如前所述，由於跟監沒有對個人權利直接加諸物理之侵害，且沒有使國民 負擔法律上之義務，所以一般被當作任意措施而認為是合法的249。不過，就被跟 監人而言，以讓被跟監人意識到其被跟監之方法實施跟監，於為跟監行為時，被 跟監人之自由意思勢將受到影響，如此，跟監將成為制約其自由行動之行為，在 此意義上，似乎已侵害到被跟監人的自由。此種情形，作為行政警察蒐集情報及 預防犯罪手段之跟監，與偵查犯罪的情形不同，因為就相對人而言，通常沒有必 須忍受這種跟監行為之理由。質言之，在偵查犯罪時，為了偵查該相對人所為之 犯罪行為，其公益上的必要性甚強，且相對人被跟監之困擾及其意思決定與行動 受到制約之程度，若與逮捕、羈押這種決定性的、物理性的制約相比較，只是微 弱的心理上的制約，所以在法益權衡上，顯然應置重於犯罪偵查。250而在犯罪尚 未發生之前，尤其在犯罪或危害尚屬潛在而未具體化之階段，法益的權衡無寧應 置重於保護相對人的心理自由。不過，如果跟監之必要性甚高，且在對於公共秩 序之維持有侵害之虞已然具體而急迫化時，法益之衡量當然應著重於犯罪預防，
所以，跟監這種行為無法一般性地判斷適法還是違法，而必須以各個具體的狀況 為背景來加以判斷。251
為了找出警察跟監之容許界限，以下大略將相對人之行動區分為三個階段 來加以檢討： 相對人完全出於合法之行為； 從相對人異常之舉動及其他周遭 之情況，經合理之判斷有相當理由足以懷疑相對人將為或欲為某犯罪行為； 相 對人即將為犯罪行為而情況急迫252。在犯罪尚未具體發生之第 種情形所為之跟 監，若其目的與警察法第二條所規定之目的相符，且為客觀上所必要時，則可認 為尚在法所允許之範圍內，但如果對相對人之自由意思造成影響，甚至制約其自 由行動，則可認為是一種法益侵害253。申言之，第 種情形之跟監適法要件為：
248渡 修，同前揭註8，38 頁。
249 神 地方裁 所 路支部昭和 37 年 1 月 17 日 決，下級裁 所刑事 例集 4 1 64 頁。
250河上和雄，同前揭註13，185~186 頁。
251河上和雄，同前揭註13，185~186 頁。
252大阪高等裁判所昭和51 年 8 月 30 日判例時報 588 115 頁。
253宮橋一夫，同前揭註4，26 頁。
其行為目的對於警察法第二條之規定為正當的目的； 其所為之跟監行為必須 在客觀上被認為是為了達成該目的所必要的； 該跟監行為本身必須在社會通念 上被認為是相當的，亦即未導致影響被告之自由意思及制約其自由行動之結果
254。例如警察以秘密跟監行為來蒐集情報，在被相對人發現並提出抗議之後，如 果在客觀上與被發覺前的狀況完全一樣，則警察若繼續為近距離之跟監，則顯然 是有意識地要讓被跟監人知道該跟監狀態，導致影響被跟監人之自由意思甚至制 約其自由行動，如此則該跟監行為應認為是違法的255。又如警察對完全出於合法 行為之相對人實施長期跟監，無論其為秘密跟監或公然跟監，在社會通念上均難 認為是相當的。
第 、 階段之跟監因為為了實現警察目的之緊急性增強，自然有制約相 對人之自由權利的可能。在此等情形，警察職權行使法第六條至第八條尚且授權 警察得予攔停、盤查，所以當警察發現這種人，先跟監之後再予攔停盤查，是相 當有可能的，況且突然將其攔停盤查，不如多予人權上之關懷，在確定相對人是 否符合攔停盤查之要件前，暫時採用跟監之方式，可以認為是比較好的方式256。 尤其在第 階段之情形，因為甚至得為即時強制之制止，所以即使相對人清楚地 拒絕警察之跟監，亦應認為得為公然跟監。在相對人即將為重大犯罪行為時，猶 得違背其意思接近被跟監人，蓋此種跟監行為應認為符合防止該犯罪發生之目 的。總之，在此階段，警察之跟監行為即使被相對人察覺，也不一定要因相對人 之抗議而停止跟監，其是否停止跟監應取決於警察活動之必要性257。例如警察的 跟監行為如果並非僅是單純的情報蒐集活動，而是兼具實現舉發或預防犯罪之警 察目的，則因為這種兼具監視警戒性質之跟監，是為了預防、制止具體的犯罪行 為，以便及時採取勸告、警告、制止等防患於未然之事實行為。是以，此一跟監 行為應認為已具備必要性、相當性、緊急性，而得繼續為公然跟監258。至於第 種情形與第 種情形之差異在於不得為即時強制，其得否為公然跟監似乎可以認 為應依相對人之性格、過去之經歷、當時之情勢、四周之狀況等情形及警察活動 之必要性與相當性而定259。
以上所區分之三個階段，雖然已說明各個階段之容許界限，但此至多只是 容許界限之大略判斷標準。亦即各個具體的事實及情形，並無凡遇到某種狀況即
254東京高 裁 所昭和42 年 8 月 31 日 決， 備情報活動 例集 260 頁；大阪高等裁判 所昭和51 年 8 月 30 日判例時報 588 號 115 頁；宮橋一夫，同前揭註 4，27 頁。
255 大阪地方裁判所昭和 50 年 2 月 25 日判例時報 781 55 頁。
