股份有限公司業務執行機關權限分配之研究—以董事、董事會、董事長之法律關係分析為中心

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 股份有限公司業務執行機關權限分配之研究── 以董事、董事會、董事長之法律關係分析為中心. 研究生：蔣志宗撰指導教授：黃清溪. 中華民國 102 年 6 月.

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(3) 謝辭. 大學時期為準備國考衝刺，對於公司法這門佔分比重不高，條文內容卻又甚為繁雜之學科，礙於時間效益之考量，往往不求甚解，只作一些重點式之記憶背誦，考試過後大多也忘得一乾二淨。故在進入高大就讀法研所之初，從來也未想過要以公司法為研究領域，惟有幸能得時任高雄地院庭長黃國川之引導，踏進黃老師的課堂，重新認識了公司法原來是一門深富法理智趣之學科，也開啟了我的探索學習之路。回想課堂學習過程中，我從一個無知懵懂的公司法門外漢，到建立釐清問題本質及分析解決能力過程中，黃教授無與倫比之耐心及循循善誘，無疑是最關鍵的因素；而課堂上諸位學長，包括黃國川庭長、孫啟強庭長、徐美麗庭長、李美金檢察官、邵勇維律師、羅玲郁律師、鄭瑞崙律師等法學先進，及研究生黃偉銘、黃雅鈴、曾婉禎、楊有德等後起之秀，其等提出之真知灼見，令我增長不少見識，而課堂上相互的激烈論戰，也是我腦海中一再回味無窮的影像。正由於領略到公司法是如此博奧精深的學科，一直遲遲不敢動筆的我，在黃老師不斷的鼓勵及協助之下，終於在去年的冬天開始舖陳架構，並利用公忙餘暇，開始草擬撰寫初稿，其過程猶如懷孕般，甜蜜期待當中又兼有各種折磨，惟每當草稿內容受到老師肯定（或其實是安慰、勉勵成分居多）時，往往會高興地無法入眠，黃老師在這過程中，提供的不僅是實質的指導，還有精神上的支持。此外，也非常感謝兩位口試委員賴英照教授及王文宇教授能夠百忙之中撥冗參加口試，除王教授提供精闢的英美法觀點意見外，賴教授更是逐一指正論文謬誤不足之處，讓我論文內容更加補實，並開闊我對論文寫作的想法，實在銘心由衷感謝兩位口試教授！最後，也重要的，就是在這個過程中一直激勵我完成論文的賢妻慕珊；沒有她不時祭出各種獎勵及懲罰措施，已疲於公務的我，不可能時時有動力提筆寫作；沒有她犧牲自己時間及精力，獨自陪伴家中兩名幼子，我更不可能每每有個安靜的夜晚可以沉思寫作，真的謝謝妳！. 研究生蔣志宗誌於臺灣高雄地方法院刑事審查庭民國 102 年 7 月 12 日.

(4) 股份有限公司業務執行機關權限分配之研究—以董事、董事會、董事長之法律關係分析為中心指導教授：黃清溪博士國立高雄大學法律學系研究所學生：蔣志宗國立高雄大學法律學系研究所. 摘要. 在現行所有與經營分離之企業制度運作下，如何掌握股份有限公司業務執行機關之權責關係，乃公司出資者股東最為關心之課題，透過權限分配之釐清，將有助於相關責任之追究，以落實股東及相關利害關係人權益之保障，是本文所欲探討之最核心問題及研究動機。惟有鑑於我國學術或實務界對於業務執行機關制度之基本理念多有混含不清情事，故本文乃就相關制度或權限分配之基本概念先有所闡明，之後才進入問題核心討論。. 本文主要幾個主要探討重點或結論如下：（一）董事在民國 55 年修法後，其機關地位已由董事會取而代之，董事僅是董事會機關之構成員，不再具有機關地位之分析探討。（二）董事會對於不適宜親力親為之具體業務執行，交由董事長或其他董事會成員代為實行之法律關係分析。（三）董事長濫權不為召集問題之解決：董事會召集權人不應專屬於董事長，及董事「潛在召集權」之建構。（四）董事會召集通知規定不應解為強制規定之理由。（五）董事會及董事對於實際執行業務者監督義務之建構分析。（六）董事長代表權係一包括性、不可限縮其範圍之權限，公司法在此中心思想之考量下，所謂公司對代表權之限制，不論係法令之外部限制或章程、決議所為之內部限制，均應包括在內。（七）有關董事長逕行代表問題，係內部制約與包括性代表權限性質發生齟齬的制度化問題，無法藉由單一理論圓滿解決，此等制度性之問題，應全面回歸公司法第 58 條以為解決，並對我國相關實務判決見解提出分析整理及批判。（八）董事自己交易之問題性質及相關實務見解評論。. 關鍵字：董事、董事會、董事長、權限分配、逕行代表、機關地位、召集權限、召集通知、自己交易、代表權性質。.

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(6) 股份有限公司業務執行機關權限分配之研究—以董事、董事會、董事長之法律關係分析為中心論文目次第一章、緒論 .................................................................................................................... 1 第一節、研究動機 ........................................................................................................ 1 第二節、研究方法與架構 ........................................................................................... 2 第二章、董事與董事會.................................................................................................... 3 第一節、總說 ................................................................................................................ 3 第一項、董事會與公司經營 ................................................................................... 3 第二項、董事與執行業務機關之關係 .................................................................. 4 第一款、股份有限公司業務執行機關之立法沿革 ......................................... 4 第二款、機關(Organ)之定義 ............................................................................... 4 第三款、董事是否為股份有限公司法定、必備、常設執行業務機關之爭議 ................................................................................................................................. 5 第一目、肯定說：董事為公司之業務執行機關 ......................................... 5 第二目、否定說：董事非公司之機關 .......................................................... 6 第三目、本文意見—否定說........................................................................... 7 第二節、董事選任與解(終)任 .................................................................................... 9 第一項、董事資格.................................................................................................. 10 第一款、積極要件──行為能力之具備 ........................................................ 10 第一目、不須由股東中選任......................................................................... 10 第二目、例外──法人董事......................................................................... 10 第三目、可否以章程限定由股東中選任之爭議 ....................................... 11 第二款、消極資格 ......................................................................................... 11 第三款、章程資格限制 ..................................................................................... 11 第二項、董事之人數 ............................................................................................. 12 第三項、任期 .......................................................................................................... 13 第一款、任期上限為強制規定......................................................................... 13 第二款、任期之計算 ......................................................................................... 13 第四項、選任˙終任 ............................................................................................. 13 第一款、選任 ...................................................................................................... 13 第一目、選任之機關 ..................................................................................... 14 第二目、選任之方法 ..................................................................................... 14 第三目、董事選任之法律關係 .................................................................... 15 第二款、終任 ...................................................................................................... 15 第一目、終任原因 ......................................................................................... 15 I.

