個人資料保護與警察資料蒐集權之研究 - 以警察職權行使法第九條至第十三條之規定為中心

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行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告

個人資料保護與警察資料蒐集權之研究 - 以警察職權行使

法第九條至第十三條之規定為中心

計畫類別：個別型計畫計畫編號： NSC93-2414-H-004-072- 執行期間： 93 年 08 月 01 日至 94 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：李震山報告類型：精簡報告處理方式：本計畫可公開查詢

中華民國 94 年 10 月 30 日

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個人資料保護與警察資料蒐集權之研究

- 以警察職權行使法第九條至第十三條之規定為中心

李震山教授-94.10.8

第一章緒論 ...4 第一節研究計畫之背景...4 第二節本研究之重要性...4 第三節研究計畫之目的...5 第四節研究方法及其他...5 第二章資料蒐集與個人資料保護 ...7 第一節緒論...7 第一項國家機關蒐集資訊權之雙刃性功能...7 第二項國家機關蒐集資訊與人民資訊自決權之保障...7 第三項國家機關「資訊蒐集法制」之定位...10 第二節國家機關蒐集資訊應遵守之法律原則...11 第一項法律保留原則...12 第二項比例原則...12 第三項法律明確性原則...12 第四項目的明確性原則...13 第三節國家機關以干預權蒐集資訊之方式與制約之舉例...14 第一項一般調查方式...14 第二項特殊調查方式...26 第四節結語...33 第三章集會遊行或其他公共活動之攝影、錄音(第 9 條)...35 第一節集會自由之保障...35 第一項集會自由之概念...35 第二項集會內在自由之保障...37 第三項小結...38 第二節警察以攝（錄）影蒐集資料...38 第一項個人資訊自決權之興起...38 第二項攝（錄）影與肖像權...39

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第三項以立法授權警察於集會時得攝（錄）影...41 第四項小結...45 第三節結語...45 第四章公共場所或公眾得出入之場所裝置監視器(第 10 條)...46 第一節概論...46 第一項實然與應然...47 第二項關鍵概念之詮釋及研究範圍限制...49 第三項國家蒐集個人資料權力之效應...51 第二節於「公共場所」普設監視錄影器蒐集資料所干預之基本權利...53 第一項資訊自決權或資訊隱私權...53 第二項行為自由...58 第三項小結...60 第三節「個資法」與「警察法」相關規範之探討－與德國法比較...60 第一項「個資法」之規定...61 第二項警察法之規定...65 第四節結語...74 第五章對無隱私或秘密合理期待行為或生活情形之監視(第 11 條) ...76 第一節概說...76 第二節跟監對隱私權之干預...78 第一項目視跟監...78 第二項附帶攝(錄)影之跟監...81 第三節跟監對行動自由之制約...83 第四節結語...86 第六章遴選治安人員以外第三人秘密蒐集資料(第 12 條、第 13 條)...88 第一節警察職權行使法第十二條之研究...88 第一項前言...88 第二項警察任務與警察遴選第三人蒐集資料...89 第三項警職法第十二條之法規範...93 第四項警察遴選第三人蒐集資料之法制檢討...103 第五項小結...106 第二節警察職權行使法第十三條之研究...107 第一項遴選第三人應遵守之原則...107 第二項第三人之遴選...109 第三項遴選第三人之保護... 114 第四項線民蒐集之資料作為刑事證據所面臨之問題... 117 第五項小結...120

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第七章結論 ...123

主要參考文獻 ...129

一、中文文獻...129

二、日文文獻...134

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第一章緒論

第一節研究計畫之背景

二○○三年六月五日立法院三讀通過，同年十二月一日施行之「警察職權行使法」第二章(第 6-18 條)，針對「身分查證」及「資料蒐集」兩部分為規範。前者(第 6-8 條)涉及傳統所謂警察「臨檢、盤查」中「相對人」(Adressaten)身分確認(Idenditätsfeststellung)之問題，該議題於國內外論述與研究已多，後者第九-十八條，為我國警察法研究之新興領域。從個人資料保護觀點言，第十四(通知到場提供資料)、十六-十八條(資料利用與保存)屬一般性規定，第十五條則係針對有治安顧慮人口之定期查訪，並不屬嚴格意義之資料蒐集，係立法院審查階段中臨時置入之條文。其中最具「資料蒐集」核心意義之條文為第九-十三條，為本研究之對象，各條要旨如下： 1. 集會遊行或其他公共活動之攝影、錄音(第 9 條) 2. 公共場所或公眾得出入之場所裝置監視器(第 10 條) 3. 對無隱私或秘密合理期待行為或生活情形之監視(第 11 條) 4. 遴選治安人員以外第三人秘密蒐集資料(第 12 條、第 13 條) 在資訊時代下，人民對資訊自決(主)權或資訊隱私權保障之期望甚殷，警察基於治安亦由立法者賦予上述職權，兩者間之緊張關係應予調和，本研究主題，即饒富意義。尤其是，司法院大法官於釋字第六○三號解釋中，正式提出資訊隱私權之概念，其在警察實務上之落實，即屬刻不容緩。

第二節本研究之重要性

一、資訊時代，個人資料保護中人民的資訊自決權與資訊隱私權保障，頗受重視。前述警察權行使包括一般性的設監視錄影帶，及個別性的長期跟監、利用線民等職權之定位、合法性、正當性之探討，重要性不言可諭。二、警察為維持治安，透過特別立法，以「犯罪預防」為名，秘密蒐集個人資料之舉措日多，依本研究所涉及之規範中，立法者亦授權警察機關於危害尚未具體發生的前領域(Gefahr im Vorfeld)或危害嫌疑(Gefahrverdacht)階段，即得採各種型式的資訊蒐集作為(informationelle Vorfeldtätigkeiten)，包括秘密科技工具

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或運用線民等。但在嚴格法治主義理念支配下，為防止警察權擴大與濫用，總希望將「危害防止」限制在危害已發生，或即將發生之制止(repressiv)範圍內，不宜將職權擴至「危害預防」(präventiv)領域。既稱為預防，表示危害尚未發生，除未達犯罪程度外，亦尚無行政義務之違反；亦表示所涉事件具有高度須預測及不確定性質，若採對人民權益侵害強度大之預防措施，恐公權力恣意，因此，必須特別立法。此種預防性法律，因同時事涉行政與刑事危害，造成立法規制與相關法令歸類之困難，並使預防措施究應受刑事法或行政法之理論支配，引起爭議，屬行政法與刑事法鄰接灰色領域，有其研究重要性。

第三節研究計畫之目的

基於對本研究重要性之體認，本研究因而有以下幾個目的：一、警察資料蒐集權涉及人民資訊自決權或資訊隱私權，其內涵與作為基本權利相關理論之探討。二、探討警察「行政危害」防止與「刑事危害」防止(犯行追緝)間之「犯罪預防」領域，藉以釐清介於刑事與行政領域中衍生諸多法理與實際問題。此問題困擾警察法理論與實務界甚久，公法學界對此亦甚重視，有必要深入研究。三、除個人資料保護、警察犯罪預防等理論闡明外，擬以逐條釋義的方式，詳細評析警察職權行使法第九條-第十三條，並將前述一、二目的，內含在逐條解析之中，以供警察法學研究與實務參考。

第四節研究方法及其他

一、本研究採文獻比較分析方法，外國文獻以德文為主。除第一章緒論；第二章處理個人資料及警察職權共通問題外；第三章以下擬以逐條釋義之方法進行：第三章(第 9 條)；第四章(第 10 條)；第五章(第 11 條)；第六章(第 12、13 條)；第七章結論與建議。二、研究主持人及協同研究成員許義寶講師皆曾參與警察職權行使法的草擬及研究工作，具有深刻之問題意識。又，研究主持人曾發表資訊自決權及關於個人資料保護論文多篇，結合個人對警察法域研究之熱忱，應可掌握研究進度。國內學界少有此類將個人資料保護與警察職權結合討論之體系性學術研究，必須大量借助德國文獻，包括德國各邦警察與秩序法之評釋書，及公法學重

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要期刊論文及專書。以個人學術背景，尚能掌握。

三、本研究除由研究成員定期聚會討論外，在撰寫分工上，第一、二、三、四、七章由主持人負責，第五章、第六章由許義寶及李錫棟共同負責。大部分行政事務則由蔡宜真同學負責。

