股份回籠之禁止

（一） 概論

所謂之「股份回籠禁止原則」，係指公司不得任意將自己之股份收回、收買 或收為質物，此於我國公司法第 167 條第 1 項定有明文。由於股份有限公司係社 團法人，理論上不得同時成為自己之構成員，故其設立發行新股時，公司不得依 認股程序原始取得自己之股份。至於公司成立，由於股份已透過證券化而具有獨 立之財產價值，理論上公司雖得取得自己之股份或收為質物，但公司取得自己之

52 王文宇，前揭註 9，頁 379。

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股份等同對股東為出資之返還，不僅將造成資本減少卻未經減資程序之嫌，亦將 增加內線投機交易之可能。故在維護股東平等原則及保障公司資本充實以貫徹資 本維持原則保障債權人之考量，原則上禁止公司取得自己股份或將其收為質物。

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公司若違反法律規定且亦非在例外允許之情形下取得自己股份者，即屬違法 取得。依公司法第 167 條第 5 項之規定，負責人應負賠償責任。至於違法取得股 份行為之效力，依實務見解認為公司法禁止公司取得自己股份之規定係屬禁止規 定，依照民法第 71 條之規定應認該行為無效⁵⁴。學說則有認為應區分是否涉及善 意第三人而定，若無涉及善意第三人交易保護之問題，採取無效說並無不可；但 若涉及交易安全之維護，應例外認為該違法取得行為有效，轉而加強對於負責人 責任之追究⁵⁵。亦有學者認為現行法並非完全禁止公司買回自己股份，而允許公 司為特定之目的買回，然實務上該意圖並不易判斷，為保護交易安全應將公司法 第 167 條解釋為取締規定，換言之，公司縱然違法買回，該買回之行為亦屬有 效。⁵⁶

雖然原則上禁止股份回籠，然公司法與證券交易法仍有許多例外規範；此等 例外規範多係立法者考量該等情事特殊，且對於資本維持原則之挑戰程度較低，

屬於在資本充實與其他目標衡平考量下之政策性立法。

（二） 股份禁止回籠之例外：公司主動收回

公司基於法律規定或經營之考量，有時可能會需要主動收回股份，然而為避 免經營階層藉由取回股份而破壞股東平等原則與資本維持原則，公司法及證券交

53 林麗香（2001），〈企業取回自己股份之法律問題〉，《臺北大學法學論叢》，48 期，頁 72-76。

54 最高法院 97 年度台上字第 70 號判決。

55 王文宇，前揭註 9，頁 258。

56 曾宛如（2003），〈股東與股東會－公司法未來修正方向之芻議〉，《月旦法學雜誌》，95 期，頁 115。

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易法對於公司主動收回股份之規範皆定有嚴格之限制。相關規範分述如下：

1. 公司法第 158 條明訂為恢復原先遭受破壞之股東平等原則時，特別股得由公 司收回，惟此時應特別注意不得侵害特別股股東依章程享有之權利。

2. 公司法第 167 條之 1 與證券交易法第 28 條之 2 第 1 項第 1 款則係員工庫藏股 制度，目的在使企業得藉此延攬及培植優秀人才、提供優秀員工根留公司而 與公司休戚與共之誘因⁵⁷，因此規定公司得以保留盈餘和已實現之資本公積收 買一定比例之股份為庫藏股並轉讓與員工。

3. 證券交易法第 28 條之 2 第 1 項第 2 款係針對公司發行新型態之金融商品時

（如附認股權公司債、附認股權特別股、可轉換公司債、可轉換特別股或認 股權憑證等），允許公司得收回自己股份，作為股權轉換之用。

4. 證券交易法第 28 條之 2 第 1 項第 3 款則係俗稱之「護盤條款」，此條款之制 定之背景係為因應 1997 年亞洲金融風暴，台灣股市遭受波及導致股價急遽下 跌，為使公司能修正不正常之股價，特訂定本條款使公開發行公司得藉由買 回自己股份並銷除而保障股東權益。⁵⁸

（三） 股份回籠禁止之例外：公司被動收回

公司除了主動收回股份外，亦可能因應情勢而被動收回股份。公司被動收回 大部分之原因在於公司組織或營業發生重大變更，此時由於公司未來發展將發生 巨大改變，為保護少數反對股東，因此賦予其取回資金退出公司之選項。相關之 規定如下：

1. 公司法第 185 條係關於公司重大營運變更之決議，由於此類決議往往關係公 司未來發展甚鉅，因此若少數股東有相反意見時，自應保障其退出組織之權

57 王文宇，前揭註 9，頁 258。

58 林麗香，前揭註 53，頁 164。

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利。故公司法於第 186 允許股東得請求公司以當時公平價格，收買其所有之 股份。

2. 公司法第 316 條之 2 與企業併購法第 19 條規定，針對控制公司與從屬公司 之簡易合併案，由於從屬公司之少數股東通常無力影響合併案，故賦予其對 公司之股份收買請求權。