256 河上和雄，「尾行、張り込み」刑事裁判実務大系11 犯罪捜査，1991 年 2 月初版 1 刷，
143~144 頁。
257 宮橋一夫，同前揭註 4，22~23 頁。
258 宮橋一夫，同前揭註 4，29~30 頁。
259 宮橋一夫，同前揭註 4，23 頁。
必然應停止跟監，而是常常具有一連串之連續性且流動之性質，可能從第 種情 形轉移至第 種情形，甚至轉移到第 種情形，或是逆向流動由第 轉移至第 至第 種情形，這種不停流動變化之情形正是警察事務的特色。因此，從第 至 第 種情形，不論何種情形，在為了實現警察之責任與義務而滿足必要性與相當 性時，於被相對人察覺警察之跟監或有意識地讓相對人知道警察之跟監狀態後，
其容許界限之判斷基準，應取決於是否能清楚地看出原來足以懷疑相對人之不法 意思或想要為某犯罪行為之相當理由均已然消失，在尚未看出這些情形時，仍得 繼續該跟監。若被相對人察覺警察之跟監而受到抗議時，即認為應立即停止跟 監，則警察預防、制止犯罪之目的將無法達成，其結果是不論發生犯罪之可能性 有多高也要袖手旁觀任由犯罪發生，如此，不僅不合理，也不免有未善盡警察職 責之議。
總之，在犯罪尚未具體發生之階段，若欠缺目的之正當性、手段之必要性 與相當性，尤其是欠缺相當性，公然跟監行為應認為是違法的，在犯罪行為將要 具體發生之情形，公然跟監應可以被允許。換言之，即使公然跟監的確會制約相 對人的自由權利，也因其係被跟監人之行為所招致，故被跟監人自應忍受260。
然而，若基於上述之觀點來觀察我國警察職權行使法第十一條有關跟監之 規定，其將實施跟監之要件限定為必須被跟監人「有觸犯最輕本刑五年以上有期 徒刑之罪之虞」，或「有參與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞」，且須 經警察局長書面同意，始得實施跟監，並不合理。蓋此一要件規定，對於計畫性 之長期跟監，或許尚屬適當261，但是對於一般跟監則不免有過於僵硬，而無法依 實際狀況進行必要性判斷之嫌。因依本條之規定，即使警察經合理判斷而有相當 理由足以懷疑相對人有將為或欲為某非屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪且非 屬組織性之犯罪，則無論其發生之可能性有多高，警察亦不得予以跟監。然而此 種情形警察職權行使法第六條至第八條尚且授權警察得予攔停、盤查，卻禁止警 察採取干預程度較輕之跟監，殊不合理。雖然在解釋上，或許可以將警職法第十 一條解釋為長期跟監之規定，但其畢竟已過度限縮條文之內涵，故將來修法時似 有重新檢討本條之必要。
260 大阪高等法院昭和 51 年 8 月 30 日判例時報 588 號 115 頁；宮橋一夫，同前揭註 4，23~24 頁。
261 本條於立法之初，係專為計畫性之長期跟監而設，惟於二讀會之黨團協商中修正為現行 之條文。立法院公報92 卷 34 期 281、327~328 頁。
第四節 結語
由於跟監沒有對個人權利直接加諸物理之侵害，且沒有使國民負擔法律上 之義務，所以一般被當作任意措施而認為是合法的。但無可否認地，跟監極有可 能對於隱私權造成某種程度的侵害，甚至有制約被跟監人行動自由之可能。尤其 附隨照相、錄影之跟監活動，其對於相對人之權利侵害更為嚴重。
對被跟監人而言，以目視秘密跟監，除了隱私權之干預外，在跟監未被發 現之前並無其他權利之侵害。不過，以秘密方式所為之跟監也未必全部都是合法 的。其適法與否之判斷標準，似應考慮目的的正當性、手段的必要性與相當性及 法益的衡量。跟監目的是否正當之判斷在客觀上是比較容易，但跟監的手段必須 是為了達成目的所必要且相當的行為此一要件，在「沒有不當且不必要地侵害他 人之權利」的意義上，勿寧是一個相對的價值概念，未必可以明確的客觀化。再 加上法益之權衡與跟監必要性之判斷常常是緊密的結合在一起，以致跟監行為是 否違法之判斷，在具體案件上顯得十分微妙，所以其判斷標準，應認為須同時具 備目的之正當性、行為之必要性及行為之相當性等三個要件始為適法之行為。總
對被跟監人而言，以目視秘密跟監，除了隱私權之干預外，在跟監未被發 現之前並無其他權利之侵害。不過，以秘密方式所為之跟監也未必全部都是合法 的。其適法與否之判斷標準，似應考慮目的的正當性、手段的必要性與相當性及 法益的衡量。跟監目的是否正當之判斷在客觀上是比較容易，但跟監的手段必須 是為了達成目的所必要且相當的行為此一要件，在「沒有不當且不必要地侵害他 人之權利」的意義上，勿寧是一個相對的價值概念，未必可以明確的客觀化。再 加上法益之權衡與跟監必要性之判斷常常是緊密的結合在一起，以致跟監行為是 否違法之判斷，在具體案件上顯得十分微妙，所以其判斷標準，應認為須同時具 備目的之正當性、行為之必要性及行為之相當性等三個要件始為適法之行為。總