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第二章資料蒐集與個人資料保護

第一節緒論

第一項國家機關蒐集資訊權之雙刃性功能

國家機關擁有廣泛蒐集資訊之權力，並藉所蒐得之資訊作為施政正當性之基礎，進而維繫國家存立最主要兩個相互依存的目的 - 安全與福祉。但在保護國家安全、促進人民福祉的冠冕用語之下，該項權力若未能受民主法治國相關原則之支配，社會上必然將潛藏著無數限制、剝奪、干預人民自由權利，嚴重階級對立或不合社會正義的隱晦事件。事實上，所謂自由與安全、人權與治安、福祉與干預等相對立的概念與詮釋，伴隨著吾人從集權國家、警察國家到自由民主法治國家，以迄社會法治國家，隨著時、空環境與意識型態的轉變，賦予不同之意涵。今日號稱資訊社會或資訊時代下，國家機關蒐集資訊權力藉科技發展得以強力之行使，與隨之而來的資訊運用，亦仍可套到上述雙刃思考模式。國家機關以安全、秩序、福祉為正當化下所採之資訊蒐集措施，若限制、剝奪憲法保障人民之具體自由與權利，包括秘密通訊自由、居住自由、集會自由等，特別是由人格自由與人性尊嚴所推導出的資訊自決權(informationelles Selbstbestimmungsrecht 或稱為資訊隱私權)，該等蒐集所採取之措施，則具干預性質，其權力之發動與運作應有其合法性與正當性。簡約的說，該等措施應依合憲秩序之法律(Verfassungsmäßige Gesetze)及民主正當程序，其所維護之國家安全、秩序或促進人民福祉方有正當性可言。本文為節制論述範圍，乃將國家機關蒐集資訊限於行使干預權(Eingriffsrecht) 獲取資訊之合法性部分，換言之，國家以任意性、非強制性手段蒐集資訊，則不在探討範圍。

第二項國家機關蒐集資訊與人民資訊自決權之保障

如前所述，國家蒐集之資訊中，許多涉及個人資料1 ，此時乃觸及所謂「資 1_{資訊(Information)與資料(Daten)之用語有別。依行政程序法第四十四條第二項規定：}_{「前項所稱} 資訊，係指行政機關所持有或保管之文書、圖片、紀錄、照片、錄影(音)、微縮片、電腦處理資

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訊自決權」，其係指每個人基本上有權自行決定，是否將其個人資料(Daten)交付與供利用2 。易言之，個人資料非經本人許諾，不得任意蒐集、儲存、運用、傳遞，若基於公益的理由，必須限制該項權利，當然需遵循民主法治國之諸多原則。資訊自決之用語，經德國聯邦憲法法院一九八三年正式提出，且將之列屬一般人格權(allgemeines Persönlichkeitsrecht)與人性尊嚴(Menschenwürde)內涵或衍生的權利之後3 ，風行於德國法域內。在此之前，該用語大多出現在個人資料保護(Datenschutz)有關論著之中4 。電子資料蒐集與處理技術相當先進與發達的美國，對個人資料保護，大多則以隱私權之保護概稱之5 。依德國聯邦憲法法院一九八三年十二月十五日之「人口普查判決」 (Volkszählungsurteil)，該判決主文清楚扼要描述，資訊自決權保護之背景､必要性、依據及其概念。判決主文第一段提及:「在現代資料處理(Datenverarbeitung) 之條件下，應保護每個人之個人資料(persönliche Daten)，免遭無限制之蒐集､儲存､運用､傳遞，此係屬基本法第二條第一項(一般人格權)及基本法第一條第一項(人性尊嚴)保護範圍。該基本人權保障每個人，原則上有權自行決定其個人資料之交付與使用。」，其中，幾個要點值得再引申。1.個人資料保護有其必要性與迫切性。2.資訊自決權係源自基本人權中之一般人格權與人性尊嚴，應屬既有料等，可供聽、讀、閱覽或藉助科技得以閱讀或理解之文書或物品。」，在該資訊中有許多是屬於電腦處理個人資料保護法中之個人資料(Personenbezogene Daten)，依該法第三條第一款規定：「個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。」顯然,個人資料,係指足資識別個人且具有個人私密性質之資訊。若資訊冠上個人兩字,與個人資料之區別則不大。 2_{此簡明之界定，主要係參考德國聯邦憲法法院一九八三年十二月十五日所作成「人口普查法判} 決」之主文(BVerfGE 65，1)。該判決之中譯，詳見蕭文生，關於「一九八三年人口普查法」之判決，收錄於西德聯邦憲法法院裁判選輯(一)，司法週刊雜誌社印行，79 年 10 月，第 288 頁以下。李震山，論資訊自決權,收錄於氏著人性尊嚴與人權保障，元照出版公司，89 年。另請參考陳志忠，個人資訊自決權之研究，東海大學法律碩士論文，89 年 1 月，第 23 頁以下。

3_{Vgl. Hesse，Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland， 20. Aufl.， 1995，} Rdnr.428. E. Stein， Staatsrecht，13. Aufl.，1991，§20 II 4 c， Pieroth/Schlink， Staatsrecht II， 8. Aufl.，1992， Rdnr.432. Starck， in Mangoldt/Klein，Bd.1 3.Aufl. 1985 Art.2 I Rdnr.65.

Schmitt/Glaeser， in Isensee/Krichhof， Handbuch des Staatsrechts Bd. VI 1989 §152 Rdnr.24. Kunrig， in Münch/Kunig， Bd.1 4.Aufl， 1992 Art.2 Rdnr.30.

4_{. Vgl. Ch. Mallmann， Datenschutz in Verwaltungsinformationssystemen， 1976，47ff; Podlech，} in Numerierte Bürger， 1975，27ff.; Schwan in Kamlah/Schimmel/Schwan， BDSG，§1， Rdnr.67; Steinmüller， Grundfragen des Datenschutzes， BT-Drucks， VI/3826，88.翁岳生，資訊立法之研究，行政院研考會，74 年，第 58-74 頁、第 243-270 頁。林錫堯譯，德國聯邦個人資料保護法，法學叢刊第144 期，80 年 10 月，第 1-18 頁。 5_{請參閱周悅儀，美國保護隱私權法制之研究，法務部法律事務司八十二年度研究發展報告，法} 務部印，82 年 12 月。翁岳生等，資訊立法之研究，前揭書，第 75-94、229-242 頁。焦興鎧，行政機關資訊之公開及限制 -- 美國現行資訊自由法之研究，政大法學評論第 29 期，第 97-133 頁。許正忠，知之權利與隱私權(上)、(下) - 美國資訊自由法與隱私權法之探討，軍法專刊第 33 卷第 11 期，第 7-16 頁，第 12 期，第 27-40 頁。朱柏松，個人資料保護之研究 - 近代隱私權概念之形成及發展(上)、(下)，法學叢刊，第 114 期，第 75-88 頁，第 115 期，94-104 頁。廖緯民，論資訊時代的隱私權保護 – 以「資訊隱私權」為中心，資訊法務透析，85 年，第 20-22 頁。

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基本人權條款之保護範圍，暫不論資訊自決權是否有需要成為一新而獨立之基本權利，至少它在基本法上已找到根據。3.扼要揭示資訊自決權之概念。在判決主文第二段中提及，個人資訊自決權之限制，僅得於有關重大公眾利益時，方得為之。其將個人資訊權之保障位階提得甚高，只有重大公眾利益得與之抗衡，足見其重要性，反之，此亦顯示「自決」並非具有絕對排他性，而是有其可限制性。該判決一公佈，引起極高重視與廣大回響，短期間專業性、學術性之論著，俯拾可得6 ，評價其為經典性之判決亦不為過。戶口普查法判決後，發展迄今，資訊自決權(或資料保護)幾已植根於基本權利之清單中，並已成為諸多實證法的一部分，並進而成為支配司法實務運作之原則7 。至於我國司法實務上或理論上，尚未有將個人資料有關之隱私部分，從隱私權或人格權中類型化為資訊隱私權或資訊自決權之傾向8 。主張資訊自決權對抗或約制國家蒐集資訊權力，應屬無疑，但資訊自決權並非一孤立之權利，其必須要有相關之相應權利之支撐，方得以落實，譬如資訊公開請求權之保障，有關閱覽、查詢自己資料之權利等9 ，若以電腦處理個人資料保護法為例，該法之當事人有以下權利，且各該權利不得預先拋棄或以特約限制之，這些權利皆與保障資訊自決權有密切關係。1.查詢及請求閱覽：第十二條、第二十六條第一項。2.請求製給複製本：第十二條、第二十六條第一項。3.請求補充或更正：第十三條第一項、第二十六條第一項。4.請求停止電腦處理或利用：第十三條第二項、第三項、第二十六條第一項。5.請求刪除：第十三條第三項、第二十六條第一項。該法其他條文，尚規定當事人享有其他權利，例如；依該法第二十七條至第三十條，得享有損害賠償請求權；依該法第三十一條規定得享有異議、訴願、再訴願、行政訴訟等行政救濟的權利及依該法第三十三條至第三十六條得享有告訴權。

6_{Vgl. Scholz/Pitschas， Informationelle Selbstbestimmung und staatliche Informationsverantwortung.} Schomerus DSB， Heft 3/84， 9ff. Die informationelle Selbstbestimmung - Grundbedingung einer verfassungskonformen Informationsordnung， NJW 1984， 398ff. Konferenz der

Datenschutzbeauftragten v. 27./28.3.1984 - DÖV 1984， 504ff. Stellungnahme des Bundesbeauftragten für den Datenschutz für den Innenausschuss des Deutschen Bundestages vom 25.4.1984， DVBl. 1984， 612ff. Hansgeorg Frohn， Nochmals：Zum Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts， DÖV 1984， S.458ff.