(7) 第二目、決議解任 ......................................................................................... 15 第三目、裁判解任 ......................................................................................... 17 第四目、全面改選之決議 ............................................................................. 17 第三款、董事缺額問題 ..................................................................................... 18 第一目、董事缺額之處理 ............................................................................. 18 第二目、缺額補足前之董事會運作 ............................................................ 19 第三目、臨時管理人之選任......................................................................... 19 第三節、董事會 .......................................................................................................... 21 第一項、董事會的意義 ......................................................................................... 21 第一款、董事會是由董事所構成之合議制機關 ........................................... 22 第二款、通常性公司業務執行權持(專)有機關 ............................................. 22 第一目、通常性公司業務執行之意涵 ........................................................ 22 第二目、業務執行權之專屬性 .................................................................... 23 第三款、為法定必要機關 ................................................................................. 24 第二項、董事會之權限 ......................................................................................... 24 第一款、董事會業務執行之範圍 .................................................................... 24 第一目、與股東會間之劃分......................................................................... 24 第二目、公司法第 202 條與第 193 條衝突爭議之釐清............................ 25 第二款、法定權限及委讓之問題 .................................................................... 27 第三款、董事會的業務監督權與董事會的監督義務之根據與關係 .......... 28 第一目、董事會業務監督權限及義務 ........................................................ 28 第二目、董事之監視義務 ............................................................................. 29 第三項、董事會的業務執行方法......................................................................... 30 第一款、業務執行權限行使利用補助者的方法 ........................................... 30 第二款、董事會與常務董事（會）之關係 .................................................... 30 第一目、實務見解 ......................................................................................... 31 第二目、學者之意見 ..................................................................................... 32 第三目、本文意見 ......................................................................................... 34 第四項、董事會的召集與決議 ............................................................................. 35 第一款、董事會的召集 ..................................................................................... 35 第一目、召集權人 ......................................................................................... 35 第二目、召集手續 ......................................................................................... 40 第三章、董事會與董事長之權限分配......................................................................... 47 第一節、代表權之意義 ............................................................................................. 47 第一項、公司法就代表權之規定......................................................................... 47 第二項、代表權與業務執行權之關係──經管權限分化、經管機關分立 .. 47 第二節、代表機關‧董事長 ..................................................................................... 48 第一項、前言 .......................................................................................................... 48 II.

(8) 第二項、股份有限公司代表機關˙董事長的意義 ........................................... 48 第一款、董事長是由董事或常務董事中，互選出來一人單獨制的機關 .. 49 第二款、代表董事或董事長為代表公司常時活動狀態的機關 .................. 49 第三項、董事長缺位之問題──最高法院 96 年度台上字第 327 號判決評析 ................................................................................................................ 49 第一款、事實概要 ............................................................................................. 50 第一目、原告主張事實 ................................................................................. 50 第二目、被告抗辯理由 ................................................................................. 51 第二款、本案之爭點 ......................................................................................... 51 第三款、本案最高法院判決之摘要 ................................................................ 51 第四款、學說及相關實務之見解 .................................................................... 52 第一目、關於少數股東召集之股東會為假決議時，其後之追認會議，是否仍應經主管機關之許可？ ........................................................ 52 第二目、董事長缺位時，可否類推適用公司法第 208 條第 3 項規定？ ........................................................................................................ 53 第五款、本文之評論 ......................................................................................... 55 第一目、關於本件董事長是否已經合法解任部分： ............................... 55 第二目、董事長缺位時，應如何解決？是否得類推適用公司法第 208 條第 3 項規定？ ................................................................................. 57 第六款、結論 ...................................................................................................... 63 第三節、董事長與董事會之關係 ............................................................................. 63 第一項、日本學說上對代表董事與董事會間關係之討論 ............................... 64 第一款、並立機關說 ......................................................................................... 65 第一目、主張內容 ......................................................................................... 65 第二目、受批評之處 ..................................................................................... 65 第二款、派生機關說 ......................................................................................... 66 第一目、主張內容 ......................................................................................... 66 第二目、受批評之處 ..................................................................................... 66 第二項、董事長實行公司業務執行權源之究明................................................ 67 第一款、公司業務執行之實行權有無劃分給董事長 ................................... 67 第二款、董事長實行業務執行之權源 ............................................................ 68 第三款、委任關係構造下所形成之監督義務................................................ 69 第三項、國內學者之相關意見 ............................................................................. 70 第一款、認為董事長係執行業務機關並有業務執行權限者....................... 70 第二款、委任授權說 ....................................................................................... 73 第一目、本文認同之部分 ............................................................................. 73 第二目、本文不認同部分 ............................................................................. 74 第三款、日後之課題 ......................................................................................... 77. III.

(9) 第四章、欠缺董事會或股東會必要決議之董事長代表行為之效力....................... 78 第一節、問題說明 ...................................................................................................... 78 第二節、我國學說意見 ............................................................................................. 78 第三節、我國實務判決見解之整理......................................................................... 79 第一項、不須經股東會決議之事務 ................................................................ 79 第一款、逕自對外買賣 ................................................................................. 79 第二款、限額外保證 ..................................................................................... 81 第三款、委託契約 ......................................................................................... 81 第四款、借貸法律關係 ................................................................................. 82 第五款、選派法人董事代表之承諾書 ........................................................ 83 第六款、設定抵押權契約 ............................................................................. 83 第七款、發票行為 ......................................................................................... 83 第二項、法定須經股東會決議之事務 ................................................................ 84 第一款、無效說.................................................................................................. 84 第二款、效力未定說 ......................................................................................... 85 第三款、相對無效（原則無效，例外有效）................................................ 86 第四款、實例說明 ............................................................................................. 86 第一目、事實摘要 ......................................................................................... 86 第二目、歷審勝敗訴情形 ............................................................................. 87 第三目、歷審判決理由彙整......................................................................... 88 第三項、綜合整理及說明 ..................................................................................... 89 第四節、讓與公司主要財產之性質──兼評最高法院 82 年度台上字第 2860 號判決 ................................................................................................................ 90 第一項、最高法院 21 年上字第 1486 號判例所產生的問題............................ 91 第二項、本案判決對「公司營業上事務」界定見解之妥適性....................... 92 第一款、本案判決引用判例為其論述依據之妥當性檢討 ........................... 92 第二款、本案判決有關營業事務認定之檢討................................................ 92 第一目、判決之意見 ..................................................................................... 92 第二目、本文之意見 ..................................................................................... 93 第三目、結論.................................................................................................. 94 第五節、董事長逕行代表所生法律關係之探討 .................................................... 94 第一項、代表權之性質及範圍 ............................................................................. 95 第一款、公司法第 57 條之定位──代表權之規定 ..................................... 95 第二款、從法人存在目的檢視公司法第 57 條代表權之範圍 ..................... 96 第一目、代表權之功能 ................................................................................. 96 第二目、關於公司法第 57 條「公司營業上一切事務」之解釋 ............ 96 第三款、代表權之不可限制性──兼論公司法第 58 條之適用範圍 ............ 98 第一目、基源於交易安全保護之目的 ........................................................ 98 IV.

(10) 第二目、公司法第 58 條之適用範圍 .......................................................... 98 第四款、小結 ...................................................................................................... 99 第二項、關於逕行代表之效力問題 .................................................................. 100 第一款、關於單純欠缺董事會必要決議之代表行為部分 ......................... 100 第一目、權限濫用說 ................................................................................... 100 第二目、無權代理說 ................................................................................... 101 第三目、真意保留類推說 ........................................................................... 102 第四目、相對有效（或相對無效）說 ...................................................... 103 第二款、關於董事長代表權限濫用行為之效力問題 ................................. 103 第一目、無權代表說 ................................................................................... 103 第二目、有權代表說 ................................................................................... 104 第三款、法定說（本文暫定之名稱） .......................................................... 105 第四款、本文意見 ........................................................................................... 106 第六節、對我國實務見解之檢討──代結論 ...................................................... 109 第七節、監察人代表公司交易之法律關係 .......................................................... 113 第一項、問題之說明 ........................................................................................... 113 第二項、監察人代表公司交易之案例──評最高法院 99 年度台上字第 1593 號判決 .................................................................................................... 114 第一款、事實提要 ........................................................................................... 114 第一目、原告起訴主張 ............................................................................. 114 第二目、被告抗辯 ....................................................................................... 114 第二款、本案爭點及實務、學說見解彙整 .................................................. 114 第一目、本件見解： ................................................................................... 114 第二目、其他實務見解 ............................................................................... 116 第三目、學說意見 ....................................................................................... 117 第三款、本文之意見： ................................................................................... 118 第一目、宜採肯定說之見解....................................................................... 119 第二目、持肯定說之立場，監察人仍可發揮其監督之機能 ................ 121 第三目、欠缺董事會決議而逕行代表之解決 ......................................... 121 第四款、結論 .................................................................................................... 121 第三項、董事長逕行代表與董事交易之處理 .................................................. 122 第一款、代表權限制說（法定說） .............................................................. 122 第二款、無權代表說 ....................................................................................... 123 第三款、本文意見 ........................................................................................... 123 第五章、結論 ................................................................................................................ 125 參考文獻......................................................................................................................... 129. V.

