的見解：「若醫生依據醫療常規診治，而該醫療常規被特 定專業、負責的醫療人員認為適當的時候，醫師就無過失責任。若醫師符合一般 醫療常規診治，即使有其他的醫療常規不同意見採取不同觀點，醫師仍不負過失 責任。」，此即在討論醫療過失時，以醫療常規作為注意義務判斷標準所謂的
該案的法院認為有以下的見解：「若醫生依據醫療常規診治，而該醫療常規被特 定專業、負責的醫療人員認為適當的時候，醫師就無過失責任。若醫師符合一般 醫療常規診治，即使有其他的醫療常規不同意見採取不同觀點，醫師仍不負過失 責任。」，此即在討論醫療過失時，以醫療常規作為注意義務判斷標準所謂的