7_{Vgl. Peter Gola， Die Entwicklung des Datenschutzs im Jahr 1994/95， 1993/94， NJW， 1995，} Heft 50， S.3283ff. NJW 1994， Heft 48， S.3138ff. Schrader， CR 1995， 75. Klenke， NVwZ 1995， 644. BVerfGE 78，77 ff.= NJW 1988 2031， BVerfGE 84，192 (194) = NJW 1991，2411. 8_{例如司法院大法官於釋字第二九三號解釋，將保障銀行之一般客戶財產上之秘密及防止客戶與} 銀行往來資料之任意公開，列屬人民之隱私權。又於有關居住遷徙自由之釋字第四四三號解釋理由書中提及「營私人生活不受干預之自由」，亦應屬隱私權保障之範圍。 9_{李震山，論人民要求政府公開資訊之權利與落實，月旦法學雜誌第 62 期，89 年 7 月，第 35-46} 頁。

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第三項國家機關「資訊蒐集法制」之定位

國家機關資訊蒐集法制應屬「資訊法」之一支，個人目前所理解「資訊法」之內容大約可涵蓋於以下內容；1.憲法層次上：知的權利(資訊自由)､資訊自決權､秘密通訊自由､財產權等。2.行政法及其個別領域：以資訊公開､個人資料保護、國家機密保護、營業及職業秘密保護、行政調查等法制為主軸，再將各該法中之內容進行「領域專精化」於個別行政法之中10 。3.刑法：主要係以防制電腦或資訊之犯罪行為為主，其或可以刑法規範或得以刑事特別法規範，為防止或制裁電腦犯罪，又有「資訊安全法」之整合性探討趨勢。若從犯罪資料蒐集觀點而言，除一般調查，另有以特殊方式為調查者，例如依通訊保障及監察法所為之監聽。4.民法：涉及民法通論部分，約有契約法､侵權行為法､損害賠償法等，具體則以著作權､專利､商標､積體電路電路布局保護、公平交易等法律為骨幹，這些具體之法律，性質上已有公私法混同之現象。5.訴訟法、賠償法：民事訴訟､行政救濟､國家責任(損害賠償，損失補償)。國家機關「資訊蒐集法制」重心罝於資訊行政法與資訊刑事法之一部分，其中表現出與資訊蒐集最有關係的法制約有三：其一，電腦處理個人資料保護法；該法係作為以電腦針對個人資料之蒐集、建檔、利用、傳遞、查詢、更正、銷除等依據與程序規範，本法之重心在資料處理與運用。其中，資料蒐集最為重要，因為資料若是非法蒐集所得或資料內容不正確，接續之利用與處理皆會有負面影響，特別是在電腦科技快速發展與效率之下。其次，是調查法制，國家透過調查蒐集資訊，除監察委員依監察法之調查權，法院、檢察官及司法警察(官)，依刑事訴訟法及其相關法制之調查，立法委員之調查外(司法院大法官釋字第三二五號參照)，主要是行政調查。一般而言，行政調查、行政檢查及行政蒐集資料三個概念經常交互使用，內涵多所重疊。若從比較法制言，美國稱之為 administrative investigation 吾人譯為行政調查11 ，日本亦以行政調查稱之12 ，德國分別以行政檢查及資料蒐集表示之13 ，我國則以行政調查及行政檢查稱之14 。究其 10_{目前可規範之法律約有電信法、電信線局組織條例、中華電信公司條例、有線電視法、衛星} 廣播電視法草案、通訊保障及監察法、公文程式條例、行政程序法、檔案法，而相關之立法草案則有政府資訊公開法草案、國家機密保護法草案、電子簽章法草案等。若從行政法觀點將上述法令體系化,已可匯成資訊行政法(Informationsverwaltungsrecht)。Vgl. Eberhand Schmidt-Aßmann, Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, - Grundlagen und Aufgaben der

verwaltungsrechtlichen Systembildung, Springer Verlag, S.236-239, 1998.

11_{根據美國聯邦行政程序法(Administrative Procedure Act)第五五五條(c)規定：「除經法律授權}

外，對於報告、檢查(inspection)或其他調查性質之行為(investigative act)，或要求之程序或要件，不得簽發、制定或強制之。」，換言之，行政機關因調查資料或證據之必要，經法律授權後得檢查住居所、傳喚當事人、證人或要求提出文件記錄。轉引自羅傳賢，美國行政程序法論，五南圖書出版公司，74 年，第 79 頁。洪文玲，行政調查與法之制約，學知出版社，87 年，第 107 頁以下。 12_{參閱劉宗德，日本行政調查制度之研究，收錄於氏著，行政法基本原理，87 年，第 221 頁以} 下。陳景發，論行政調查之法的統制，警大法學論文集創刊號，85 年 3 月，第 75 頁以下。 13_{董保城，德國行政檢查法制 - 以工商業為例並兼論我國工商業檢查，政大法學評論第 53 期，}

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實，此三種用語之概念常是互為表裏，不易強行分割，若能將上述三種名稱中之行政調查列為上位概念，而將行政檢查及蒐集資料列屬其方法或手段，整體或可成為行政作用法上的一種制度。因此，行政調查可稱為是行政機關為達到特定行政目的，因調查資料或證據之必要，依法所採取之蒐集資料或檢查措施之謂15 。行政調查所及之事件，若為一般性、規劃性者，則以資料蒐集為主要手段，例如人口普查。所及之事件若為具體、規制取締性，則以檢查為主要手段，例如為行政處分之作成與執行所為之檢查。行政法中之調查，大多以後者為主。從主體上及目的上言，其自有別於立法、司法、監察等調查16 。其三，通訊保障及監察法，依該法之規定，通訊監察之類型有基於刑事偵查目的所為，有基於維護國家安全目的而進行，其實施通訊之前提，皆以犯罪存在為前提，此法應列入刑事特別法中。但從該法之立法基本原則、比例原則與隱私權保障原則以觀與資訊行政法之原則相契合。

第二節國家機關蒐集資訊應遵守之法律原則

依據憲法第二十三條規定，限制人民權利的消極必要條件有四，只要其中之一滿足，即構成限制人民權利之前提，前三項「妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序」與安全秩序有關，第四項「增進公共利益」與促進人民福祉有關，惟安全與福祉的追求，應以保障人權為重要目的。在現代國家中，人權保障與維護治安兩者間之協調，似乎不易，倚輕倚重都將導致不良後果，因此，治安與人權孰重之爭論，難有定論，因為其受社會環境､時代背景，乃至思潮主流之影響。認為治安重於人權者，大都以團體主義思想為基礎，將社會視為一個與組成分子個人意志有別之獨立實體，其超出個人之上。強調人權至上者，是由個人主義思想及自然法思想出發，認為人類擁有某種基本權利，如果統治者侵犯了此等權利，人民將不信任政府並撤回授予統治者之權利，兩者之調和，應有其必要。調和之依據應為憲法第二十三條所揭示之「法律保留」及「比例原則」，此外，與資訊蒐集關係最密切者，尚有「法律明確性原則」及「目的明確性原則」，亦一 84 年 6 月，第 91 頁以下。在德國資料蒐集(Datenerhebung)為達成行政目的重要手段，該項權力之發動依據、界限、救濟皆有制度性規定。 14_{以警察法制為例，社會秩序維護法中有調查之規定(第三十九條至第四十二條)，國家安全法以} 檢查之規定(第四條，一般稱為安全檢查)，從一般秩序法制而言，消防法、建築法、公平交易法... 各有其調查或檢查之稱呼。 15_{依法治斌教授主持所撰「行政檢查之研究」一書中，論及行政檢查之意義：「行政機關為實現} 行政法規內容，督促人民遵守法令，並確保行政機關合法適當行使各項職權，必須向特定行政客體進行查察蒐集資料活動。此種活動，行政法學上有稱之為『資訊取得』(Acquisition of Information)，或所謂『行政調查』(Administrative Investigation)，或『行政檢查』(Administrative Inspection)，乃行政機關為達成特定之行政目的，對於特定行政客體所為之查察蒐集資料活動。是行政法中不可或缺之行政輔助手段。」，行政院研考會編印，85 年 6 月，第 14， 44-46 頁。 16_{請參考法治斌，前揭書，第 38-44 頁。另請參考王立達，我國行政調查制度之法制化，憲政時} 代第24 卷 4 期，88 年 4 月，第 59-63 頁。

(13)

