第三章 我國股東會與董事會定足數門檻之規範
第二節 董事會成立之定足數門檻
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此外，體系解釋上應探求立法者制定法律時所做之價值判斷及其 所欲實踐之目的125，而我國《公司法》第一七五條本立有假決議制度，
俾利公司順利作成股東會決議，倘未達定足數而召開之股東會亦能成 立股東會決議，立法上實毋須煞費苦心為如此周延之立法，故為避免 第一七五條假決議之規定形同具文、無適用之實益，採決議不成立說 較符立法者原意；更甚者，不成立說較能保障公司治理與公司民主內 涵，蓋以公司治理與公司民主之角度分析，應貫徹股東會多數決之機 制，方能妥適落實公司民主及確保小股東之權益，倘採得撤銷說，將 如同學者提出之疑慮126，使得心懷不軌之企業經營者（公司派）有機 可乘，利用團體行為之決策弱點，即大部分小股東對於公司一般事務 之冷漠，且無參加股東會與提起訴訟之習性，不顧未出席股東之權益，
於其不知覺中即逕行表決通過對小股東權益不利之議案事項，並依第 一八九條於決議三十天後成為確定有效之決議，此時小股東將毫無救 濟之可能管道。
第二節 董事會成立之定足數門檻
第一項 董事會之性質與運作
第一目 董事會之組成與地位
於非公開發行公司，董事會依公司法第一九二條第一項規定，應 以設置至少三席董事之方式組成；倘為已依證券交易法發行股票之股 份有限公司即公開發行公司，按證券交易法第二十六之三條第一項，
應以至少五席之董事組成董事會，如有缺額則按公司法第二Ｏ一條之 規定補選127，由此可知董事會由董事組成，在上市與上櫃公司為促進 公司治理之落實及確保董事會為公司與股東妥適決策，我國主關機關 金管會以強制上市上櫃公司設置獨立董事128，董事會則由一般董事與 獨立董事組成。
125 楊仁壽，法學方法論，第 3 版，2016 年 5 月，頁 198。
126 林大洋，同註 7，頁 84；劉連煜，同註 9，頁 332。
127 王志誠，董事會之召集、出席及決議，台灣法學雜誌第二Ｏ四期，2013 年 7 月，頁 174。
128 金管會 102 年 12 月 31 日金管證發字第 1020053112 號。
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而設置董事會此機關之立法原意在於促使董事能慎重且妥適行 使其權限，藉由意見交換與協議，凝聚董事之知識與經驗，以作成妥 適之集體決策129，是以為達成此目的，於我國《公司法》下為股份有 限公司之法定、必備及常設之意思決定機關與集體業務執行機關（經 營機關），以會議體之形式，形成意思決定與執行業務。惟由於董事 會係採集體執行制130，個別之董事無法代表公司，此觀公司法第二Ｏ 八條第三項可知，與民法第二十七條第二項關於法人之董事原則上對 外均有代表權不同，故董事會非代表機關，其決議不能直接對外發生 效力，而應透過代表機關之董事長基於其決議以意思表示為之131。
第二目 董事會之議事原理
民國九十年修法後之公司法第二Ｏ二條規定，公司業務之執行，
除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均「應」由董事會決議 行之。即現行法下除重大事項保留予股東會外，其餘皆由董事會決議 行之，體現企業所有與企業經營分離原則之思潮132，董事會之決議對 於公司之良善運作而言逾顯重要性，係股份有限公司營運之關鍵所在
133，其議事進行之方式與原理，更是確保董事會妥適發揮功能之重要 機制。
關於董事會決議之進行，首先由於董事會為會議體機關，其意思 之決定須由召集權人依一定程序召開會議始能做成，現行法下按公司 法第二Ｏ三條第一項即規定董事會會議由董事長召集之，惟學者認為 本法就董事長或其他召集權人134不為召集董事會時，應如何補救未有 明文，係立法漏洞135。又關於董事會之開會方式，依我國《公司法》
第二Ｏ五條第一項本文規定，董事會開會時董事應親自出席，立法意
129 柯芳枝，公司法論（下），增訂五版，三民書局，2003 年 1 月，頁 322。
130 武憶舟，公司法論，自版，1998 年，頁 326；施智謀，公司法，自版，1991 年，頁 153。
131 王文宇，同註 77，頁 423。
132 劉連煜，同註 9，頁 513。
133 廖大穎，公司法原論，三民書局，修訂三版，2006 年 6 月，頁 187。
134 如現行公司法第 203 條第 1 項但書：但每屆第一次董事會，由所得選票代表選舉權最多之董 事召集之。
135 王文宇，同註 77，頁 429。
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旨在於使全體董事於董事會會議，經由互換意見、正反辯論、詳加討 論後，集體形成共識，以決定公司業務執行之方針136，且基於民法第 五三七條之規定，委任關係下受任人應自己處理委任事務，可得知董 事對於公司事務應負有自己處理之義務，原則上不得使第三人代為處 理137。