(11) VI.

(12) 第一章、緒論. 第一節、研究動機. 以營利為目的私企業制度，原依照企業出資人集體的意見（總意）進行企業的支配與營運，股份有限公司源此私企業之運作本旨，由出資人（股東）組成股東會，作為公司最高的意思決定機關，實質支配公司，亦為當然。但另一方面，爭取眾多股東投入資本，既是股份有限公司設置前提，要由人數眾多之股東直接經營非僅不切實際，又無法有效獲得經營成果。據此理由，股份有限公司在制度上發展出由出資人即股東共同選任經營專家，委任其經營公司，乃是必然之趨勢，此即所有與經營分離之企業制度。. 我國公司法亦順應此種企業運作模式，於民國 55 年修法確立董事會為股份有限公司之業務執行機關，期由股東選任之經營專家──董事，集體擔任公司業務執行之大任，董事會成為公司經營之主要角色。然而，由董事所組成之董事會，及由董事中選出代表公司之董事長，其三者間在業務執行事項上，究竟存在何種關係？其間之權限劃分為何？我國近年來發生諸多重大淘空公司弊案中，在大家將矛頭指向掌權之經營者的同時，其他身為董事會之成員卻都安然無事，是否有所衡平？尤就被害人之追償角度以觀，有心操弄經營權限而心懷不軌之經營者，必然設下重重脫責之措施以為預防，導致被害人經過漫長之司法程序後，換得僅是一紙毫無實益的勝訴判決，其中畢生積蓄血本無歸者，所在多有。此外，董事長濫用其代表權，未經公司內部決議即對外出售公司重要資產之情形，亦時常發生，此時交易相對人或公司（資本投入者）權益之保護，孰先孰後，我國實務見解雜亂紛歧，莫衷一是。以上，均係引致本文研究之動機。. 1.

(13) 第二節、研究方法與架構. 本文擬以分析股份有限公司業務執行機關中，董事、董事會、董事長此三要角間之法律關係為核心主題，分別章節予以探討。其方法先從公司機關之設置意義與功能加以探究，對機關設置及權限分配之概念予以認識後，藉以正確分析本文上開關注問題發生時各角色間之法律關係，釐清相關責任追究，並就實務判決見解提出本文之意見。是以上述先釐清中心思想，再分析實務相關問題之模式下，本文以下列章節第次展開討論：第二章董事與董事會，先是釐清機關設置之意義，檢討我國多數認為董事仍為業務執行機關之意見，確立董事僅是董事會之構成員之地位後，次就董事會之意義、權限、機能逐一分析探討，再予論述董事在董事會中擔當之角色及功能，重點在於分析董事有無監督義務、發生董事缺額情況時，對於董事會運作之影響如何，以及董事會在業務執行上，與其他人員（董事長、經理人）或機關組織（常務董事會）之關係如何等問題。第三章、董事會與董事長之權限分配，主要在分析身為代表機關之董事長，其與業務執行機關之關係如何？透過日本法制及學說之介紹做為借鏡，將業務執行權與代表權間運作之問題，更細緻化地加以分析討論，藉以在我國相關實務問題之上，求得較為圓滿妥適之解決之道。本章並藉最高法院一則實例判決，檢討我國設定董事長單獨代表制之缺失。第四章、欠缺董事會或股東會必要決議之董事長代表行為效力，藉由我國法院實務判決意見之整理分析，就實務上層出不窮之董事長濫權代表問題加以探討，並引介日本學說及實務之相關見解，作為我國日後解決此一重大問題之參考。此章並附帶論述與此議題密切相關的董事自我交易問題，針對最高法院 100 年第 3 次民庭決議之研討結論，提出本文不同之看法。末章則將各章要點作一匯整，將業務執行機關之權限分配作一總體性分析及評論。. 2.

(14) 第二章、董事與董事會第一節、總說第一項、董事會與公司經營. 公司之經營活動係透過內部機關之分工而完成，為確保公司策略朝正確方向執行，強化管理效能，須以適切的制度設計針對機關權責做明確劃分，方得使公司業務經營達到效率最大化的同時，亦有完善監督機制可確保全體股東及債權人獲得應有之報酬，並兼顧其他利害關係人之利益。質言之，如何設計制度妥善分配公司內部機關間之權責歸屬，以提昇公司策略管理效能並監督業務經營者之行為，實乃公司法之重要課題。我國現行股份有限公司之經營機關，主要是參考前述日本傳統「商法」之法制經驗，採取並列制機關之組織架構。股份有限公司之法定機關區分為股東會、董事會、監察人，分別被定位為意思決定機關，業務決策執行機關及監察機關。首先，股東會係由企業所有者－－－全體股東所組成，向來被視為公司最高意思機關1，因企業規模之發展，致無法由全體股東親自處理公司業務，方發展出企. 1. 然而，將股東會定位為公司最高意思機關之觀點，是否符合實務運作模式，不無商榷餘地。有論者即曾提出質疑，認為掌控公司經營權者，實即掌控公司所有資源，且可決定提出於股東會決議議案之內容，故公司之經營與發展方向，等同於掌握在經營者手中；並且，股東多以被動形式行使股東權，以盈餘分派請求權及參與股東會決議為例，均係由董事會先行決定評估後，始提交股東會決議。因此，須正視經營者有權引導公司發展方向之事實，擺脫股東會為最高意思機關之迷思。參見林仁光，股東會為公司最高意思機關之迷思，台灣本土法學雜誌，第 64 期，2004 年 11 月，第 2 頁。 3.

(15) 業所有與經營分離之趨勢，透過股東選舉，承認將公司之經營權交由董事會掌控，僅針對重要決議事項，例如合併、分割及章程修改等涉及公司基本結構之組織行為，仍以法律規定將決議權保留由股東會行使，「董事會中心」於焉成形，董事會成為實質掌控公司命脈之機關。. 第二項、董事與執行業務機關之關係. 第一款、股份有限公司業務執行機關之立法沿革按我國公司法關於股份有限公司之業務執行機關，於民國 18 年公司法制定時，係採「董事」為執行機關之體制；此項規定除於民國 35 年增設董事在職權上須集體行動時，得組織董事會外，仍係採「董事」為業務執行機關原則，董事會僅為公司之章定、任意性機關。直至民國 55 年為順應企業「所有與經營分離」之原則，乃有重大修正，將業務執行機關改採取董事會中心主義，於公司法第 202 條前段規定「公司業務之執行，由董事會決定之」，是以董事會為股份有限公司必要常設機關，於焉成形；嗣於民國 90 年修正通過公司法第 202 條，更加確立除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，餘概由董事會決議行之，董事會實質上掌控公司經營大權之核心地位，至此更獲得法律明文之承認。由前述股份有限公司業務執行機關之立法沿革可知，早期公司法固以「董事」為執行業務機關，僅例外於有集體行動需要時，可另行組織董事會為之，然民國 55 年修法時，早已將「董事會」列為股份有限公司之法定、必備、常設之業務執行機關，則其構成員「董事」之地位究為如何，學說上向來存有爭議，因各個董事之地位及性質之把握，關乎所謂機關究應如何解釋之根本問題，故有先將公司機關之概念予以釐清之必要。. 第二款、機關(Organ)之定義. 4.