併說明。

第一項法律保留原則

法律保留，係指政府干預人民自由權利之行為，其行事所依據之法規範，應保留給立法者以法律規定，不得由行政機關以行政命令訂之。法律保留乃係植基於「人民是目的，國家是手段」，「國家是為人民而存在，而非人民為國家存在」等國民主權精神，藉此強調國家之存在即以保障人民生命､自由､財產，進而使人性尊嚴及人格權自由發展，追求人民永續福祉的目的。基此，憲法所保障人民之自由權利，若需限制，或要賦予人民義務，皆需經人民選出的民意代表以合議方式同意，而行政只能依該法律作為。除非有法律明確授權或默示授權17 ，行政機關方得對上述法律為補充性､執行性之規定，以免逾越權力分立既有界限，此乃法律保留原則之理論根基，此可證諸憲法第八條18 及憲法第二十三條之規定。綜上，國家機關蒐集資訊，若涉及干預性，必須有法律依據或法律授權所訂定之行政命令為依據。

第二項比例原則

比例原則是源自法治國家原則(Rechtsstaatsprinzip)，並具有憲法位階 (Verfassungsrang)19 ，其得用以制約立法､行政､甚至司法，以避免各該權利行使之恣意與逾越，是為調和公益與私利，達到實質正義的一種理性思考的法則。從法律位階秩序的觀點，比例原則既屬上位階之原則，在下位階法規範中，如民法、刑法及行政法等領域中，自然都會有比例原則或類似比例原則之原則的適用。以現行法制言，將比例原則明文化的主要有行政執行法第三條、行政程序法第七條、集會遊行法第二十六條等，觀其內容包括合適性、必要性(侵害最小)及合比例性(狹義)，已為大多數習法者所贊同並熟知，其運用於國家蒐集資訊，成為權力運用之界限，應無疑義。

第三項法律明確性原則

權力之發動、行使不以有法律依據為已足，若屬干預性法律，其構成要件 17_{立法者雖未明示授權，亦可從「法律整體所表現之關聯性意義判斷」(釋字第四二六號解釋參} 照)或「依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關」(釋字第三九四號解釋參照)，作為默示授權之依據。 18_{其中部分內容被稱為憲法保留，參照釋字第四四三號解釋理由書。}

19_{Vgl. P. Lerche，Übermaß und Verfassungsrecht， 1961. Schnapp， JuS， 1983， 850. BVerfGE} 19/348.

(14)

與法律效果尚應由法律明確規定，其目的在使人民對該干預性法律有可預見性 (Vorhersehbarkeit)、可量度性(Berechenbarkeit)及可信賴性(Verläßlichkeit)，並使執法者有法律適用之一致性，而形成法的安定性20 ，由其相應而生之「法律授權明確性」原則亦應一併遵守。就本文而言，蒐集資訊所依據之干預性法律，其權力依據之構成要件及法律效果應由法律自行明定之，此乃立法在維繫自由民主憲政秩序下之義務，否則立法者之怠忽，容易導致行政恣意擅為。惟法律若以不確定法律概念作為構成要件之要素，是否即違反明確性原則，大法官於釋字第四三二號解釋中認為：「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。」。所謂不確定法律概念，係指某些法律概念(用語)，其必須藉個案中之具體事實適用其上時，才能具體化其內涵，在此之前，該法律概念皆無法確定。所謂概括條款係指立法者於立法時，儘可能依列舉原則(Enumerationsprinzip)為規範，仍留有某些暫時無法解決之漏洞問題，為濟立法之窮而輔以概括規定，在該概括規定中常使用不確定法律概念為構成要件，對於此種需價值補充構成要件 (Wertausfüllungsbedürftige Tatbestandsmerkmale)性質之法律條款，吾人稱之為概括條款(Generalklausel)。概括條款具有承接規範(Auffangsnorm)之功能，其本於輔助 (補充)性原則(Subsidiaritätsprinzip)有補結構規範(Anlagensnorm)遺漏之功能。申言之，結構性規範若有缺漏而導致功能不足時，由概括條款承接並彌縫之，以發揮規範完整功能。概括條款之立法方式，固然可以給立法者藉抽象性的法用語，取代詳細字斟句酌的要件規定，並避免隨時修法之壓力，但這同時也潛藏著行政及司法在適用解釋該概念的恣意、欠缺公平性，而侵害人民權益的危機，使本欲追求的公平正義淪為口號。若承認司法或行政之法令依據僅以概括為足，則無異立法機關放棄其憲法上受人民委託之職務，有違分權之基本原理。

第四項目的明確性原則

依國際組織與各國立法例所揭示蒐集資料之「目的明確性原則」及「限制利用原則」，特別是指個人資料於蒐集時其目的應即明確化，其後的利用亦應與蒐集目的相符合，除法律另有規定或當事人同意者外，不得為特定目的以外之利用。目的拘束(Zweckbindung)在德國文獻上是一個經聯邦憲法法院所肯認資料保 20_{李震山，行政法意義下之法律明確性原則，月旦法學第 57 期，89 年 2 月，第 14-15 頁。}

(15)

護之原則，其係源自資訊自決權以及國家權限分配所形成資訊權力分配，同時抗制權力過渡集中以及透明化之原則。資料目的拘束原則是一個規範性保護制度 (normatives Schutzinstrument)，在資料處理之運用範圍中，同時作為變更目的形式對基本權利干預一個重要之限制標準(ein wichtiges Abgrenzungskriterium)。資料於當事人不知悉情形下，僅得為原始已計畫之目的處理之，原則上不得為其他機關任意利用之；意即個人資料原則上只得為蒐集之目的儲存、變更與利用之。在蒐集、儲存與其他利用間必須具有目的一致性(Zweckidentität)，一個多功能資料利用應予排除之21 。以電腦處理個人資料保護法為例，所謂特定目的，應由法務部會同中央目的事業主管機關定之(第三條第九款)，另外，亦有例外得為特定目的外的使用(第八條)，共計有九款22 ，其中涉及國家安全、公共利益、急迫危險、必要、重大利益等諸多不確定法律概念，由其所組成之法律規定，則具有概括條款之性質。概括條款之適用，必由執法者，本於社會上可以探知認識之客觀倫理秩序､價值規範及公平正義原則，加以「判斷」(Beurteilung)，並事後接受司法之審查，以具體顯現其規範功能。否則概括超越列舉，例外凌駕原則，所謂「合目的性原則」將被掏空，留有一空骨架而已。

第三節國家機關以干預權蒐集資訊之方式與制約之

舉例

國家機關若以干預權行使為蒐集資訊方式，大別有一般調查方式及特別調查方式兩種。就一般調查方式，本文僅就行政調查中常用之詢問及要求當事人提供必要之文書、資料、物品以及實地檢查為主要方法，此外，資料之蒐集亦可不經由當事人而透過公務機關間或公務機關與非公務機關間之資訊傳遞達成，因而分成四點說明之。至於特殊調查方式，則以司法警察調查方式之通訊監察、線民、臥底三項說明之。

第一項一般調查方式

第一款詢問

21_{許文義，電腦處理個人資料保護法，警察人員法律須知(五)，永然文化出版公司，88 年，第} 78 頁。 22_{1.法令明文規定者。2.有正當理由而僅供內部使用者。3.為維護國家安全者。4.為增進公共利} 益者。5.為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之急迫危險者。6.為防止他人權益之重大危害而有必要者。7.為學術研究而有必要且無害於當事人之重大利益者。8.有利於當事人權益者。 9.當事人書面同意者。

(16)

此處所指之詢問，並非所謂任意性的單純高權行為，而是政府機關依法有詢問權而相對人依法有答覆義務(Auskuftpflicht)，藉由此，政府作成記錄，再經當事人閱覽無誤簽名蓋章後，即可作為資訊。至於詢問往往為某一強制措施之前置行為，甚至與之結合相互運用，例如因具體個案之發生，在現場所為之詢問、盤查、檢查、進入處所、搜索等，此時詢問之法律效果，即為與之相結合之措施所吸收，其法律保留原則之適用，亦以相結合之措施為之。詢問一般除採取當場詢問之方式外，常採用通知相關之人到場陳述意見之方式23 。依職權調查原則，行政機關為調查程序之主宰者，得自行決定調查之方法及範圍，運用一切闡明事實所必要以及可獲致之事實材料，以認定真正之事實。惟有關調查事件之事實往往極為複雜，如由行政機關獨自承擔闡明事實之責任，實力有未逮。況且，行政法關係之形成、經過與事實狀況，當事人往往比行政機關更為知悉或掌握正確的資料。因此在合理範圍內，依法律授權課予當事人協力之義務，使其分擔闡明事實之責任，應屬法治國家所許24 。協力義務中，屬當事人依法令規定，在具備法定要件時，不待要求即行成立者，稱為直接之協力義務(unmittelbare Mitwirkungspflicht)，例如依所得稅法第二十一條第一項所規定之設置帳冊義務。又，法律雖抽象規定義務之內容，但尚須行政機關要求履行，方始成立者，稱為間接協力義務(mittelbare Mitwirkungspflicht)，如行政程序法第三十九條：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」，又例如公平交易法第二十七條第一項規定：「公平交易委員會依本法為調查時，得依左列程序進行：一.通知當事人及關係人到場陳述意見。...」此規定不僅賦予公平會該項調查權，亦間接課予當事人及關係人參與義務，即係適例25 。當事人若未履行其參與義務，未必即構成直接強制之要件，但因行政機關在此情形仍得依已掌握之事實依證據法則，作成裁決，即有可能在證據評價上對當事人產生不利等效果。行政機關為職權調查，常須藉助於當事人以外第三人之參與，包括證人之陳述、鑑定人之鑑定，及其他第三人之提供資料或接受檢查等(行政程序法第四十條及第四十一條參照)。若第三人為行政機關，本於職務上協助之規定，該行政機關負有協助義務，應無疑義。通知到場陳述，係令當事人及其他之人，到場就有關調查事項之認定，為 23_{以下內容摘引自李震山，行政法導論，三民書局，88 年，第 399-401 頁，第 403-407 頁。} 24_{依行政程序法第三十九條：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳} 述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」。 25_{陳敏，租稅稽徵程序之協力義務，政大法學評論第 37 期，77 年，第 49 頁。惟有論者以為，} 在一般立法例上，有不得強制當事人對不利於己之事實為說明之原則，到場陳述意見之法律規定多僅係一種「參與負擔」而非「參與義務」。林錫堯，行政程序上職權調查主義，收錄於當代公法理論，月旦出版公司，82 年，第 327 頁。