然有鑒於電傳科技之發達，民國九十年我國《公司法》增訂第二 Ｏ五條第二項：「董事會開會時，如以視訊會議為之，其董事以視訊 參與會議者，視為親自出席。」，此係出於立法者認為現代科技下人 與人溝通不再限於同一時地，而視訊會議方式從事會談亦可達成相互 討論效果之故138。此外，我國《公司法》為符合公司運行之實際需要，
於第二Ｏ五條第一項但書、第五項訂有董事代理制度，如公司章程訂 定得有其他董事代理出席董事會，或董事居住國外委託其他國內股東 代理出席者，得不必親自出席，然而有研究認為在現行科技與通訊技 術日益發達下，董事會決議既可以視訊會議之方式為之，應檢討董事 代理制度之規定是否妥適，蓋此恐造成少數人即可決定公司業務執行 之方向與政策，故宜回歸原則，如出席不足而流會即應重行集會139， 且董事與股東不同，係基於個人能力與信賴之基礎上所選任出，本不 適合透過代理制度行使職權。
應注意者，由於董事會決議性質為法律行為中之共同行為，縱 使有董事代理制度之存在，如股份公司設有三席董事，召開董事會時 僅有二人出席，且係其中一人代理另一董事出席之態樣，經濟部函釋
140認為因實際上僅有一位董事在場，無從成立多數意思表示之平行一 致，不能成立有效決議，此外，經濟部民國九十三年五月七日商字第 09302073130 號函表示:「按股份有限公司董事會係採合議制，且依最
136 劉連煜，同註 9，頁 529。
137 王志誠，董事會之地位及議事原理，月旦法學教室，第 29 期，2005 年 3 月，頁 88；廖大 穎，同註133，頁 189。
138 民國九十年第二Ｏ五條第二項增訂理由：「鑒於電傳科技發達，以視訊會議方式從事會談，
亦可達到相互討論之會議效果，與親自出席無異，爰參考外國立法例，增訂第二項。」惟學 者有認為如以電話會議之方式且與會者皆能聽到彼此之意見，得仿效美國德拉瓦州公司法視 為親自出席。參劉連煜，同註 9，頁 530。
139 財團法人台灣亞洲基金會、理律法律事務所，公司法制全盤研究與修訂建議，期末報告第三 冊，2000 年 3 月，頁 143～145。
140 經濟部 70 年 7 月 24 日商字第 29930 號函。
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高法院六十五年台上字第一三七四號判決之意旨，會議決議應有二人 以上當事人基於平行與協商之意思表示相互合致成立之法律行為之 基本形式要件。是以董事會如僅由董事一人親自出席，即使有其他 董事委託代理出席，因實質上無從進行討論，未具會議之基本形式 要件，與上開判例之要旨有違，係屬無效。具體個案請參考上開說 明辦理，如有爭議，請逕循司法途徑解決。」從而可知主管機關經濟 部之立場為董事會應至少二人以上出席，惟此見解恐有礙只剩一名實 任董事時，由其迅速以董事會決議召開股東會，補選董事使公司回覆 正常運作之程序，蓋實務上如以公司法第一七三條第四項由少數股東 報經主管機關許可，尚須主管機關之實質審查將曠日費時。
相反地，最高法院九十九年台上字第一Ｏ九一號判決之見解 為縱現存董事僅於一人，仍不妨礙其符會議體形式而有效召集並作成 決議，且依第二Ｏ八條之旨，蓋董事自得代理董事長召開股東臨時會 依公司法第二Ｏ一條補選董事，本文認為如此之司法見解較能使公司 董事會儘早恢復正常功能，避免上述之公司運作僵局發生。惟學者認 為141僅得承認一人董事可為補選缺額之目的，不得比附援引自一般董 事會決議事項，理由有三：僅一人董事可以決定業務經營事項，應非 屬常態而係例外，是以不應將例外恣意擴大；上述最高法院之補充見 解，明顯違反董事會決議係共同行為之會議體性質；現行法之最寬廣 解釋上，仍難得出一人董事亦能有效作成董事會決議之結論。
第二項 董事會定足數門檻之認定基準
第一目 董事會之決議方法
關於董事會之決議方式，每一董事僅有一表決權，且董事長享 有之表決權與董事一致，僅有一表決權，故在正反意見同數時，董事 長不得行使可決權142，此與股東會係以每股有一表決權之原則不同，
141 黃銘傑，一人董事召集股東會之效力及監察人須具備股東資格之章程規定效力──評最高法 院九十九年度台上字第一○九一號判決，月旦法學雜誌，2011 年 9 月，頁 189。
142 經濟部 81 年 2 月 1 日商字第 200876 號函。
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又公司法上之董事會決議分為普通決議與特別決議二種：
（一）普通決議
依我國《公司法》第二Ｏ六條第一項，董事會之普通決議應有 過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，原則上只要非公司 法或其他法律明定應採取特別決議事項，皆得以普通決議為之，然按
依我國《公司法》第二Ｏ六條第一項，董事會之普通決議應有 過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，原則上只要非公司 法或其他法律明定應採取特別決議事項，皆得以普通決議為之，然按