(16) 按公司乃社團法人，經濟上、法律上都是獨立的企業主體，公司是由多數的出資者股東所構成；但是，在法律上，雖說公司是獨立企業活動之「人」，然而其實質上僅是社員的集合體，有異於生命體的自然人，公司本身不具有意思決定的頭腦，決定的意思對外表示之口嘴，或決定意思執行實現之手腳等器官，最終只好藉由有頭腦、口嘴、手腳之人（自然人）為意思決定、意思表示與意思實行，並將該自然人所作所為（包括意思決定、表示與實行），視為公司之意思決定。只是此之代行之人，是任何人均可時，亦不合適，假如公司裡的任何人均可的話，任何人均得逕行為意思表示，其意思表示之內容相互齟齬時，以何者為準無法確定，困難叢生，因此以何人之意思表示作為公司之意思表示，必得事先指定為宜；惟固定某一特定人也行不通，所以指定公司地位之方法因運而生。這個地位即是公司機關，任此地位之自然人，在其授權範圍內為公司所為之行為，視為公司本身之行為2。又各機關之機能均有一定，原則上互不干涉，故若存在機能屬性相同之二機關，便生衝突，應屬當然之理。. 第三款、董事是否為股份有限公司法定、必備、常設執行業務機關之爭議第一目、肯定說：董事為公司之業務執行機關主張董事為公司之業務執行機關者，認為「董事者，乃董事會之構成員，而為股份有限公司之法定必備常設之業務執行機關」3。至於董事會則為「由全體董事所組成之會議體，而有決定公司業務執行權限之股份有限公司法定、必備、常設之集體業務執行機關」4。換言之，董事為公司常設之執行機關，而董事會. 2. 黃清溪教授課堂講義。. 3. 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2009 年 2 月，修訂 8 版 1 刷，第 251 頁。採此見解者尚有：施智謀著，公司法、梁宇賢著，公司法論。. 4. 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2009 年 2 月，修訂 8 版 1 刷，第 296 頁。 5.

(17) 則為執行業務之必要集體機關，故董事依然是公司業務執行個體機關，不過由集體機關的董事會決定其執行的意志而已5。主張此說之學者有謂：董事乃董事會之成員，且為股份有限公司之法定、必備、常設之業務執行機關。按本法雖設「董事會」為股份有限公司之法定、必備之業務執行機關，而其採所謂之集體執行制，即以董事長為公司對外之法定代表機關(公司法第 208 條第 3 項前段)，個別之董事平時並無法代表公司，而與民法上規定法人之董事就法人一切事務對外代表法人，而董事有數人者，各董事均得代表法人者不同(民法第 27 條第 2 項)。惟一般董事除以董事會成員之身分參與「董事會」之決議而為公司業務執行之決定，及盡其監督董事長、副董事長及常務董事之具體執行業務之功能（利用董事會對董事長、副董事長及常務董事之任免權）等主要權限外，更屬本法所定之股份有限公司負責人(公司法第 8 條第 1 項 )，甚者，其亦得個別行使各種權限。例如：在公司股票或公司債券簽章之權利（公司法第 162 條）以及召集董事會之權利（公司法第 203 條第 1 項後段）。是故，董事仍不失為公司之法定、必備之業務執行機關，非僅屬董事會之構成員而已。又董事因得經常行使其權限，而董事缺額時更將導致公司業務之停滯，故學說上認為董事亦屬公司之常設機關6。第二目、否定說：董事非公司之機關主張此說者認為董事會為股份有限公司之必設業務執行機關，而董事則為董事會之組成分子。由於採取董事之集體執行制，原則上由董事會決議行之，董事僅為參與決議之各個分子而已7。蓋依公司法第 193 條第 1 項之規定為「董事會. 5. 陳國華撰，董事忠實義務之研究，輔仁大學法律研究所碩士論文，民國 86 年 7 月。. 6. 參見王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2005 年 8 月，二版 1 刷，第 309 頁；柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2009 年 2 月，修訂 8 版 1 刷，第 251 頁之論述。. 7. 劉興善著，商事法，第 98 頁；同此見解者尚有賴源河，公司法問題研究(一)，1982 年初版，. 政大法律學系法學叢書編輯委員會出版，第 306 頁。 6.

(18) 執行業務…」、及公司法第 202 條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」，可知現行公司法上，股份有限公司之業務執行（包含決定及實行）機關應為董事會，董事並非公司之執行機關。至於我國公司法賦予董事得個別行使之權利，諸如出席董事會參與表決、簽名於股票及公司債、申請辦理各種登記、召集董事會等，似應解為對應董事為公司機關之構成員地位所賦予之權限，而不能因此即認為董事係公司機關，否則即將違背現行法上「董事會中心主義」之原理。因此我國公司法上股份有限公司之各個董事之地位與性質，應認為僅單純止於董事會之構成員，而不具有公司機關之地位8。第三目、本文意見—否定說誠如否定說學者所言，我國公司法在民國 55 年修法後，已確立股份有限公司之業務執行機關為董事會，此觀公司法第 193 條第 1 項及同法第 202 條規定甚明，在此情況下，是否仍應肯定董事之機關地位？如肯認董事為業務執行機關，又其亦係董事會之構成員，則董事不就成為業務執行機關中之業務執行機關，構造上實無必要且不可行。申言之，公司設置機關之功能，無非是藉由自然人代公司為意思表示，亦即機關擔當人或其構成員所為之意思表示（包括決定至實行），均直接視為公司本身的意思表示，已如前述。是以，此與代理、代行之方式，其代理人或代行人所為法律行為，仍然是自己行為，只是法律效果及於本人而已，截然有別。準此，我國公司法既已設定董事會為股份有限公司之業務執行機關，並由其以董事擔任其構成員，以董事合議方式為其運作，故其等所議決之業務執行決定，即係公司之決定，如此運作方不生齟齬。假如認為董事亦為業務執行機關，公司之中便生有數個業務執行機關，此意謂各個董事均可獨自作成業務執行決定，不一定要以. 8. 朱琇瑜，股份有限公司業務執行機關之研究，政大碩士論文，2002 年，頁 46-47. 7.

