通說理論再檢視

第一項、維護契約責任與侵權責任的分際

第一款、通說觀點

儘管認為，商品責任可再分為契約責任及侵權責任，前者以當事人具有契約 關係為前提，適用機會較少，規範功能較受限制；後者不論有無契約關係，均得 主張，適用機會與規範功能均較大，從而關於商品責任之研究及改進，原則上應 以侵權責任為重點⁵⁴²。惟通說依然將商品本身之損害歸納為純粹經濟上損失。其 論證思路，旨在維護契約責任的特別性，認為於此應由當事人基於自由意志自行 決定風險的分配與承擔，以提高經濟效率與交易的可預見性。同時，商品因瑕疵 而減少價值、毀損或滅失所生損害，買賣契約條款、民法物之瑕疵擔保與債務不 履行規範，已有詳細規定，如逕行適用消保法，彼等即成具文。並且，因消保法 第 10 條之 1 規定使企業經營者不得就商品責任預先限制或免除，將使契約合理 分配風險之功能無從發揮⁵⁴³。事先由契約所合意的救濟方式與範圍等約定，將被 當事人事後予以規避，交易秩序的不確定性亦因而大幅提高。其實，上述觀點在 商品瑕疵單純導致價值減損之場合，切中要點。蓋商品應具備何等價值、效用或 品質，涉及物之瑕疵的概念認定，無從單憑客觀觀察得出結論，其中尚與交易習

540 依通說發展趨勢，或許正是由於區分的困難，故傾向一方面在抽象理論不斷強調應予區分，

實踐上則持續擴大經濟損失不予賠償的認定案例：凶宅案、抽砂汙染影響蚵苗案、商品自傷相關 案例等。

541 王澤鑑，同註 5，頁 12。

542 王澤鑑（2004），《民法學說與判例研究(三)》，頁 186、196。

543 王澤鑑，同註 32，頁 270-271。

慣、社會經驗相關，當事人的損害未經契約解釋難以確定，通說認為須兼採主觀 判斷標準⁵⁴⁴，就此範圍內所繫利益乃當事人基於契約的特別關係所創設的履行利 益，如一律適用侵權責任法將過度侵蝕私法自治原則，破壞民法的內在體系⁵⁴⁵。 蓋商品具有瑕疵而價值減損，屬於任何消費者都應當承擔的一般風險。

第二款、分析檢討

第一目、契約風險分配的界限

不過，以消費者的商品存有危險性瑕疵或因而毀損滅失為例，即與契約存否 無必然關聯⁵⁴⁶，不必以藉由契約解釋認定系爭損害為當然的前提。就動產而言，

衣服、球鞋因縫合瑕疵而破損，或手錶因齒輪接合問題而故障等情形，可認為屬 於消費者所應承受的一般交易風險。雖然一般人購買汽車、船舶或房屋，通常得 以認定其可合理預見將有瑕疵使其價值減損，但對於汽車暴衝、船舶沉沒或房屋 倒塌則不可期待，也難以做此評價。這種情況，他方當事人如何事先合理評估、

分配風險？相關風險交涉，是否已經當事人明示同意？有無公共安全的政策考 量？這些問題，均待詳細評估研究。另外，斟酌消費者處於經驗弱勢，欠缺專業 而無法充分交涉（better bargain），在這裡，如有減輕企業經營者責任的相關條款，

一方面有被認定違反誠信原則而無效之虞，即使不然，也有可能該當民法第 359 條規定之顯失公平而得以解除契約。既然契約關係都可解除，應無破壞契約秩序 或個別規範計畫的問題，何況除斥期間依同法第 365 條規定僅有 5 年，在不動產 商品顯然不是一個合理的瑕疵發現期間。事實上，無論是否為契約當事人，通常 均可期待其買受之房屋不至於因瑕疵倒塌，或所開汽車不會因爆衝而毀損，顯然 此時已與履行利益或對價關係無涉，屬固有利益之損害。

544 陳自強（2013），《不完全給付與物之瑕疵－契約法之現代化 II》，頁 125-26；向明恩（2011），

〈物之瑕疵擔保責任之再探－以凶宅案為例〉，《月旦裁判時報》，12 期，頁 101-02；楊芳賢、陳

洸岳（2006），黃立主編，《民法債篇各論（上）》，頁 63-64；吳從周，同註 71，頁 110-112。

545 內在體系與外在體系的簡要說明，參：黃茂榮（2011），《法學方法與現代民法》，頁 749-60；

陳自強，同註 30，頁 365-366。

546 類似見解：陳忠五，同註 17，頁 89、94。

基於這個瞭解，再繼續思考本文第二章第三節「侵害所有權與物之瑕疵」的 討論中提到的問題⁵⁴⁷，即儘管商品未至毀損滅失的程度，若瑕疵已造成商品失卻 一般效用，甚至有危害人身安全或其他財產的高度可能，是否依然只能認為是純 粹經濟上損失？商品因瑕疵而單純價值減損到其毀損滅失，如同光譜的兩個端 點，現在要做的，就是去考量光譜中間的意義，蓋於類型譜中，作為構成部分的 基本特徵或特點，其有無和強度可以變化，其中有一些可以退去，可以凸顯⁵⁴⁸。 以購買房屋為例，如具有建築結構的重大問題，或耐震度不足而無法修復或修復 費用龐大，鑑定後發現只要遭遇中度地震，鋼筋梁柱將會傾倒或龜裂，對人身與 其他財產構成嚴重危險，然目前狀況尚屬堪用，物理上亦無任何毀損，是否可以 認為構成所有權侵害？或者即使評價為經濟損失，仍不能從義務違反的觀點肯認 相關企業經營者之賠償責任？

