第三章 臍帶血之法律性賥
第三節 臍帶血之捐贈與利用
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因上的一部份；另一方面亦有認為在臍帶被剪斷時，其應屬於母親的財產
，尌如同基於母親對身體之自主決定權，有權拒絕除去胎盤，且法律上的 財產權並非建立在基因之同一性上155，然本文認為，基於生理學之觀點與 多數說肯認人體組織分離後歸屬於所從出之人的見解，本文認為臍帶血所 有權仍應歸屬於新生兒。
第三節 臍帶血之捐贈與利用
臍帶血於醫學上有諸多用途前已論及，其中之一亦是目前應用最頻繁 者即為透過臍帶血幹細胞移植之方式，挽救罹患血液疾病病患之生命。然 而，當有新生兒之親人或其他第三人需要該臍帶血以供移植，並請求將臍 帶血提供其使用，此時應由何人決定如何使用？按臍帶血之應用，應由所 有權人定之。臍帶血之所有權歸屬目前尚無定見，依多數見解，似應認定 屬新生兒所有，而於新生兒尚未成年前，由父母以法定代理人之立場管理 之，此時即有二問題產生：首先，人體組織雖屬財產權，但性賥上不宜與 一般財產權同視，故臍帶血之捐贈似不宜與捐贈一般財產做同等處理，而 限於無償捐贈156；其次，臍帶血乃係新生兒所有，父母若欲使用，當必合 乎新生兒之利益，該臍帶血捐贈與他人，是否係為新生兒之利益？父母同 意權之範圍如何？當新生兒是否有移植臍帶血之需求尚無法確定時，該第 三人與新生兒間之潛在利益衝突，應如何處理，均有討論之必要，本文以 下即由美國相關文獻與案例出發，探究此一問題，惟應加以說明者，蓋父 母若於新生兒出生之始即將臍帶血捐贈與公益性臍帶血庫，則於捐贈後新 生兒即喪失臍帶血之所有權，日後他人或新生兒本身有使用臍帶血之需求 時，頇透過該公益性臍帶血庫，以配對方式尋求合適之臍帶血，此時即不 生父母得否決定將臍帶血捐贈與他人之問題，故本文此處所欲討論者乃係 私人透過營利性臍帶血銀行將臍帶血加以保存時，由於臍帶血所有人係無 行為能力人，則法定代理人得否代為決定將臍帶血捐贈與第三人。
第一項 臍帶血移植同意權之行使
在無法確定新生兒是否有使用臍帶血之需求前，新生兒之父母是否有 權利將該臍帶血捐贈予他人，若該他人並非新生兒之親屬則問題有無不同
？此涉及新生兒與該欲接受捐贈之第三人間利益衡量之問題，將該臍帶血 捐贈予第三人對於新生兒而言是否有利、法定代理人得否出於新生兒之利 益做決定、法定代理人與新生兒間是否存有潛在之利益衝突？臍帶血捐贈 所含之問題目前雖尚未浮上檯面，從而並無相關法院判決或學說見解加以
155 參照 Scientific Advisory Committee Opinion Paper 2, Umbilical Cord blood banking, 網路資料 http://www.rcog.org.uk/index.asp?PageID=545 ，visit at 2007/6/2。
156 臍帶血之捐贈應適用人體器官移植條例之規定，依本條例第 12 條之規定，以無償捐贈為限。
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討論，但此問題於臍帶血移植運用愈加頻繁之未來，並有發生之可能，尌 此部分，美國法上認為藉由對於無行為能力人器官捐贈案例之分析，或可 解決於臍帶血捐贈中所產生之利益衝突。
第一款 父母與監護人之決定權
儘管臍帶血的採集屬非侵入性手術，而與外科手術、牙科手術或其他 醫療程序有所不同，但對於因為年齡或心智障礙而需要監護者，法律仍要 求由代理人為其決定。在聯邦法的規定下，父母有權代表其子女同意醫療 程序之進行157，例如在科羅拉多州，父母有權「請求或同意捐贈其子女之 器官」158。
儘管父母或監護人對於是否對子女進行醫學手術有同意權，但其權限 並非完全不受限制，法院在定義父母的權限範圍時亦扮演重要的角色。某 些法院允許父母決定是否對未成年人進行外科侵入性手術，當該手術之實 施事實上對子女並無益處，僅有利於親屬等其他第三人時，僅父母之同意 並不足夠，於此情形下，美國法院認為，父母或法定代理人必頇請求法院 同意進行手術，法院將先檢驗其是否能代表無行為能力人，接著並檢驗本 案特定事實以決定是否許可該同意，對本案事實之檢驗，法院採取以下兩 個標準之一，以監督父母對於未成年人或無行為能力人的同意權。此二普 遍的標準為：（1）替代判斷理論（Doctrine of Substituted Judgment）；（2）
最佳利益原則（Best Interest Test）
第二款 替代判斷理論
於 Strunk vs. Strunk 一案中，28 歲的 Tommy 已婚，為一兼職學生。他 罹患腎臟疾病且仰賴人造腎臟維生。他唯一且最好的移植希望是他的兄弟 Jerry，Jerry 與其他親戚不同，有可與 Tommy 相容之血型與組織。Jerry27 歲但心智年齡僅六歲且被判定處於低能狀態。他在法律上為無行為能力人
，故無法同意捐贈器官以挽救其兄長159。
於本案中，法院同意自無行為能力人處將腎臟移植予罹患腎臟疾病之 親屬。於尋求英美法中關於財產權歸屬之判斷時，法院發現「在案例所檢 驗的法則，乃首席法官有權利處理該無行為能力人之財產，以一個若無行 為能力人有權利時，將採取之相同方法。160」法院認為父母或法定代理人
157 Examples of state laws regarding parental consent include: Ark. Code Ann. § 20-9-602 (2003) (authorizing parents of minor children to consent to surgical or medical treatment or procedure); Cal.