(19) 合議方式為之，或若不服董事會之多數決定時，董事亦可本於自己之機關地位，作成相反意見之業務執行決定並加以實行，其體制必將大亂，蓋已違背機關設置之法理之故。是以，判斷是否為機關，自須視法律是否賦予其機關權限，其決定是否即係公司之決定。肯定說雖舉董事可藉由參與董事會而盡其監督執行董事具體執行業務之功能並行使任免權，或得行使股票暨債券簽章、召集董事會等權限，據以為董事為公司機關之理由，即非的論，蓋此等權限均非賦予董事擁有機關權限，理由如下：一、就董事參與作成業務執行決定並可行使任免權以監督董事長、副董事長及常務董事之業務執行方面而言，仍係透過召開董事會，並以決議方式通過，始能為之，機關權限在董事會而非董事，董事基於其構成員之地位參與決定之形成，不能因此認為其為機關，蓋上開決定均非董事能獨斷決行，不容混淆。二、所舉董事在股票上簽名或公司債券簽章之規定（公司法第 162 條、第 257 條），須有董事 3 人以上之簽名或蓋章，並經主管機關之簽證後發行，核其性質，應係股票或公司債券發行之要式規定，故上開簽章之要求，自係董事所負之義務，肯定說將之解為權限規定，已非的論。更重要的是，本條規定係股票或公司債券發行之業務執行決定作成後，交由董事 3 人以上簽名或蓋章，是以，董事係在公司意思表示作成後，依法律規定代公司為簽章，僅是代行之性質，自不能以此解釋董事具有機關地位。三、有關董事召集董事會權限部分（公司法第 203 條第 1 項後段），姑不論此權限僅侷限於公司成立後之第一次董事會召集始有適用，能否以此推論董事有機關地位已屬有疑。茲就召集權性質言，亦只是關於召集會議之權限，並不涉及公司機關實質機能（例如業務執行、對外代表或監察等），不能因有此權限即謂具機關地位。否則依此推論，董事會擁有召集股東會之權限（公司. 8.

(20) 法第 171 條參照），董事會不僅是業務執行機關，同時也是公司之意思決定機關，豈不荒謬？四、末查，肯定說論者或以為，若不將董事解為機關，何以解釋董事為公司負責人（公司法第 8 條），又如何解釋董事執行業務而違法致他人受有損害時，其侵權行為即視同公司本身之行為？此亦屬謬誤之論。蓋董事執行業務如對第三人構成侵權行為，是因董事乃「董事會」之構成員，無論其係在業務執行之「決定」或「實行」層面發生侵權行為，均屬「董事會」之作為；而董事會作為公司之業務執行機關，董事會之行為即為公司之行為，所以公司應擔負此項侵權行為責任，僅因立法者認為實際行為人即董事亦應負連帶賠償責任，才有公司法第 23 條第 2 項之規定。如此才是董事應負此項責任之真正理由，並非因為法條規定董事是「公司負責人」，才根據這個規定去追究他的責任。職故，董事是否為機關，與其是否為公司負責人及應否依公司法第 23 條第 2 項負連帶賠償之責無關，肯定論者無法提出為何被法條說是「公司負責人」就可認為具有機關地位之理由，自不足為採。綜上所述，本文持否定見解，董事僅是擔當董事會此一機關之構成員，本身不具機關地位。. 第二節、董事選任與解(終)任. 股份有限公司因應「所有與經營分離」之權限分配結果，造就了董事會此一經營機關，受資本提供者即股東之委任從事公司業務之執行（含決定），惟董事會既非實體，亦須賴以自然人始得運作，而擔任此重要角色之構成員，即為董事。董事經由股東會選任而組成董事會，受委任經營公司，此乃是我國股份有限公司制度建構的基礎，同時也是股東會定位為公司最高意思決定機關的根據之. 9.

(21) 一，因此之故，董事選任之人事權是專屬於股東會9。. 第一項、董事資格. 第一款、積極要件──行為能力之具備第一目、不須由股東中選任依公司法第 192 條第 1 項之規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之」。由此足見，董事不須具有股東身分，此為民國 90 年本法修正重大變革之一。其立法考量在於本法原規定以股東充任董事，係認董事與公司立於利害相關休戚與共之地位，於執行業務時，較能期望其善盡注意義務，以謀公司利益；然此規定，並不能與企業所有與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故董事不以具有股東身分為必要10。由本條第 1 項可知，董事須由有行為能力人充任，此為董事之積極資格要件。從而，自然人只須具有行為能力，就具備擔任董事之資格。另依本條第 3 項規定：「民法第八十五條之規定，對於前項行為能力不適用之」，因此，限制行為能力人雖因其法定代理人之允許，得獨立營業，關於其營業有行為能力，仍不得充任董事。第二目、例外──法人董事依公司法第 27 條第 1 項前段規定：政府或法人為股東時，得當選為董事。是以，政府或法人欲當選為董事者，必以具有股東身分為限，我國學者即將公司法第 27 條第 1 項前段解為法人當選董事之特別規定，以防止第 27 條之濫用或惡. 9. 10. 參見黃清溪教授課堂講義。見立法院公報，第 90 卷，第 51 期，院會紀錄，第 244 頁。 10.

(22) 用11，其意亦或在補正法人董事制度先天之缺陷12。第三目、可否以章程限定由股東中選任之爭議現行公司法已刪除由股東中選任董事之限制，此舉是要徹底實現現代企業的所有權與經營權分離之理念，已如前述。但在公司自治法理範圍下，以章程規定董事從股東選任之限制，是否可行？時有爭議。在閉鎖型公司（股票不公開發行）通常係家族內或具有一定密切關係之人所共同經營，對於其間信任關係之重視或大於專業之考量，故容有以章程加以限制之餘地，除此考量外，即應回歸立法所規範之原則，故公開發行之大型公司是不該被允許有此種章程限制13。. 第二款、消極資格依本法第 192 條第 5 項規定:「第三十條之規定，對董事準用之」。按本法第 30 條所列 6 款係經理人消極資格之限制，旨在保護社會公益及公司利益，亦準用於董事。準此，諸如曾犯特定之罪且服刑期滿未逾一定之期間，或受破產之宣告而尚未復權，使用票據經拒絕往來尚未期滿者，均無法擔任公司董事；已擔任者如有上開情事，即為當然解任之事由。另期董事能專務於公司經營之事，或為免職務衝突，衍生弊端，依本法（公司法第 222 條前段）或其他法律（公務員服務法第 13 條；同法第 24 條準用第 13 條）、司法解釋(大法官會議釋字第 24 號、第 81 號解釋) ，定有各種兼任禁止之制限。. 第三款、章程資格限制 11. 林國全，股份有限公司董事之資格、選任與解任，臺灣本土法學雜誌第 36 期，2002 年 7 月，第 94 頁；王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2005 年 8 月，二版 1 刷，第 310 頁，註 4。. 12. 我國公司法明文承認法人董事之制度（公司法第 27 條第 1 項），現行世界各國立法例中，除極少數國家（法國、義大利）外，多數國家都不採行，因為董事的職務是建構在個人的能力與信賴上，理應以自人人為限。又法人董事必須指派法人董事代表或是法人代表董事(自然人)，才能執行董事職務，引發諸多理論上的紛爭，殊難克服。. 13. 參見黃清溪教授課堂講義。 11.