這裡，不妨從消保法第 10 條規定⁵⁴⁹作為出發點加以思考。依規範內容，只要 商品可能危害消費者或第三人的人身與物之完整性，如未盡警示義務，或無法以 必要處理除去其危害時，即應回收系爭商品。換言之，就此種不合理危險，企業 經營者負有為必要處理或予以召回之義務。這裡的回收，法律效果已形同解除契 約返還價金，儘管毀損滅失之危險未具體實現，實質上已就系爭房屋自身之損害 為賠償。其次，既已有高度危險，考量到避免坐待損害擴大，徒增法律關係複雜，

並提前保護消費者之完整利益等政策因素，讓當事人不受契約拘束，直接向最有 能力處理系爭危險之人主張權利，將可減少整體社會成本的支出。何況，一個具 有高度危險性瑕疵的商品，對買受人而言，規範評價上應屬無預見的期待可能，

無從合理分配其風險。此時，如猶將侵權責任之有無繫於危險具體實現的機率，

可能發生投機心理與道德風險，變相鼓勵企業經營者以較低成本生產危險商品，

或 對 於 已 存 在 者 怠 於 履 行 回 收 義 務 ， 使 侵 權 行 為 法 的 預 防 損 害 功 能

547 本文頁 32 以下。

548 黃茂榮，同註 545，頁 714。

549 條文內容：「企業經營者於有事實足認其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，

應即回收該批商品或停止其服務。但企業經營者所為必要之處理，足以除去其危害者，不在此限。

商品或服務有危害消費者生命、身體、健康或財產之虞，而未於明顯處為警告標示，並附載危險 之緊急處理方法者，準用前項規定。」

（Präventionsfunktion）⁵⁵⁰遭到弱化。再依消保法第 10 條之 1 關於不得預先限制或 免除責任的規定，似可解為法定最低限度的義務要求⁵⁵¹，換言之，所舉案例中該 房屋的危險，不是一般消費者所應承受的風險，法律已明文不容許企業經營者透 過契約轉嫁，係屬任何人都應享有之固有利益。

除上述的強行規定，以下法條或許也可以有不同以往的思考。民法第 196 條 規定：「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」

搭配租賃章節第 432 條至 434 條規定合併觀察後，引申的問題是，租賃契約是否 沒有純粹經濟損失的爭點？承租人因過失毀損出租人之租賃物時，通說幾乎一致 肯認，出租人對承租人得一併主張侵權責任與契約責任⁵⁵²。於承租人引起火災的 情況，依民法第 434 條規定，歸責程度僅就存有重大過失時承擔賠償責任。這個 時候，侵權責任的部分，依通說見解仍不妨構成請求權競合，只需就過失的程度 一併調整為重大過失而已，不會因為當事人間存在租賃契約的法律關係，即當然 排除侵權救濟的可能。那麼在商品自傷，即使存在買賣關係，買受人也未必無從 請求侵權救濟。換言之，肯認租賃契約中出租人得以主張過失侵權的真正理由，

是否應當平等適用於商品自傷，或許可以多加思量。是否不能解讀為：毀損他人 之物係違反侵權法義務的行為，原則上應負侵權責任，惟於租賃契約中已有義務 相關規定必須同時參酌，即民法第 434 條已就義務程度予以減輕，故侵權責任也 一同調整，而既然並非侵權責任的豁免條款，侵權義務違反又與損害具備因果關 係，當事人自得同時主張侵權法與契約法上的請求權基礎。

以立法者制定的法律為依據提起訴訟，依權力分立原則，法院不應任意擴大 或限制，只有法規涵義未見明朗時，得參照立法者意思合理地加以解釋。依上開 消保法規定，如有危害消費者健康或安全之虞，企業經營者負有為必要處理之義 務，以消除系爭危險，否則即應回收商品。在這種情況適用經濟損失規則，形同 限制法律所欲保護的權益，及其所提供的救濟。

550 王澤鑑，同註 5，頁 10。

551 類似見解：施懷閔，同註 451，頁 75-76。

552 吳秀明（2006），黃立主編，《民法債篇各論（上）》，頁 377-78；王澤鑑，同註 5，頁 89；最高 法院 22 年上字 1311 號判決。

第二目、契約法對當事人保護不足 相對性（horizontal privity）與垂直的相對性（vertical privity），是否嚴守嚴格的契

555 CISG（United Nation Convention on Contracts for the International Sale of Goods）、PICC（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts）、PECL（The Principles of European Contract Law）.在 此，學者指出此三大契約法統一文件，影響所及，包含中國 1999 年制定之合同法、2002 年德國

《月旦法學雜誌》，241 期，頁 22-23。文中所稱國際契約法原則為：PECL、PICC、DCFR、CESL。

558 UCC § 2-314（1）1977.

559 Gary Swartz, Supra note 188, at 102.

559 Gary Swartz, Supra note 188, at 102.