第四章 專業領域注意義務內涵之具體化－以醫療領 域為例域為例
第一節 醫療行為、瑕疵、疏失與過失之定義
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第一節 醫療行為、瑕疵、疏失與過失之定義
醫療行為的範圍廣泛，隨著醫學的進步與發展而有變化，因此對於醫療行為 的認定，我國醫師法及醫療法都未做出定義性的規定321。然而，醫師法以及醫療 法的中央主管機關-衛生福利部，針對醫療行為定義的函釋內容自以往至今並無 太大變化，認為醫療行為係指：「治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目 的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、
用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。」322而對於醫療行為的定義，學說
323上則是認為，醫療行為必須同時具備「醫學之適應性」以及「醫療技術的正當 性」。前者係指醫療行為所使用的醫療範圍，必須有被容許適用的性質，亦即須 為保持病人健康所必要且相當之行為方屬於醫療行為324；後者則是指醫療行為須 具有切合於醫療技術的性質，也因此只有使用了醫界所承認的醫療技術，用於疾 病的治療、減輕、預防等目的者方屬於正當的醫療行為。就「醫療技術的正當性」
此一層面，以「臨床醫學」以及「實驗醫學」的角度來觀察，亦可能得到不同範 圍的醫療行為。以「臨床醫學」的角度而言，具備醫療技術正當性的醫療行為，
係指該醫療方法與技術經動物或人體實驗、證實其療效，而為醫界所公認採行者，
該文獻325將其稱之為「狹義醫療行為」；而「實驗醫學」則是除了狹義醫療行為 外，亦包含了對接受者進行純醫學研究目的之研究實驗，以及以病患臨床治療為 目的而進行之治療實驗，此即「廣義醫療行為」，現今醫學的一般見解，都已經 將實驗醫學的觀點納入醫療行為的範圍。再者，就「醫學之適應性」一層面，醫 療行為可以依據其目的分為「治療性」以及「非治療性」，不同的目的亦會影響 醫療行為的範圍大小。出於治療目的所為的醫療行為，包含針對病患之疾病、傷
321 黃丁全，醫事法，2000 年 7 月，頁 119-120。
322 行政院衛生福利部 2018 年 5 月 10 日衛部醫字第 1071662536 號函、行政院衛生署 2002 年 9 月 23 日衛部醫字第 0910062996 號函、行政院衛生署 1976 年 4 月 6 日衛部醫字第 107880 號函。
323 靳宗立，日本醫療過誤行為與刑事責任關係之探討，軍法專刊，55 卷，3 期，2009 年 6 月，
頁 72-85。
324 甘添貴，醫療糾紛與法律適用論專斷醫療行為的刑事責任，月旦法學雜誌，157 期，2008 年 6 月，頁 31-44。
325 靳宗立，同註 323，頁 72-85。
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害、殘疾等所進行的治療、減輕、預防的相關行為；非出於治療目的所為的行為，
則是與疾病、傷害、殘疾無關，多是因為當事人個人的考量所進行，如人工生殖、
變性手術等。由此觀之，前述行政院衛福部所認定之醫療行為，其醫學適應性的 範圍僅限於「治療性」的醫療行為，不包含「非治療性」的醫療行為，若以衛生 福利部對於醫療行為之見解，則非治療性的醫療行為便不受到醫療法以及醫師法 之規範。針對衛生福利部的解釋，有學說326與實務327見解認為，雖然傳統上醫療 行為主要以治療目的為主，隨著時空演進，非以治療為目的的醫療行為越來越多 元，故如整形美容手術這類型的非治療性醫療行為，亦應屬於醫師法中所規範之 醫療行為，因此若無醫師資格之人在整形美容診所從事隆乳、抽脂等行為，即便 不是出於治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為目的，仍然會構成醫 師法第 28 條之密醫行為。而就醫療過程來區分並檢視醫療行為的範圍，學說328 認為醫療行為的範圍包含前階段醫療行為，如診察、診斷或檢查、人工呼吸等；
主要醫療行為以及輔助行為如手術、用藥、麻醉等；以及後階段醫療行為如復原、
復健等。
在法律上醫療法規所規定的「醫療業務行為」與醫療行為不同，醫療業務行 為係指以「醫療行為」作為業務的內容，如果並未以之為業而僅有醫療行為者，