(23) 除此之外，如以章程作其他的資格限制，應如何判斷？例如以「公司職員為限」、「中華民國國籍者為限」、「在台灣居住者為限」等具體董事資格限制為例，應屬於私的自治自由範圍事項，但這些在章程資格之限制，仍應考量是否違反股東限制禁止的法精神，以及是否不公平、不合理的限制。易言之，在不違反法令與法精神下，在選任董事時任由公司股東自由判斷，或是全體股東事先形成共同意思而制訂章程，要求全員遵從；不論採行前者或後者方式，純屬公司自治之自由原則。附帶一提的是，以「本國籍者為限」的章程限制，在外國被認為違反憲法所規定「法律之下人人平等」之人權平等原則，而遭法院判決違憲無效。. 第二項、董事之人數. 現行公司法採董事會制度，董事人數規定不得少於三人（參見公司法第 192 條第 1 項規定)，此為法定最低額之限制。因此，只要在三人以上，公司可視其業務之需要，以章程訂定其實際人數。章程所訂之人數，依經濟部之解釋，必須加以特定，不得僅訂有人數下限，故公司章程對董事人數如僅訂「至少三位董事」，即與上開規定不符14。又董事人數為章程絕對必要記載事項(公司法第 129 15. 第 5 款)，若無記載，將導致章程之無效。此外，對於公開發行股票之公司董事會，證券交易法第 26 條之 3 第 1 項則將董事最低人數提高至五人以上，俾以強化公開發行股票公司之董事會結構，以因應多元專業的商業活動。另須注意者，此之人數最低限制，係指章定人數而言，故如章程所定人數三人，但後來董事因故發生缺額，使得實際在位者少於三人時，尚不得解為董事會組成不合法，至於在補足缺額前之董事會如何運作，詳如後述。. 14. 經濟部民國九十二年一月九日經商字第○九一○二三○四三一○號函文參照。. 15. 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2009 年 2 月，修訂 8 版 1 刷，第 297 頁參照。 12.

(24) 第三項、任期. 第一款、任期上限為強制規定董事的任期現行法規定，不得逾越三年，但得連選連任。任期設限是在防止董事地位長期安定，必然招來怠慢、專橫或濫權等弊端。容許連選連任使董事選任制度帶有濃厚的信任投票意味，如章程規定董事任期縮短為一年或二年者，其性質更濃厚。而此一規定乃強制規定（經濟部 80 年 11 月 15 日商字第 228118 號函文參照），自不容以章程訂定更長之任期。. 第二款、任期之計算任期的計算適用民法規定（民法第 120 條至第 123 條）。公司成立時第一屆董事的任期是自公司成立日起算，公司成立後的董事選任，其任期的起算點則是公司與董事間任用契約成立日起算16。另依公司法第 192 條之 1 第 3 項規定，股東向公司提出董事候選人時，應檢附被提名人當選後願任董事之承諾書，該承諾書之性質為締結附條件之任用契約，契約之成立生效仍取決於是否經決議選任；惟因一經選任即與被選任人承諾合致，選任決議日即任用契約成立之日，任期亦自斯日起算。. 第四項、選任˙終任. 第一款、選任. 16. 經濟部 68 年 8 月 14 日商字第 25472 號函釋謂：「董事之任期除股東會決議定有起訖日期或自上屆董事任期屆滿計算者外，應自當選之日起計算」。所謂自「當選之日」尚非真確，蓋當選之日意指股東會選任決議作成之日，然此選任之意思決定尚須得被選任人之承諾始成立任用契約，故當選之日理論上不等於任用契約成立之日，自有辨明之必要。 13.

(25) 第一目、選任之機關公司成立時第一屆董事的選任，在發起設立公司是由發起人（公司法第 131 條第 1 項後段），在募集設立公司由創立會（公司法第 146 條第 1 項前段）；公司成立後則由股東會選任。第二目、選任之方法董事選任可由章程規定採用候選人提名制，股東應就董事候選人名單中選任之（公司法第 192 條之 1 第 1 項），少數股東也有候選人提名權（公司法第 192 條之 1 第 3 項）。股東會選任董事是以通常決議方法行之即可。其次，為保障少數股東的代表可以參加董事會之可能性，公司法效法美國法，導入類似比例代表投票制的累積投票（cumulative voting）制度（公司法第 198 條第 1 項參照）。此制是，股東會選任董事時，每一股份與應選出董事人數相同之選舉權，股東得將持有之選舉權集中選舉一人，或分配選舉數人，投票結果依較多得票者順次選出應選人數當選為董事17。本制度之採用，固可增加少數派股東代表參與董事會之機會，雖無法左右大局，但亦有監督經營主力之作用，使之行事尚有顧忌，但亦因有此牽制，可能也會因利害關係衝突，發生少數杯葛情事，乃此制之缺點。又本條於導入之初，認為董事選舉制度係公司自治事項，任由各公司自由選擇，可在章程規定排除採用，而實務上大部分公司都以章程規定排除，仍採用「全額連記法」，以阻擋少數派股東之勢力進入董事會，使原立法美意無法成就，故於 100 年 12 月 28 日修法刪除章程另訂之規定，全面採行累積投票制，落實對小股東權益之保障18。. 17. 具體說明參見柯芳枝，公司法論（下），98 年 2 月修訂 8 版，第 259 頁。. 18. 本條修正理由謂：「現行公司法第一百九十八條將公司選任董事之選舉方法授權予公司章程規定，但部分公司經營者以及股權相對多數者，利用修改公司章程之方式，將公司選任董事之選舉方法，變更為全額連記法，不僅違反股東平等原則，影響股東投資意願，更使公司失去制衡力量變成一言堂，變成萬年董事長、萬年董事會，讓公司治理澈底崩盤，因此提出公司法第一 14.

(26) 第三目、董事選任之法律關係董事之選任固須經股東會決議選任，惟股東會僅是公司之意思決定機關，其欲對外為法律行為（締結契約之意思表示），自須有對外傳達之窗口即股份有限公司之代表機關（董事長），依此任用被選任人為公司董事之內部意思決定，對被選任人發出任用契約的邀約，一經被選任人承諾，任用契約成立，董事地位始發生19。但一般實務事先締結附條件之任用契約，取得被選任人出任董事之承諾書，則股東會選任決議通過，任用契約即生效。另公司選任董事後須登記，變更時也要登記，同一人連選連任時，也同樣要辦理登記。. 第二款、終任第一目、終任原因董事與公司之間是委任關係，原則上適用民法委任關係之規定（民法第 545 條），董事因任期屆滿終任外，有委任終止原因也會終任。例如，董事可以隨時辭職（民法第 550 條），董事之死亡、破產、受監護宣告，或董事之不適格（公司法第 30 條及第 192 條第 5 項）等事由發生，均為終任原因。公司解散後進入清算程序，清算事務之執行是清算人之職權，董事亦當然終任。第二目、決議解任一、決議解任效力之發生. 百九十八條修正草案，以匡正弊端」。 19. 柯芳枝，公司法論（下），98 年 2 月修訂 8 版，第 261 頁、王文宇，公司法論，元照出版有限公司，95 年 8 月三版，第 316 頁；實務見解見最高法院 62 年度台上字第 262 號判決：「公司與董事間之關係，係因選任行為及承諾表示而成立之委任關係。」。又經濟部 61 年 9 月 30 日商字第 27356 號亦謂：「設公司股東會補選甲、乙為董事，乙既因身體不佳未予接受，則依公司法第 192 條第 3 項(現行法為第 4 項)公司與董事適用民法關於委任之規定，該公司選任乙為董事之要約(此一要約，應由公司代表機關向當選人為之)，已因乙未予接受而消滅…」。 15.