3. 公司法第 317 條與企業併購法第 12 條之規定，針對公司一般之合併或分割 案件，由於合併或分割將使公司發生本質上之改變；因此，為保障少數反對 股東之權益，亦賦予其對公司之股份收買請求權。

4. 無償取得之情形。公司因受贈與或遺贈等情形而無償受讓自己之股份者，因 不致違反資本維持原則之概念，故應無不許之理。

第三款 資本維持原則之挑戰

第一目 資本充實與資本維持之矛盾

資本維持原則之設計，在公司設立初期之第一階段，係透過禁止股票折價發 行與限制股東出資種類之方式來充實資本，以確保公司之資本未有虛增或高估情 事；此處之資本係指公司實際上收到之財產數額，亦即實質資本之概念。到了公 司開始營運後的第二階段，則因考量公司須將資本轉換為財產，並不可避免遭受 損失，因此要求公司至少須維持相當於股本之具體財產，亦即維持形式資本之概 念。

然而形式資本與實質資本不相符，勢將導致資本維持原則在規範上產生內在 之矛盾。以股票發行價格之規範為例，第一階段因要求投入公司之資本須絕對充 實，故禁止股票折價發行；然而，公司開始營運後，由於無法確保公司是否會因 營業虧損而侵蝕資本，若公司之淨值因營業虧損而低於形式資本，考量到投資人

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勢必不願意以面額認購實際價值較低之股份，則禁止折價發行股份之規定將顯得 不切實際。⁵⁹

第二目 資本維持原則之極限

資本維持原則之設計，在於規範公司與股東間之資產投入及流出行為；從國 內外實務運作的結果觀之，立基於資本維持原則所建立之資本投入與資本分派許 多規範，仍然無法完全阻止淘空公司資產之情事。顯見制度性規範之架構，並不 足以真正維持公司之資本。

「非常規交易」之發生即為超出資本維持原則規範極限之例，此交易常發生 於關係企業之間，利用控制力影響正常價格之形成⁶⁰。公司若以高於市場價值向 他人買入資產，或以低於市場價值出售公司資產，市價與售價間之差額即為公司 資本不當之流出。我國公司法及證券交易法中對於非常規交易均有所規範，但因 非常規交易屬於不確定法律概念，實務運作上須就各種交易行為之習慣，本於專 業知識及經驗判斷其價格形成機制是否受到干擾，誠屬不易。⁶¹

時間上之落差亦為資本維持原則規範之極限。公司資產流出之規範中，公司 買回自己股份與盈餘分派均係以資產負債表之業主權益項下科目為判斷標準，此 標準之具體內容則有賴於財務會計對於公司資產之適當評估與表達。財務會計在 採行繼續經營假設的情況下，對於公司資產通常並不以清算價值評價，使資產之 帳面價值與實際變現價值間產生落差。加以公司並非隨時估算其資產價值，公司 之財務報表僅能表達公司過去之資產狀況，而非現時之財產價值，導致資本維持 原則有其時間上之侷限性。⁶²

59 方嘉麟，前揭註 2，頁 172。

60 郭土木（2012），〈非常規交易與掏空公司資產法律構成要件之探討〉，《月旦法學雜誌》，201 期，頁 123。

61 王志誠（2002），賴源河等十三人合著，《新修正公司法解析》，頁 507，台北：元照。

62 許坤皇，前揭註 31，頁 145。

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第三目 資本維持原則之鬆綁

綜觀資本維持原則之設計中，不論是第一階段資本投入時充實資本之規範，

或第二階段資產分派時資本維持之設計，由於商業實務運作上均面臨許多挑戰，

因此逐漸出現許多例外之規定。

在資產投入部分，我國公司法從傳統法定資本制，嚴格禁止股票折價發行與 以現金為出資原則，後因應國內外環境改變於 2001 年修法例外允許股票折價發 行並大幅放寬出資標的，顯示管制指標已由絕對的法律管制逐漸往董事責任制位 移⁶³。在資本流出部分，於 2012 年大幅放寬發給股東現金股利之資本來源；修法 前僅能以發行新股方式撥充資本之股票發行溢價與受領贈與所得之資本公積，修 法後允許公司將其以現金方式分派股息與紅利與股東。其中將股本發行溢價以現 金方式分派與股東，事實上構成股東出資之返還，是否妥適不無疑問。

第四款 小結

資本維持原則原始之目的，係鑑於公司及股東享有有限責任制度之保護，藉 由適度限縮公司對資產之處分自由，與股東之利益分派請求權，以平衡保障債權 人之利益。

然而鑑於國內外商業環境與立法改變，資本維持原則原先架構之形式資本制 度亦因商業發展模糊化；加以實務運作與理論設計不同，資本維持原則無法阻止 資本藉由一般商業交易之正常虧損而流出公司，資本維持原則之設計遭受重大挑

然而鑑於國內外商業環境與立法改變，資本維持原則原先架構之形式資本制 度亦因商業發展模糊化；加以實務運作與理論設計不同，資本維持原則無法阻止 資本藉由一般商業交易之正常虧損而流出公司，資本維持原則之設計遭受重大挑