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必要之陳述。行政機關行使此項權力，應注意下列原則：1.須有法律的明確授權依據26 。2.調查事項合乎法律授權之目的。3.負有事前通知之義務；旨在使受通知人得從容思考準備，知悉其義務之內容及法律效果，以符合法律可預測之法治國原則。4.尊重當事人及其他第三人之拒絕供述權；當事人及其他第三人因履行到場陳述之義務(Auskunftpflicht)，其應為陳述的部分為其姓名、年齡、住址及國籍等個人資料，及依法令規定應為陳述者27 。但若因陳述致使自己有被追究法律責任之危險，或因而破壞特定職業秘密或一定親屬之間之信賴關係時，得否拒絕陳述，按從我國刑訴訟法上有關刑事被告有拒絕陳述或保持緘默之權利，及證人就其職務或業務上有秘密義務之事項，或一定範圍之親屬得拒絕證言之規定以觀，考量法律秩序之統一，並基於法治國家不能要求人民履行不可能或不可期待之義務，在法理上，亦應許可當事人或其他第三人，分別情形而有上開自己歸罪或作證之拒絕供述權，如此方符合「任何人皆無自證有罪之義務」之法理。新修正之刑事訴訟法第九十五條之一明文宣示賦予被告緘默權。此外，對於第三人因到場陳述所付出之勞費，亦應予以相當之補償。5.作成紀錄由陳述人簽名蓋章：依行政程序法第一○六條第二項：「以言詞陳述意見者，行政機關應作成紀錄，經向陳述人朗讀或使閱覽確認其內容無誤後，由陳述人簽名或蓋章；其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。陳述人對紀錄有異議者，應更正之。」(同法第一六九條參照)，以係人民以言詞表示意見，行政機關應遵守之程序。此外，一般行政機關得否如警察機關依社會秩序維護法第四十二條之規定：「對於現行違反本法之行為人，警察人員得即時制止其行為，並得逕行通知到場；其不服通知者，得強制其到場。但確悉其姓名、住所或居所而無逃亡之虞者，得依前條規定(指以通知傳喚)辦理。」，在法律無明白授權下，應持否定看法，至多給予罰鍰之制裁，作為義務履行之擔保措施之一(公平交易法第二十七條參照)。

第二款要求當事人或第三人提供必要之文書、資料、物品

依行政程序法第四十條：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」行政機關基於調查之必要，除自 26_{例如依稅捐稽徵法第三十條第一項，所得稅法第八十四條等。但有相當多機關要求當事人到} 場說明係依據法規命令，譬如依勞工安全衛生法施行細則第四十一條，依觀光地區遊樂安全設施檢查辦法第十條等，其必須要斟酌母法「整體所表現之關聯性意義判斷」其授權之內容、範圍、目的是否明確，然後再斷定其作為依據之合法性。參考司法院大法官議決釋字第四二六號、三九一號解釋。 27_{參考德國秩序違反法第一一一條，若法律無特別規定者，陳述義務僅及於姓名、出生地點及} 時間、家庭狀況、職業、住居所及國籍，若為虛偽之陳述則構成秩序違反行為。依社會秩序維護法第四十一條第四項規定：「訊問嫌疑人，應先告以通知之事由，再訊明姓名、出生年月日、職業、住所或居所，並給予申辯之機會。」。

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行蒐集各種報導，或調閱相關文件或卷宗外，得要求當事人或第三人提示文書、資料或物品，目的在於供行政機關閱覽或審查，以了解是否遵守法律。其並不限於干預性處分或措施，行政機關在作許可處分或相類似之授益處分時，往往以當事人提供足夠正確資訊為前提要件，作為准駁依據，從而蒐集相關資訊。行政機關行使此項權力，應注意下列原則：1.須有法律的明確授權依據28 。2.所得要求提示之文件物品，其種類雖無限制，但皆須對行政調查具有重要性，其無關之文件物品，即不得要求提示。3.提示之處所，在一般情形，應僅能要求提示於行政機關之辦公處所，而不能逕自派員至文件物品所在地要求提示進行調查。蓋在後者之情形，對提示義務人享有住宅之安寧，構成較嚴重之干涉，非有必要應避免之。 4.要求提示之資料，如因閱覽審查無法及時完成者，應掣給收據，暫時保管之，如法無得為保管明文，商請提示人留置又不獲同意，而有繼續審查之必要時，自得令其再為提示。5.要求提示資料，應事前通知，俾使義務人知所準備。通知書應記載：(1)受通知者之姓名、住居所，其為公司、行號或團體者，其負責人之姓名及事務所、營業所；(2)案由；(3)應提示文書、資料、物品；(4)應提出之期限； (5)無正當理由不提示之法律效果。

第三款實地檢查

壹、身分確認

在實地檢查中首先遭遇到身分確認之問題，因此，除檢查人員應主動出示身分證明文件外，亦得要求相對人提供證明文件。就實施行政檢查人員言，除非從外觀上已有足資辨明身分之可能性者外，如穿制服，或者出示身分證明會妨礙其執行職務及目的達成者外，應出示其身分證明文件(含服務證、檢查證)，以取信於受檢查人29 。若因而需要進入住宅或營業處所等，尚須依法出示合法檢查文件30 。就受檢查者之身分確認一節，除前述有關答覆義務之履行為外，尚涉及身分查證(Identitätsfeststellung)及合法證件之審核(Prüfung von 28_{例如依大眾捷運法第三十五條，依勞動檢查法第十五條，依有線電視法第六十八條第一項...} 等。 29_{例如依廢棄物清理法第十七條第二項，檢查人員應出示身分證明；依海關緝私條例第十五條，} 查緝人員應著制服或佩徽章或提示足以證明其身分之其他憑證。依行政執行法第五條第三項規定：「執行人員於執行時，應對義務人出示足以證明身分之文件；必要時得命義務人或利害關係人提出國民身分證或其他文件。」，另依司法院大法官議決釋字第二九四號解釋，「檢查證僅供執行人員識別身分之用，非憑檢查證即可為法所不許之檢查行為。」，要屬當然。 30_{例依公平交易法第二十七條第二項規定：「執行調查之人員依法執行公務時，應出示有關執行} 職務之證明文件，其未出示者，受調查者得拒絕之。」，該執行職務之證明文件應包括身分證明以外之合法文件。又依噪音管制法第十二條：「各級主管機關得指派人員，攜帶證明文件進入發生噪音或有事實足認有發生噪音之虞之公、私場所檢查或鑑定噪音狀況。」。

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Berechtigungsscheinen)。申言之，檢查者可查問受檢查者個人身分資料，亦得令其交付身分證或其他官方身分證明文件，以便審驗。汽機車駕駛執照亦可作為查證身分之用。若上述證件並無顯然偽造、變造或其他不正確之跡象時，人證相符，身分查證之手續就告一段落。關係人拒絕答覆詢問，或提供不完全資料，令人懷疑該資料不正確，而以其他方法仍無法查證身分或有重大困難時，可否將關係人短暫留置於現場，或於不得已之際，直接將之攜往執行機關，繼續調查。身分確認職權之行使，除非經他方當事人之同意，不需明確法律依據外，若違反他方當事人意思而令其暫時停止活動，接受詢問，或將其留置或攜往執行機關，明顯已限制或剝奪人身自由權，依憲法第二十三條規定，應以法律限制之。換言之，依法律保留原則，上開具干預性質之措施，皆需有法律授權基礎，授權之內容、目的及範圍必須明確，以符合法治國家依法行政精神31 。若仍無法確認身分，而為防止重大危害，有借助鑑識措施(erkennungsdienstliche Maßnahmen)，例如按取指紋、掌紋、照相等，當然亦需法律明確授權，並依職務協助請有權機關協助之。