並不屬於醫療業務行為329。衛生實務330上認為醫療業務行為，係指以「醫療行為」
作為職業，不問是主要業務或附屬業務，但凡職業上予以機會，為非特定多數人 之醫療行為均屬之，並不以收取報酬為其要件。並且將醫療業務行為分為「醫療 主要行為」以及「醫療輔助行為」，前者係指由醫師親自執行的醫療業務行為，
如診斷、手術、病歷記載等；後者則是指在醫師的指示下，由醫師以外的醫事人
326 王皇玉，再論整形美容、醫療過失與信賴原則-評台北地方法院 91 年訴字第 730 號判決，刑 法上的生命、死亡與醫療，2011 年 12 月，頁 213-243。
327 最高法院 104 年台上字第 202 號刑事判決、臺灣士林地方法院 90 年度易字第 4 號判決、臺北 地方法院 89 年訴字第 451 號判決。
328 靳宗立，醫療行為與犯罪評價之探討以醫療法規與刑法「法令行為」為中心，軍法專刊，53 卷，3 期，2007 年 6 月，頁 53-70。
329 靳宗立，同註 323，頁 72-85。
330 行政院衛生署民國 84 年 12 月 01 日衛署醫字第 84068278 號函。
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員進行抽血、檢驗、測量血壓等行為，但應由醫師負最終責任331。在刑法上雖然 對於醫療業務行為沒有定義，但對於所謂之「業務」，即個人基於社會生活上地 位反覆繼續從事的事務或活動，且業務的部分包含主業務以及附隨的準備工作或 輔助事務，即便欠缺形式要件也無礙於業務的性質。
一旦醫師違反違反醫療義務所生的醫療行為上的瑕疵，即構成「瑕疵醫療行 為」，其醫療義務除了診療和診治的基礎義務之外，尚包含了醫師違反一般通常 情形的經驗法則，而做出錯誤的診療與用藥行為332。瑕疵醫療行為態樣繁多，有 的會產生醫師的法律責任，有的甚至必須要承擔刑事責任，雖然文獻333直接將瑕 疵醫療行為論為醫療過失，但本文認為，並非瑕疵的醫療行為都必然衍生民事或 刑事的法律責任，仍然必須要從要件上判斷是否構成民事責任或刑事責任334，因 此仍有所區別。而在眾多瑕疵醫療行為的種類之中，又以「醫療過失」在醫護人 員民事責任與刑事責任上的討論較為著重。
稱「疏失」者，係指是否有注意義務違反的事實判斷。在實務上，法院對於 特定醫療行為是否構成醫療疏失，往往透過行文「行政院衛生福利部醫事審議委 員會」請求針對該醫療行為加以鑑定。而醫事審議委員會在鑑定的時候，會以「醫 療常規」作為標準，判斷醫護人員之實際作為是否符合醫療常規作為鑑定結論335。 在醫療刑事糾紛上，法院往往逕依照醫事審議委員會的鑑定結果為判決，亦即鑑 定結果為「有疏失」，則施以醫療行為的醫護人員即應負過失刑責；若鑑定的結 果為「無疏失」，則施以醫療行為的醫護人員則不構成過失刑責。但事實上，本 文認為，所謂「鑑定」僅是屬於訴訟法上認定事實的方法之一，其用意在於，作 為法院欠缺對於特定領域的知識時，協助法院認定事實的方法，鑑定本身不應涉
331 靳宗立，同註 323，頁 72-85。
332 柯耀程，過失醫療行為與刑事責任關係之學理探討，台灣刑事法學會叢書(13)，2009 年 6 月，
頁 175-210。
333 柯耀程，同前註，頁 175-210。
334 蔡墩銘，醫事刑法要論，2005 年 9 月，2 版，頁 113。
335 鄭逸哲、劉威佐，有「疏失」，未必有「過失」；有「過失」，未必犯「過失之罪」評析基隆地 方法院 93 年度醫訴字第 1 號、台灣高等法院 94 年度醫上訴字第 2 號及最高法院 97 年度台上字 第 3428 號刑事判決，法令月刊，61 卷，3 期，2010 年 3 月，頁 47-59。
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及價值判斷，且就算是構成醫療疏失，未必影響因果進程或符合其他過失的構成 要件，因此該當醫療疏失應僅能理解為「未依照醫療常規處理」336，而與涉及法 學上價值判斷，與係指醫護人員違反客觀上的注意義務「醫療過失」不同337。
336 鄭逸哲、劉威佐，同註 335；王聖惠，「疏失」和「過失」有何區別？，月旦醫事法報告，0 期，
2016 年 7 月，頁 134-146。
337 王聖惠，探討醫療常規、醫療水準，月旦醫事法報告，11 卷，2017 年 9 月，頁 116-120。