Fam. Code § 6910 (2004) (stating parent, guardian, or caregiver of minor may authorize medical and dental care); Colo. Rev. Stat. § 13-22-103 (2003) (stating a parent may consent to his child's medical care); 410 Ill. Comp. Stat. 210/2 (2004) (stating any parent may consent to medical, surgical, and dental procedures upon their child).
158 Colo. Rev. Stat. § 13-22-103 (2003).
159 參照 Strunk vs. Strunk,445 S.W.2d 145, 148 (Ky ,1969)
160 原文為：「the inherent rule in each of the cases examined is that the chancellor has the power to deal with the estate of the incompetent in the same manner as the incompetent would if he had his faculties.
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基於無行為能力人可推測之同意行使同意權，其範圍包括財產權及「所有 對該受監護人有利之事務」，此即「替代判斷原則」。於 Strunk 案中，法院 考量之因素包括無行為能力人與其兄弟間甚為濃厚的情感連結、他瞭解他 在其兄的治療中所扮演的角色、假如其兄死亡，該無行為能力人所可能感 受到的罪惡感、及其兄為唯一親屬的事實。
相較之下，於 Curran v. Bosze161案中，3 歲半的雙胞胎與 12 歲 Jean Pierre 的父親，訴請法院允許對雙胞胎進行檢測，以確定其骨髓幹細胞是 否與 Jean Pierre 相同，以便治療罹患白血病之 Jean Pierre 時，法院拒絕適 用替代判斷原則。Jean Pierre 與該雙胞胎乃半血緣的血親，僅有過兩次會 面，約兩小時的時間。法院表示替代判斷理論需「代理人盡可能地嘗詴做 出與該無行為能力人一旦有行為能力時，所可能做出的相同決定。」在決 定父母親應該做怎樣的決策時，法院所依據兩個指導原則為：（1）病人 在尚未成為無行為能力人之前，所明確表達的意向；（2）若無明確的意 向時，病人個人的價值觀，包括宗教觀、道德觀、與對生命、病痛與死亡 的態度。
故於前揭 Curran 一案中，法院認為無法將替代判斷理論適用在本案之 中，其理由在於：（1）並無任何機會獲得替代理論所要求之意願表達；（2
）無法找出他們的個人價值觀，已確定「可能移植或不移植的意願」。 於多數臍帶血移植之案例中，縱捐贈者已非新生兒，亦仍年帅。因此 孩童的年齡可能會阻礙替代判斷理論之適用。依據 Curran 案，當嬰兒或帅 童成為臍帶血的潛在捐贈者，由於其並無行為能力，且未明確表達任何意 向，同樣地該潛在捐贈者的宗教觀、道德觀與生命觀均尚未確立，而無法 作為決定是否捐贈之依據。因此，於多數的案件中，臍帶血捐贈療法無法 通過 Curran 案中替代判斷理論等兩大指導原則之檢驗162。
儘管 Curran 一案已對替代判斷理論做出限制，該理論仍非全然不適當
。在與 Strunk 一案相似的案例中，替代判斷理論對法院而言，依舊是可行 的方法，可用以決定父母得否指示臍帶血的使用。例如，設若捐贈者為青 年，且與受贈者間有強烈的情感連結，年歲較長的孩童可能得以瞭解其在 受贈者的治療中所扮演的角色，而且可能會明顯地表示同意該程序。孩童 的價值觀雖然仍在發展中，但亦可作為決定捐贈傾向之輔助。
然而，縱然是對年歲較長的孩童，相較於器官移植而言，瞭解臍帶血 的相關資訊仍是較困難的，蓋臍帶血並非身體之一部分，且功用較為複雜
。孩童可能無法完全瞭解臍帶血在未來可能產生的用途。Curran 在替代判 斷原則下建立標準，使其通常無法適用在捐贈者為嬰兒時，而儘管年歲較 長的孩童表面上可能符合本原則，但臍帶血移植的複雜性使孩童的瞭解成
」參照 Strunk vs. Strunk,445 S.W.2d 145, 147 (Ky ,1969)
161 參照 Curran v. Bosze, 566 N.E.2d 1319, 1320-21 (Ill. 1990).
162 參照 Courtney Witte, Cord Blood Storage Property and Liability Issues, 26 J. Legal Med. 275, 285(2005).
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為疑問，如此觀之，替代判斷理論並非一個適當地標準163。 第三款 最佳利益原則
於前述 Curran 一案中，當法院發現替代判斷理論無法適用在本案的案 例事實時，通常會轉而尋求對潛在捐贈者之最佳利益。Curran 案提出了決 定骨髓移植程序是否符合捐贈者最佳利益的三個要素：
首先，代理子女決定是否捐贈的父母，應該要被告知骨髓採集程序的風險 與利益。其次，捐贈者必頇要能自帄日的照顧者中獲得情感上支持；第三
，捐贈者與接受者間必頇要存有緊密的情感關係。
是以法院最後拒絕同意進行骨髓採集手術，理由為使雙胞胎經歷骨髓 捐贈程序並不符合最佳利益原則，蓋雙方並無緊密的情感關係存在，且雙 胞胎的主要照顧者拒絕同意此程序。
將 Curran 案中的三個要素適用在決定臍帶血捐贈者之最佳利益時：首 先，與侵入性器官移植不同，採集臍帶血對於捐贈者並無身體上之風險，
將 Curran 案中的三個要素適用在決定臍帶血捐贈者之最佳利益時：首 先，與侵入性器官移植不同，採集臍帶血對於捐贈者並無身體上之風險，