(27) 公司可隨時以股東會決議將董事解任，解任的決議是股東會以特別決議方法始可為之（公司法第 194 條第 2 項）。股東會決議解任後，其解任係自決議作成即當然發生解任效力？按股東會固係股份有限公司之意思決定機關，惟其所作成之決議不能直接對外發生效力，當選人不因股東會之選任而受該決議之拘束。欲使當選人就任董事，應由公司與當選人間締結委任契約。此契約由公司代表機關基於股東會選任之決議對當選人為要約，經當選人承諾而成立，已如前述；則依相同法理構造，股東會之解任決議，係決定公司內部之意思而已，故僅為解任決議，尚未發生解任之效力，尚須由公司代表機關，根據此一決議對被解任之董事為解任之意思通知，始發生解任之效力20，是與裁判解任於判決一經確定，或發生當然解任事由時，其董事職務當然解除者有別。惟容有爭議之處，在於此之代表機關究何所指？有學者主張此時應依公司法第 223 條規定由監察人為代表21，理由或因認為此涉及董事與自己公司有法律行為之故。但本文認為，無論是選任或解任之情形，此時代表機關只是履行股東會已經決議完成的事項，並不涉及董事與公司的利益衝突，應目的性限縮解釋「董事與公司為法律行為」，認為沒有適用公司法 223 條的必要，故由公司原有的代表機關董事長代表即可；至於解任董事長之董事職務之場合，因董事長本身即是股東會之主席，於解任決議作成時即已知悉其事，自無再行意思通知之必要，附此敘明。二、損害賠償責任之規定定有任期之董事，在任期屆滿前遭解任時，該董事可對公司請求因解任而所受之損害賠償（公司法第 199 條第 1 項）。董事執行業務有重大損害公司行為或. 20. 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，98 年 2 月修訂 8 版，第 267 頁；惟柯教授前揭書中係認為該決議解任後，應向被解任之董事為解任之「意思表示」，就此點而言，似有誤會，蓋將解任之意思傳達予被解任人之表現行為，其性質與「催告」（如民法第 254 條規定）類同，係不問行為人是否企圖何等效果，因法律之規定，當然發生一定的效果，故屬「意思通知」而非「意思表示」。. 21. 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，98 年 2 月修訂 8 版，第 261 頁。 16.

(28) 違反法令、章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，少數股東（持有已發行股份總數百分之三以上股份）於股東會後三十日內，訴請法院裁判解任之。第三目、裁判解任當董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會不能或怠於以決議將其解任時，依公司法第 200 條規定，在一定條件下，得由少數股東訴請法院裁判之。上開解任董事之訴，應以公司或董事為被告，向有爭議。一說以係對公司要求解任董事，故認應以公司為被告；另有認為因奪取董事地位之訴求性質是屬於形成之訴，故以董事為被告。實則解任董事訴訟之目的，無非係在解除公司與董事間之委任關係，故以公司與董事列為共同被告之見解，應為妥適22。而日本新公司法（第 855 條）23採用共同被告之見解，以立法方式解決論爭，係值得採行之立法例。第四目、全面改選之決議按「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」公司法第 199 條之 1 定有明文。然查，前揭條文並未明定決議方法為何？致生爭議：一說認為既然公司法未明定表決方式之特別規定，從而，應回歸同法第 174 條，以普通決議為之24。反之，亦有看法認為解任個別董事之議案，依同法第 199 條規定，即須以特別決議為之，本法第 199 條之 1 改選全體董事議案帶有解任「全體董事」之實質意義，按舉輕以明重. 22. 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，98 年 2 月修訂 8 版，第 268 頁。. 23. 吳建斌、劉惠明、李濤合譯，日本公司法典，中國法制出版社，2006 年 3 月第 1 版，第 448 頁。劉連煜，現代公司法，2009 年 9 月 5 版，頁 410-411。. 24. 實務見解見經濟部 97 年 7 月 16 日經商字第 09702083190 號函、臺灣高等法院臺南分院 94 年上字第 12 號、最高法院 98 年度台上字第 2159 號判決。 17.

(29) 之法理，亦應以特別決議為之25。惟上開爭議，因本條於 101 年 1 月 4 日修正後，明文採取普通決議方式進行改選，而獲致解決。. 第三款、董事缺額問題第一目、董事缺額之處理董事為董事會之構成員，董事會之運作有賴構成員之實際活動，惟董事之員額多寡，除應符合法定最低人數外，得任由各公司以章程訂定之。是以，當董事缺額產生，亦即實際在位之董事人數未達章定人數時，對於董事會發生何等影響，自有深入加以了解必要。董事終任時，公司為後任的補充，迅即選任新董事為一般的措施。但是，董事終任產生缺額在不造成實有董事人數低於法定或章程所定額數的情況下，公司未必需要立即選任補充，蓋公司法第 201 條係規定董事缺額達三分之一以上時，董事會才負有遵期召開股東會補選董事之義務，換言之，董事縱有出缺情事，但尚有超過三分之二董事在位時，便毋庸立即補選。在新任董事選出之前，董事不在位將導致公司業務無法執行之嚴重問題發生，退位董事必須繼續負起業務執行之職責，直到後任董事就任為止，亦即課以留任義務，此即公司法第 195 條第 2 項規定之理由。但此舉並非退位董事任期之延長，而只是職責的延續而已。以上係在董事任期屆滿，以及辭職時方可行，除此之外事由而退任時不能適用（例如遭決議解任），蓋當公司與董事之間信賴關係已破裂，兩者關係一刻再也不容存續。. 25. 林國全，股份有限公司董事之資格、選任與解任，台灣本土法學雜誌第 36 期，頁 103-104）、張心悌，董事之提前解任／最高院 98 台上 2159，台灣法學雜誌第 171 期，頁 182-183。實務見解見臺灣高等法院 98 年度上字 446 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會民事類提案第 21 號之結論（司法院臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會彙編，民國 97 年 12 月版，頁 117-121）。 18.

(30) 第二目、缺額補足前之董事會運作尚有疑問的是，在董事因遭解任，致缺額達三分之一以上時，董事會於新任董事補選前，是否仍得運作？如在此期間公司遇有突發事件亟待董事會通過決議，以避免發生重大損失或錯失締約機會時，應如何解決？蓋遭解任之董事並無留任義務（亦無課與此義務之可能），已如前述，此時缺額若未達決議定額數，董事會是否即不能議事以為因應局勢變動？此時係應固守決議門檻之規定，抑或以維持公司正常營運，避免重大不利益為優先考量，值得深思。本文以為，即使董事會構成員不足，作為公司機關之董事會仍然存續（詳見後述），此機關之董事會作為公司經營中樞之地位依舊不變，因此公司業務之運作仍須透過董事會來發號施令，首應認清。次之，本文認為在此青黃不接的過渡時期，公司經營命脈之延續，是比遵守決議定足數規定更形重要的事，如認董事會應放任「眼前」「具體」發生存在之商機或危害不顧，反而去鞏固「未知」「抽象」的規範價值，難免遭到過於僵化之譏，容應權宜地承認此時在位董事仍得作成有效決議，使公司在此過渡時期，不因決議人數門檻限制而眼睜睜看商機逝去或放任損害發生；惟為了求得充分意見討論，此時之決議，自應得到全體在位董事之出席及同意，並為所為決定負責，乃屬當然之理。第三目、臨時管理人之選任一、立法目的以上所述，係以剩餘在位董事仍有續行職權情形為前提，若遇公司經營不善，虧損連連，在此危急存亡之際，董事個個棄職求去或放任不管而消極地不行使職權，此時董事會根本無人運作，公司營運便陷入停滯，而生有損害，公司法為免公司發生重大損害，影響股東權益甚或經濟秩序，乃於 90 年修法時增訂臨時管理人之規定，在一定條件下（參見公司法第 208 條之 1 規定），由法院依聲請而選任之人，代行董事長及董事會之職權。但此規定不限於董事人數不足定額. 19.