貳、處所之進入

行政機關為實地檢查或實施勘驗，常需派員前往有關團體或事業之營業所或其他場所，檢查所需資料或勘查場地設備等。此種檢查手段與傳統刑事法領域之搜索極為相似，皆須進入人民私有處所為視覺上之觀察或對其物品為仔細嚴密查察，以發覺私人不願意展露或交出之資料物品等。現行行政法律不乏規定行政機關有權實地檢查業務場所、營業設施或查閱營業簿冊文件32 。此類法規所為廣泛檢查之授權，是否與憲法保障居住自由基本權相符，引起討論。個人或家庭生活空間領域受到保障，不受外界打擾與監視， 31_{觀諸奧國一九五○年行政罰法第三十五條第一款及德國一九七五年違反秩序罰法第五十四條} 之立法例，對於現行違反秩序行為之行為人，為確認其身分而有權加以短暫留置者，非必具有警察人員身分者，始得行使，其他行政機關執行人員，亦有上述之權限。依德國各邦警察法中，亦都明確賦予其執行人員得行使身分確認職權，包括如何開始，如何進行，及其執行時間、場所與得採行相關必要措施之界限，藉供遵循，作為執法有力準據，並落實依法行政原則，強調凡干預人民權益之公權力行為，皆需有法律授權與依據之理念，自有必要。另請參考李震山，警察任務法論，登文書局，87 年四版，第 128-131 頁。Scholler/Schloer， Grundzüge des Polizei- und Ordnungsrechts in der Bundesrepublik Deutschland，李震山譯，德國警察與秩序法原理，登文書局，84 年，第 111-122 頁。H. Scholler/李震山，警察法案例評釋，登文書局，77 年，第 90-110 頁。 32_{例如依勞動檢查法第十四條第一項：「勞動檢查員為執行檢查職務，得隨時進入事業單位，雇} 主、雇主代理人、勞工及其他有關人員均不得無故拒絕、規避或妨礙。」，類似規定有礦場安全法第三十七條，就業服務法第五十七條，公司法第二十一條等。依水利法第三十三條、第三十四條有派人履勘之規定。

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此為保障居住自由權之意旨。基於基本權利最大有效性之原則，一般亦將營業處所認定為「居住」概念所涵蓋，仍然享有居住自由基本權利保障之必要性。憲法保障居住自由權，整體而言，是要保障空間上私人領域，營業處所固可為「居住」概念所涵蓋，但依其開設目的觀之，具有向外公開之特點，有和外部社會接觸往來之目的，並對外產生影響，而涉及勞工、消費者或一般大眾之利益。因而，無形中已把營業處所從私人領域中釋放出來，是以，營業處所受居住自由保障之必要性，自然依其所欲追求之業務目的而有所減輕，不若個人生活居住處所(住宅)之完全受到憲法居住自由權之保障。司法院大法官議決釋字第四六 ○號解釋理由書中提及：「而依一般觀念，所謂住宅，係指供人日常住居生活作息之用，固定於土地上之建築物；外觀上具備基本生活功能設施，屬於居住者支配管理之空間，具有高度的私密性。」，況且，我國憲法第十條所保障之人民居住自由，並未如第八條之人身自由，設有「法官保留」(Richtervorbehalt)，即必須由法官介入之規定，因此，營業處所之進入自得依憲法第二十三條為合比例之限制33 。綜上而論，行政機關若基於必須對於業主之營業活動現場予以監督之目的，而進入檢查營業場所時，法律若准許進入檢查，依該法律進入而未持有法官核准之令狀者，尚難稱構成對於業主居住自由之侵害。但仍須符合以下要件：1.進入檢查必須有助於達成法律所許可之目的，且對於完成此一目的，進入檢查有其必要性。2.進入與檢查之時間應在一般營業活動時間內為之，以免有涉及侵入「住宅」之虞。3.除非狀況急迫，或通知將影響檢查目的之達成者外，應以書面通知。

參、搜索

行政上之檢查，因係以發現證物或其他可為沒入之物為目的，而對行為人之身體、物件或營業處所等所為之措施，除經當事人同意或自願者外，大都以搜索(或稱檢查)為手段。由於此項措施直接涉及人民之身體自由、財產及居住自由等憲法所保障之基本權利，如何兼顧調查目的及人民自由權利間存在之利益衝突，自然成為須正視之問題。一般論及搜索，大都從檢察官或司法警察從事犯行追緝之觀點，分析其要件與衍生之問題，屬於刑事訴訟法中之搜索34 ，至於行政上以檢查為名行搜索之 33_{德國基本法第十三條第二項就住宅之搜索即設有「法官保留」之限制，其規定為：「搜索非依} 法官之命令，不得為之，但緊急危險之時，亦得依法定其他機關之命令為之，且該搜索須依該法所定形式為之」。法官保留制度之成立，相對否定內閣司法(Kabinettjustiz)及糾問程序 (Inquisitionsprozeß)之正當性。 34_{在法律依據上，刑事搜索可分為有令狀及無令狀之搜索，前者如刑事訴訟法第一二八條第一} 項規定：搜索，應用搜索票，屬要式搜索。至於後者，屬於非要式搜索，規定於刑事訴訟法第一二九､一三○及一三一條等。其中，有由檢察官､推事親自搜索，有由司法警察或司法警察官逮

(21)

實之行政搜索35 ，則甚少論列。行政檢查並非犯罪偵查，故與刑事訴訟法上之搜索自應有所區別，除非法律有明確授權檢查可同時搜索者外36 ，若有必要對當事人及其物與營業場所進行搜索，除事先經當事人同意者外，應請警察或檢察官協助之，若涉及犯罪當可請檢察官簽發搜索票，依法搜索37 ，防杜以較寬鬆之要件發動檢查，行搜索之實。我國憲法雖無搜索需由法院介入之規定，但刑事訴訟法仍採令狀主義為原則，依「舉重明輕」之法理，行政搜索自應比照。退一步言，若容許某些行政檢查中之搜索得無需以持有令狀為前提，依憲法第二十三條之規定，該種行為仍需有明確法律授權，包括清楚的程序要件，如此方足以抑制行政檢查權之過度擴張。

第四款資料傳遞 - 以德國警察機關為例

公務機關間資訊之相互取得，本係在職務協助(Amtshilf)範圍內探討，依行政程序法第十九條第二項規定，行政機關執行職務時有下列情形者，得向無隸屬關係之其他機關請求提供資訊之協助：(1)執行職務所必要認定事實，不能獨自調查者。(2)執行職務所必要之文書或其他資料，為被請求機關所持有者。但因電腦、通訊科技快速發展，資訊傳遞則有個別規範之必要性。由於本次研討會所交付本人之副題係；「國家安全與治安所需之合法手段」，以下乃以警察機關資訊傳遞為例說明之，惟我國此方面尚未法制化，茲介紹德國警察之現況，藉供參考38 。警察除資料蒐集與儲存外，資料傳遞除可收資訊蒐集之效果外，自亦會造成資訊自決權之干預。資料傳遞當然亦需要一特別法律之授權基礎。個人資料之傳遞是資料處理過程之一個特別形式，其不僅得主動資料傳遞，而且亦得被動的資料準備(Bereithalten von Daten)39

。依據德國聯邦資料保護法第三條第五項第三款與各邦資料保護法規定之立法定義，傳遞係指將已儲存或經資料處理所獲得之資料告知第三者，而傳遞之方式有資料由儲存單位主動傳遞給接收者或接收者從儲存單位查閱或擷取以準備之資料。此一傳遞定義很廣泛且明確規定，被視為個人捕被告或執行拘提､羈押時，逕行搜索身體，或逕行搜索住宅或其他處所。但對住宅或處所之搜索，應於執行後二十四小時內，呈報檢察官或法院(另參考刑事訴訟法第八十八之一條)。 35_{譬如警察機關於臨檢，或於人身自由之拘束(如管束､拘留､留置)時所一併執行之搜索，或警} 察執行具強制性質之安全檢查之搜索等。後者例如依國家安全法第四條有對人員､物品及運輸工具之檢查規定。為達成各該措施之目的，往往執行實質之搜索。 36_{行政機關中，海關執行行政搜索有法律明確授權，依海關緝私條例第二章之查緝，於緝私必} 要範圍內可依規定對人､物､運輸工具為搜索，並可進入關係場所搜索，而不必搜索票。 37_{依勞動檢查法第十六條：「勞動檢查員對違反勞動法律規定之犯罪嫌疑者，必要時，得聲請檢} 察官簽發搜索票，就其相關物件､處所執行搜索､扣押。」。 38_{此部分資料係摘引自李震山主持，警察職務執行法草案之研究，警政署，88 年，該部分之主} 稿者為許文義副教授。本專案研究小組成員，尚有鄭善印、蔡庭榕、簡建章、許義寶、李泰澄，併此致謝。

(22)

