第二章、 董事與董事會
第二節、 董事選任與解(終)任
股份有限公司因應「所有與經營分離」之權限分配結果，造就了董事會此 一經營機關，受資本提供者即股東之委任從事公司業務之執行（含決定），惟董 事會既非實體，亦須賴以自然人始得運作，而擔任此重要角色之構成員，即為董 事。董事經由股東會選任而組成董事會，受委任經營公司，此乃是我國股份有限 公司制度建構的基礎，同時也是股東會定位為公司最高意思決定機關的根據之
一，因此之故，董事選任之人事權是專屬於股東會9。
第一項、董事資格
第一款、積極要件──行為能力之具備
第一目、不須由股東中選任
依公司法第 192 條第 1 項之規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，
由股東會就有行為能力之人選任之」。由此足見，董事不須具有股東身分，此為 民國 90 年本法修正重大變革之一。其立法考量在於本法原規定以股東充任董 事，係認董事與公司立於利害相關休戚與共之地位，於執行業務時，較能期望其 善盡注意義務，以謀公司利益；然此規定，並不能與企業所有與企業經營分離之 世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故董事不 以具有股東身分為必要10。由本條第 1 項可知，董事須由有行為能力人充任，此 為董事之積極資格要件。從而，自然人只須具有行為能力，就具備擔任董事之資 格。另依本條第 3 項規定：「民法第八十五條之規定，對於前項行為能力不適用 之」，因此，限制行為能力人雖因其法定代理人之允許，得獨立營業，關於其營 業有行為能力，仍不得充任董事。
第二目、例外──法人董事
依公司法第 27 條第 1 項前段規定：政府或法人為股東時，得當選為董事。
是以，政府或法人欲當選為董事者，必以具有股東身分為限，我國學者即將公司 法第 27 條第 1 項前段解為法人當選董事之特別規定，以防止第 27 條之濫用或惡
9 參見黃清溪教授課堂講義。
10 見立法院公報，第 90 卷，第 51 期，院會紀錄，第 244 頁。
用11，其意亦或在補正法人董事制度先天之缺陷12。 第三目、可否以章程限定由股東中選任之爭議
現行公司法已刪除由股東中選任董事之限制，此舉是要徹底實現現代企業 的所有權與經營權分離之理念，已如前述。但在公司自治法理範圍下，以章程規 定董事從股東選任之限制，是否可行？時有爭議。在閉鎖型公司（股票不公開發 行）通常係家族內或具有一定密切關係之人所共同經營，對於其間信任關係之重 視或大於專業之考量，故容有以章程加以限制之餘地，除此考量外，即應回歸立 法所規範之原則，故公開發行之大型公司是不該被允許有此種章程限制13。
第二款、 消極資格
依本法第 192 條第 5 項規定:「第三十條之規定，對董事準用之」。按本法第 30 條所列 6 款係經理人消極資格之限制，旨在保護社會公益及公司利益，亦準 用於董事。準此，諸如曾犯特定之罪且服刑期滿未逾一定之期間，或受破產之宣 告而尚未復權，使用票據經拒絕往來尚未期滿者，均無法擔任公司董事；已擔任 者如有上開情事，即為當然解任之事由。另期董事能專務於公司經營之事，或為 免職務衝突，衍生弊端，依本法（公司法第 222 條前段）或其他法律（公務員服 務法第 13 條；同法第 24 條準用第 13 條）、司法解釋(大法官會議釋字第 24 號、
第 81 號解釋) ，定有各種兼任禁止之制限。
第三款、章程資格限制
11 林國全，股份有限公司董事之資格、選任與解任，臺灣本土法學雜誌第 36 期，2002 年 7 月，
第 94 頁；王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2005 年 8 月，二版 1 刷，第 310 頁，註 4。
12 我國公司法明文承認法人董事之制度（公司法第 27 條第 1 項），現行世界各國立法例中，除極 少數國家（法國、義大利）外，多數國家都不採行，因為董事的職務是建構在個人的能力與信 賴上，理應以自人人為限。又法人董事必須指派法人董事代表或是法人代表董事(自然人)，才 能執行董事職務，引發諸多理論上的紛爭，殊難克服。
13 參見黃清溪教授課堂講義。
除此之外，如以章程作其他的資格限制，應如何判斷？例如以「公司職員為 限」、「中華民國國籍者為限」、「在台灣居住者為限」等具體董事資格限制為例，
應屬於私的自治自由範圍事項，但這些在章程資格之限制，仍應考量是否違反股 東限制禁止的法精神，以及是否不公平、不合理的限制。易言之，在不違反法令 與法精神下，在選任董事時任由公司股東自由判斷，或是全體股東事先形成共同 意思而制訂章程，要求全員遵從；不論採行前者或後者方式，純屬公司自治之自 由原則。附帶一提的是，以「本國籍者為限」的章程限制，在外國被認為違反憲 法所規定「法律之下人人平等」之人權平等原則，而遭法院判決違憲無效。
第二項、董事之人數