(31) 的缺額條件，依其立法理由所示，凡因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，即屬本條所稱董事會不為或不能行使職權之情形。二、適用之時機然而，是否一有符合公司法第 208 條之 1 第 1 項所定之條件，即有選任臨時管理人之必要？按企業自治之原則，公司法對於股份有限公司董事會職務之控制，原則上歸由股東會為自治控制，亦即股東會可藉由董事之選任、補選或解任，間接控制董事會之運作（公司法第 192 條第 1 項、第 199 條第 1 項前段等規定參照）；必於股東會怠為或不能為控制時，始有行政或司法控制介入之空間及必要性，前者即由行政主管機關限期改選董事（公司法第 195 條後段），後者則由法院依股東之請求裁判解任董事（公司法第 200 條），或依利害關係人或檢察官之請求，選任臨時管理人代行公司董事會職權。再進一步區分，上開行政控制或司法控制中之裁判解任董事，僅由行政或司法機關以公權力改選或解任不適格之董事，至後任之董事人選仍係由公司內部（股東會）決定；反之，選任臨時管理 26. 人之司法控制，則可能由法院選任與公司原毫無關係之外部專業人士，代行董事會職權，故該等人選之決定，已非來自公司內部之意思決定，而與企業自治之原則完全脫勾，其公權力介入之程度，自較前述兩種外部控制為高，其適用時機自當嚴格謹慎。申言之，依公司治理之精神，在於強化股東之權益，即以經濟民主（企業自治）和股東平等原則為兩大基石。是以，當國家機關選任臨時管理人介入公司之運作前，仍應考慮有無企業內部自主解決之手段，尤其在發生經營權爭奪時，更 26. 以金鼎綜合證券股份有限公司案為例，臺灣臺北地方法院所選任之臨時管理人乃係金管會建議之熟悉市場實務及證券管理法令，就證券經營管理有豐富經驗之專業人士，擔任金鼎證券之臨時管理人（參見該院 99 年度司字第 9 號裁定）。 20.

(32) 應體認此等公司內部無法解決之事，並不會因選任臨時管理人介入後定紛止爭，又或形式上暫得消平，其後續衍生紛爭不斷，當可預期。職故，國內有學者認為本條之適用必須符合最後手段性原則，國家機關不宜過早出手27，此之意見，應可認同。三、臨時管理人之權限範圍又臨時管理人之任務既係在救急固本，而非如一般董事尚應為追求公司利益積極任事，是臨時管理人應定位為職務代行人而非臨時董事28為宜，僅暫定董事職務之代行，其職務範圍因臨時管理人應保守作為，故解釋上拘限於公司的通常業務，而無特別職務（如發行新股、公司併購等）之行使權限。為使該法條能正確適用，對法條之解釋，確有釐清之必要。此制度聲請法院選任臨時管理人，同時應以假處分停止董事會的職務執行，以防權責的衝突。. 第三節、董事會. 第一項、董事會的意義. 董事會是由全體董事所組成，以執行公司業務為任務的合議制法定必要機關。董事會一詞，如同股東會般，在概念上可區分兩種意義，一是指作為公司機關的董事會(board of directors)，與公司之存續有關，原則上只要公司存在，機關當併之相存；另一則是開會活動形態會議體的董事會(meeting of the board of directors)，乃指董事會機關存在期間，由其構成員即董事集合議事之會議. 27. 陳彥良，選任臨時管理人必要性之判斷標準──評九十九年六月十四日臺北地方法院九十九年度司字第九號民事裁定，月旦裁判時報，2012 年 6 月（NO.15），第 38、39 頁。. 28. 如果是臨時董事的話，本質就是董事，其權限與正常董事無異。 21.

(33) 29. 。我國公司法並未在用詞上加以區分，一律以董事會稱之，因此在適用上應就. 法條文義予以辨明。例如公司法第192條第1項就董事會構成員最低人數三人之規定、第193條第1項所為董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議之規定，乃至第202條所稱公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之等規定，所指皆係作為機關之董事會；反之，同法第 203條、第204條關於董事會之召集權人、召集通知方法，及第205條、第206條關於董事會開會方式及決議方法之規定，所稱董事會即屬上述活動形態會議體的董事會。茲就董事會此一機關之構成、權能及屬性分述如下：. 第一款、董事會是由董事所構成之合議制機關董事法定人數必須三人以上，全體從選任到退任一直是董事會的當然構成員，換言之，董事會是以複數的董事構成的合議制機關。民國 55 年公司法修改之前，各個董事都是單獨公司機關，各個董事機關在同一公司同格並存。然如前所述，在 55 年公司法修改後，董事會合議制機關法定化，法定業務執行機關只有董事會一個，各個董事變為董事會的構成員，不再是業務執行機關之地位。另監察人雖有出席董事會的權限（公司法第 218 條之 2 第 2 項），並且必要時也可以陳述意見，這是為監察人可以容易獲取攸關公司業務情報，以及董事會違法、不當決議之事先阻止，亦即為強化監察權之考量而設計的制度，絕非將監察人納入董事會之構成員之規定，附此敘明。. 第二款、通常性公司業務執行權持(專)有機關第一目、通常性公司業務執行之意涵因應「所有與經營分離」趨勢，有關股份有限公司業務執行之權限，公司法. 29. 黃清溪教授課堂講授內容；柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，2009 年 2 月，修訂 8 版 1 刷，第 297 頁參照。 22.

(34) 第 202 條於民國 90 年修正時，將除法律或章程另有規定外之概括權限，儘劃歸董事會決議行之。大體上言，有關公司結構或組成發生變動或影響之事項，例如解散（公司法第 315 條）、合併、分割（公司法第 316 條）、變更章程（公司法第 277 條）等，本質上不屬業務執行範圍者，固非董事會之權限，法律亦多有規定由股東會決議始得為之；而一般業務執行事項雖為董事會之權限，然因影響公司存續之基礎，亦不乏特別規定為股東會權限者，例如讓與全部或主要部分之營業財產（公司法第 185 條第 1 項）；反之，業務執行以外之公司組織行為，卻劃給董事會權限之事項也有之。簡言之，董事會是大部分的業務執行以及業務執行以外的部分公司組織行為之擔當機關，稱其為通常性公司業務執行機關。第二目、業務執行權之專屬性所謂業務執行是公司為遂行事業目的所為的事務處理。董事會對這些事務處理開會決定，並自行實行為原則，但礙於董事會機關是會議體性質，無法具體實行，一般均在董事會之權限與責任下，委任董事長、業務擔當董事（或執行業務董事）、經理人或職員實行。董事會業務執行之實行委任，僅是單純業務執行輔助者的使用關係，並非授與輔助者機關權限，使其成為公司機關。被委任者不論是董事長、董事、經理人或一般職員一律都是輔助者（使用）之地位而已，全員遵從董事會委任指揮命令行動，蓋業務執行權是專屬於董事會，縱為代表機關之董事長亦無此權限（詳如後文闡述）。我國企業界現況設置經理人職位是一般商業習慣，「經理人由董事會選任，在董事長指揮下，擔當業務執行之實行」，這是經常見到對經理人的定義；甚至多數學者認為公司經理人係由企業聘請，以輔助經營之章定任意常設業務執行機關30。這很容易造成二個問題的誤解：其一是以為經理人係業務執行的實行機關， 30. 柯芳枝，公司法論(上)，三民書局股份有限公司，2008 年 1 月，增訂六版二刷，第 47 頁；王文宇，公司法論，元照出版有限公司，2006 年 8 月，第 122 頁；王泰銓、王志誠，公司法新論，三民書局股份有限公司， 2006 年 10 月，增訂四版一刷，第 182 頁；梁宇賢，公司法論， 23.