資料傳遞之每一種類40 。因此，較新的邦警察法中均放棄了對傳遞為立法定義。最近聯邦憲法法院判決認為，公開公告是「個人資料傳遞最強烈之形式」。提出之理由是，「既無可預見又無可確定，誰從此資料獲悉某事與此資料得如何利用」 41 ，當事人均無法掌握。資料保護法上資料傳遞之責任，原則上是由傳遞單位負擔之42 ，因為資料是從其掌理事項之範圍交付出去的。因此，傳遞單位亦必須負起措施合法性責任。若資料傳遞是依據接收者之請求，為審查應做必要之陳述。若警察勤務機構請求資料傳遞，傳遞機構只審查該請求是否在接收者之任務範圍之內。若自動擷取之資料傳遞，接收者應負起擷取合法性之責任43 。個人資料傳遞之要件，應是一個足以干預資訊自決權之職權規範。個人資料傳遞許可後之問題，只有依範圍特殊之資料保護規定予以判斷。立法者必須自行規定，除其他任務外，個人資料在何種條件下，依據何種職權，得被利用之。傳遞由於接收者不同，因此在個別之要件與程序上亦有所不同，茲分類予以說明於次44 ：

壹、警察機關間以及警察與秩序機關間之資料傳遞

警察內部之資料傳遞，無論警察機關自動傳遞或其他警察機關之請求，在實質上是無不同。當然，自動傳遞與請求傳遞僅在必要性之條件下，始得為之45 。若警察為履行其任務，必要時，得為內部之資料傳遞，此必要與否需經具體個案個別審查。此亦適用於資料傳遞予其他邦或聯邦之警察勤務機構46 。內政部長得為履行越區警察任務，協議一個邦警察勤務機構與聯邦、或邦警察勤務機構間建構自動化資料傳遞之資料聯合(Datenverbund)。在此協議中亦應確定，哪一個機關應負依據警察法規定儲存機構之現行義務47 。

40_{Vgl. R. Riegel， Bundesgrenzschutzneuregelungsgesetz， 1.Aufl.， 1996， S. 189.} 41_{BVerfGE CuR 1990 ,798 (799); BVerfGE 78， 77 (89).}

42_{Vgl. 39 I S. 1 Bay PAG，41 I S. 1 BWPolG， 44 V S. 1 ASOG Bln， 41 III S. 1， 2 BrbgNPG，} 18 IV S. 1， 2 Hamb DVPolG， 21 V S. 1 HSOG， 39 III S. 1 SOH MV， 26 III S. 1， 2 PolG NW， 32 IV S. 1 SPolG， 26 V S. 1 SOG LSA， 191 III S. 1 LVwG SH， 41 VIII S. 1 ThürPAG.

43_{Vgl. 39 I S. 1 Bay PAG， 41 III S. 5 BrbgNPG， 18 IV S. 5 Hamb DVPolG， 26 III S. 5 PolG NW.} 44_{Vgl. Wen-I Hsu， Die Aufgaben und Befugnisse der Polizei bezüglich des personenbezogener} Datenschutzes im Polizeirecht， Diss. 1998， S. 130 ff.

45_{Vgl. G. Heise/H. Tegtmeyer/K. H. Braun， Polizeigesetz Nordehein-Westfalen， 7. Aufl.， 1990，} S. 221 f.

46_{Vgl. 40 I S. 2 Bay PAG， 44 I ASOG Bln， 22 I S. 2 HSOG， 27 I S. 2 SOG LSA， 192 II LVwG} SH， 40 II SOG MV.

(23)

除警察機關與執行警察外，亦有其他機關掌理危害防止之任務，例如消防、犯罪追緝機關或情報機關（如憲法保護局）等，這些機關若為履行警察任務48 ，或其本身之任務49 ，必要時，警察得將個人資料傳遞予這些機關。資料傳遞予其他邦或聯邦掌理危害防止之機關，亦適用之50 。警察機關間，尤其是刑事警察機關，為警察目的之資訊交換，如為犯罪追緝，應是可能的，且是沒有爭議。問題僅在於在警察任務達成之範圍中，是否得無限制之交換與傳遞，或從憲法觀點，必須限制於狹義之一定界限。此問題之回答必須考量到，犯罪抗制時，不同警察機關雖然在資料保護法上不構成資訊一致性，然而在功能上卻是構成目的一致性。此外，應考慮的是「警察內部」資訊傳遞關於資訊自決權原則上是與基本法有關，因此，在此方面，亦必須注意逾越禁止(Übermaßverbot) 與目的違反禁止（Zweckentfremdungsverbot)」之原則51 。

貳、警察將資料傳遞予其他公共部門

依據聯邦資料保護法第二條第一項規定，聯邦與邦之公共部門，係指機關、司法機關與其他公法組織之機構(öffentlich-rechtlich organisierte Einrichtungen)，無論其法律形式是自然人或法人，以及為履行公行政之高權任務之私法上社團與其他人合團體。警察法中所稱之公共部門既非警察機關，亦非執行警察之勤務部門，且非其他依據警察法掌理危害防止任務之公共部門52 。所謂「公共部門」例如聯邦或邦之水利團體、技術監督協會、醫院、學校、公法上團體、營造物或基金會等。以公法組織形式出現之所有國家之機構以及鄉鎮經營企業，亦屬之53 。依據聯邦資料保護法第十五條第一項規定，若有以下二種情形者之一，個人資料得傳遞予公共部門：1）該資料為傳遞機關或接收機關履行其任務所必要者。2）具備第十四條規定得利用之要件者。警察得將個人資料傳遞予機關與公共部門之理由（所謂「傳遞理由（Anlassübermittlung)」）通常為；該資料 1）為履行警察或危害防止機關之任務，2）為防止接收者之危害，或 3）為防止或排除 48_{Vgl. 42 II S. 1 BWPolG， 44 I S. 1 ASOG Bln.}

49_{Vgl. 40 III BayPAG， 42 II S. 1 BWPolG， 43 II Brbg NPG， 20 II Hamb DVPolG， 22 I S. 3} HSOG， 41 I S. 1 SOG MV， 41 I S. 1 NGefAG， 28 II PolG NW， 34 I S. 1 SPolG， 27 I S. 3 SOG LSA， 193 I S. 1 LVwG SH， 41 II ThürPAG.

50_{Vgl. 42 II S. 2 BWPolG， 44 I S. 1 ASOG Bln， 41 I S. 2 NGefAG.}

51_{Vgl. H. P. Bull ， Vom Datenschutz zum Informationsrecht ， in: H. Hohmann (Hrsg.) ，} Freiheitssicherung durch Datenschutz， 1. Aufl.， 1987， S. 163.

52_{Vgl. B. Reichert/K.-H. Ruder， Polizeirecht， 4. Aufl.， 1994， S. 185.}

(24)

公共福祉或其他人值得保護利益之重大不利54 。至於傳遞予外國之公務部門方面，則依據其他特別規定辦理；關於在外國之德國部門則適用公務部門內傳遞之規定。

參、警察將資料傳遞予私人或非公務部門

除資料傳遞予公務部門外，在實務中亦得將個人資料傳遞予私人或非公務部門。所謂「私人或非公務部門」，係指私法上之自然人與法人而言。在所有邦資料保護法中均有此規定，基於保密義務或職業秘密或特別傳遞禁止，則依據特別法規定辦理。聯邦資料保護法第十六條規定，有下列情形之一者，得將個人資料傳遞予非公務部門：1）傳遞機關履行其主管任務所必要，且具備第十四條規定得利用之要件，2）接收者已確實闡明知悉被傳遞資料之正當利益，而當事人無值得保護之利益足以禁止傳遞者55 。在大部分邦警察法中均有警察得將個人資料傳遞予私接收者之規定56 。此種情形只有在嚴格之要件下，始得為之。若為履行警察任務或預防公共福利之重大不利，或確保個人值得保護之利益時，警察得主動將個人資料傳遞予私人或非公務部門57 。一些邦警察法中有特別規定，警察於資料傳遞時，對接收者有揭示「目的拘束原則(Zweckbindungsgebot)」之義務，同時必要時有紀錄之義務58 。請求者應有足茲讓人相信之理由，其對資料之知悉有其法律上之利益，以及無理由認為，當事人禁止傳遞有值得保護之利益或正當利益時，同時，無理由認為，其若在實際情況下知悉，可能會不同意時，警察得依公務範圍外之私人或部門之請求，將資料傳遞之59 。

肆、其他機關或公務部門將資料傳遞予警察

54_{Vgl. 40 IV Bay PAG， 44 II ASOG Bln， 43 III BrbgNPG， 20 I HambDVPolG， 22 II HSOG，} 43 I NGefAG， 28 III PolG NW， 27 II SOG LSA， 41 III ThürPAG.

55_{Vgl. W. Berg， Informationsaustausch zwischen Wirtschaft， Polizei und Staatanwaltschaft， CuR} 1993， S. 652.