現行公司法採董事會制度，董事人數規定不得少於三人（參見公司法第 192 條第 1 項規定)，此為法定最低額之限制。因此，只要在三人以上，公司可視其 業務之需要，以章程訂定其實際人數。章程所訂之人數，依經濟部之解釋，必須 加以特定，不得僅訂有人數下限，故公司章程對董事人數如僅訂「至少三位董 事」，即與上開規定不符14。又董事人數為章程絕對必要記載事項(公司法第 129 第 5 款)，若無記載，將導致章程之無效15。此外，對於公開發行股票之公司董事 會，證券交易法第 26 條之 3 第 1 項則將董事最低人數提高至五人以上，俾以強 化公開發行股票公司之董事會結構，以因應多元專業的商業活動。另須注意者，
此之人數最低限制，係指章定人數而言，故如章程所定人數三人，但後來董事因 故發生缺額，使得實際在位者少於三人時，尚不得解為董事會組成不合法，至於 在補足缺額前之董事會如何運作，詳如後述。
14 經濟部民國九十二年一月九日經商字第○九一○二三○四三一○號函文參照。
15 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2009 年 2 月，修訂 8 版 1 刷，第 297 頁參 照。
第三項、任期
第一款、任期上限為強制規定
董事的任期現行法規定，不得逾越三年，但得連選連任。任期設限是在防 止董事地位長期安定，必然招來怠慢、專橫或濫權等弊端。容許連選連任使董事 選任制度帶有濃厚的信任投票意味，如章程規定董事任期縮短為一年或二年者，
其性質更濃厚。而此一規定乃強制規定（經濟部 80 年 11 月 15 日商字第 228118 號函文參照），自不容以章程訂定更長之任期。
第二款、任期之計算
任期的計算適用民法規定（民法第 120 條至第 123 條）。公司成立時第一屆 董事的任期是自公司成立日起算，公司成立後的董事選任，其任期的起算點則是 公司與董事間任用契約成立日起算16。另依公司法第 192 條之 1 第 3 項規定，股 東向公司提出董事候選人時，應檢附被提名人當選後願任董事之承諾書，該承諾 書之性質為締結附條件之任用契約，契約之成立生效仍取決於是否經決議選任；
惟因一經選任即與被選任人承諾合致，選任決議日即任用契約成立之日，任期亦 自斯日起算。
第四項、選任˙終任
第一款、選任
16 經濟部 68 年 8 月 14 日商字第 25472 號函釋謂：「董事之任期除股東會決議定有起訖日期或自 上屆董事任期屆滿計算者外，應自當選之日起計算」。所謂自「當選之日」尚非真確，蓋當選 之日意指股東會選任決議作成之日，然此選任之意思決定尚須得被選任人之承諾始成立任用 契約，故當選之日理論上不等於任用契約成立之日，自有辨明之必要。
第一目、選任之機關
公司成立時第一屆董事的選任，在發起設立公司是由發起人（公司法第 131 條第 1 項後段），在募集設立公司由創立會（公司法第 146 條第 1 項前段）；公司 成立後則由股東會選任。
第二目、選任之方法
董事選任可由章程規定採用候選人提名制，股東應就董事候選人名單中選 任之（公司法第 192 條之 1 第 1 項），少數股東也有候選人提名權（公司法第 192 條之 1 第 3 項）。股東會選任董事是以通常決議方法行之即可。
其次，為保障少數股東的代表可以參加董事會之可能性，公司法效法美國 法，導入類似比例代表投票制的累積投票（cumulative voting）制度（公司法 第 198 條第 1 項參照）。此制是，股東會選任董事時，每一股份與應選出董事人 數相同之選舉權，股東得將持有之選舉權集中選舉一人，或分配選舉數人，投票 結果依較多得票者順次選出應選人數當選為董事17。本制度之採用，固可增加少 數派股東代表參與董事會之機會，雖無法左右大局，但亦有監督經營主力之作 用，使之行事尚有顧忌，但亦因有此牽制，可能也會因利害關係衝突，發生少數 杯葛情事，乃此制之缺點。又本條於導入之初，認為董事選舉制度係公司自治事 項，任由各公司自由選擇，可在章程規定排除採用，而實務上大部分公司都以章 程規定排除，仍採用「全額連記法」，以阻擋少數派股東之勢力進入董事會，使 原立法美意無法成就，故於 100 年 12 月 28 日修法刪除章程另訂之規定，全面採 行累積投票制，落實對小股東權益之保障18。
17 具體說明參見柯芳枝，公司法論（下），98 年 2 月修訂 8 版，第 259 頁。
18 本條修正理由謂：「現行公司法第一百九十八條將公司選任董事之選舉方法授權予公司章程規 定，但部分公司經營者以及股權相對多數者，利用修改公司章程之方式，將公司選任董事之選 舉方法，變更為全額連記法，不僅違反股東平等原則，影響股東投資意願，更使公司失去制衡
18 本條修正理由謂：「現行公司法第一百九十八條將公司選任董事之選舉方法授權予公司章程規 定，但部分公司經營者以及股權相對多數者，利用修改公司章程之方式，將公司選任董事之選 舉方法，變更為全額連記法，不僅違反股東平等原則，影響股東投資意願，更使公司失去制衡