56_{Vgl. T. Weichert， Datenschutz bei privaten Sicherheitsdiensten und Polizei， DP 1994， S. 316.} 57_{Vgl. 41 I Bay PAG， 44 I BWPolG， 45 I ASOG Bln， 44 I BrbgNPG， 33 II Brem PolG， 21} HambDVPolG， 23 I HSOG， 29 PolG NW， 28 I SOG LSA， 41 III ThürPAG.

58_{Vgl. H. Scholler/B. Schloer， a.a.O.， S. 201.}

59_{Vgl. 41 II Nr.1， 2 Bay PAG. 44 II Nr. 1， 2 BWPolG， 45 I Nr. 4， 5 ASOG Bln， 44 II Nr. 1，} 2 BrbgNPG， 21 S. 1 Nr. 3， 4 HambDVPolG， 29 II Nr. 1， 2 PolG NW， 45 II Nr. 1， 2 SächsPolG.

(25)

某些邦警察法中有規定，若個人資料對警察任務之履行有必要時60 ，且沒有違反傳遞部門應注意之規定61 ，其他機關或其他公務部門得將此資料傳遞予警察。傳遞之義務僅為防止身體、生命或人身自由危害必要時，方由警察負擔之62 。若無法律規定，該義務係依正確裁量之行使原則而生，警察得審查該資料是否確實需要，若不需要，則將之銷毀，因為儲存之要件並不構成63 。依據巴伐利亞邦警察任務法第四十二條第一項第二句規定，若資料為警察任務履行明顯不在必要時，警察應將其銷毀之。少數邦警察法中規定，若資料為履行警察任務必要時，警察得向公務部門要求傳遞之64 。巴伐利亞邦警察任務法第四十二條第三項與北萊茵-西發冷邦警察法第三十條第三項更明文規定，警察在此要件下，必要時，亦得向德國領域外之機關或單位請求資料之傳遞。由非公務部門將資料傳遞給警察，於警察法中並無規定，其得依據特別領域或一般資料保護法行之。傳遞機關應審核請求之容許性。警察機關對此應為必要之陳述65 。對容許性有疑慮時，由監督機關決定之66 。其他機關與其他公務部門在危害防止、執行協助與保護私權之範圍中，亦得將個人資料傳遞予警察，但以其他法律無特別規定為限。例如稅捐法第三十條、第三十 a 條、道路交通法第三十 a 條與社會法第十冊第六十八條、第六十九條與第七十三條。若警察法中無此規定，則可援引特別法以及資料保護法之特殊領域規定或一般規定67 。

伍、資料傳遞予外國公務部門或跨國或國家間之部門

在危害防止與犯罪偵查時，有必要提昇跨越國界之合作，是勿庸置疑的68 。將資料傳遞至國外，涉及各該國對資料保護之問題，與德國法律狀況能相比擬者，僅有少數國家，例如新的奧地利安全警察法，尤其是該法第五十一條至第八十條，但像在義大利、葡萄牙與西班牙則完全付諸闕如69 。在範圍特殊具法性質

60_{Vgl. 42 I S. 1 Bay PAG， 44 VII S. 1 ASOG Bln， 45 I BrbgNPG， 33 III BremPolG， 22 V S. 1} HSOG， 30 I PolG NW， 27 V S. 1 SOG LSA， 41 VII S. 1 ThürPAG.

61_{Vgl. 44 VII S. 1 ASOG Bln， 22 V S. 1 HSOG， 27 V S. 1 SOG LSA.} 62_{Vgl. 44 VII S. 2 ASOG Bln， 22 V S. 2 HSOG， 27 B S. 2 SOG LSA.}

63_{參閱 H. Scholler/B. Schloer 合著，李震山譯，德國警察與秩序法原理，第 218 頁。}

64_{Vgl. 42 II S. 1 Bay PAG， 45 II S. 1 BrbgNPG， 30 II S. 1 PolG NW， 27 VII S. 2 ThürPAG.} 65_{Vgl. 42 II Bay PAG， 45 II BrbgNPGM， 30 II PolG NW.}

66_{Vgl. H. Scholler/B. Schloer， a.a.O.， S. 201f.; G. Heise/H. Tegtmayer， a.a.O.，Rn. 10 zu 30.} 67_{Vgl. H. Scholler/B. Schloer， a.a.O.， S. 201.}

68_{Vgl. R. Riegel， Internationale Bekämpfung von Straftaten und Datenschutz， JZ 1982， S. 312; I.} Geis， Internet und Datenschutzrecht， NJW 1997， S. 288ff.

(26)

拘束性國際法之協議，無特別規定時，警察得將個人資料傳遞予外國、國家間與跨國之公務部門。此外，應注意相關國內法上之規定，或至少應不違反國內法律保護之目的。依據大多數邦警察法規定，若有理由認為，依此可能違反聯邦或邦法律目的或侵害當事人值得保護之利益時，則不得傳遞之70 。在歐洲資料保護法中越來越多致力於相關單獨之規定。警察傳遞個人資料予外國、國家間與跨國之公務部門之要件，可區分為三種類型：1）警察依據國際法上關於警察合作之權利或義務之協議71 ，例如申根資訊體系之申根協約(Schengene Abkommen)、美國於一九八八年十二月十九日簽訂之禁止毒品、治療精神病藥物交易之國際協議、於一九八一年一月二十八日簽訂之個人資料於自動化處理時之人權保護之協議、國家間關於警察合作之協定，以及於一九五一年六月十九日簽訂之北約軍隊規章等，2）傳遞部門為履行警察任務有必要時72 。依據巴伐利亞邦警察任務法第四十條第二項、布蘭登堡邦新警察法第四十三條第一項與北萊茵-西發冷邦警察法第二十八條第一項規定，警察得為此目的而自動將此類資料傳遞予外國、國家間與跨國之公務部門，或 3）由接收者為防止重大危害，所必要時73 。除前述一般國家越界資訊合作之規定外，另布蘭登堡邦新警察法第四十二條第二項與北萊茵-西發冷邦警察法第二十七條第二項有一與外國警察機關資訊交換之特別授權命令(VO-Ermächtigung)之規定，尤其是在邊界範圍內74 。依據少數邦警察法規定，被傳遞之資料有目的拘束原則之適用75 。不僅傳遞機關，而且接收機關均應注意目的拘束原則。因此，基本法適用範圍外之機關與其他部門以及跨國或國家間之公務部門在資料傳遞時應指出，被傳遞資料只為履行其任務之目的得被利用76 。

70_{Vgl. 40 V S. 2 BayPAG， 43 III S. 2 BWPolG， 44 III S. 2 ASOG Bln， 43 IV S. 2 BrbgNPG， 20} III S. 3 HambDVPolG， 22 III S. 2 HSOG， 41 II S. 2 SOG MV， 43 IV ，V NGefAG， 28 IV S. 2 PolG NW， 34 II S. 2 SPolG， 44 III SächsPolG， 27 III S. 2 SOG LSA， 193 III S. 1 LVwG SH， 41 IV S. 2 ThürPAG.

71_{Vgl. K. Merten， Datenschutz und Datenverarbeitungsprobleme bei den Sicherheitsbehoerden，} 1985， S. 59 ff.;M.-T. Tinnefeld/E. Ehmann/B. Schlemann， Einfuehrung in das Datenschutzrecht， 1. Aufl.， 1992， S. 90.

72_{Vgl. 43 III S. 1 BWPolG， 44 III S. 1 Nr. 1 ASOG Bln， 43 I BrbgNPG， 20 III S. 1 Nr. 1} HambDVPolG， 22 III S. 1 Nr. 1 HSOG， 34 II S. 1 Nr. 2 SPolG， 27 III S. 1 Nr. 1 SOG LSA， 41 IV S. 1 Nr. 1 ThürPAG.

73_{Vgl. 40 V S.1 Nr. 2 Bay PAG， 43 III S. 1 Nr. 3 BWPolG， 44 III S. 1 Nr. 2 ASOG Bln， 43 IV S.} 1 BrbgNPG， 20 III S. 1 Nr. 3 HambDVPolG， 22 III S. 1 Nr. 2 HSOG， 41 II S. 1 Nr. 1 SOG MV， 43 II Nr. 2 NGefAG， 28 IV S. 1 PolG NW， 34 II S. 1 Nr.1 SPolG，27 III S. 1 Nr. 2 SOG LSA， 193 II Nr. 1， 2 LVwGsh， 41 IV S. 1 Nr. 2 ThürPAG.

74_{Vgl. R. Riegel， a.a.O.， S. 156.}

75_{Vgl. 39 II S. 2 Bay PAG， 41 IV S. 2 BrbgNPG， 18 V S. 2 HambDVPolG， 26 IV S. 2 PolG NW.} 76_{Vgl. 34 II S. 3 SPolG， 44 II SächsPolG， 27 III S. 3 SOG LSA， 193 III S. 2 LVwG SH， 41 IV} S. 3 ThürPAG.

個人資料保護與警察資料蒐集權之研究 - 以警察職權行使法第九條至第十三條之規定為中心

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告