第二章 醫療糾紛的現況與困境
第二節 醫療風險下過失區辨的困難
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療，治後情況之判斷及療養指導等具有綜合性行為內涵的法律事實，如就臨床 實際狀況具體而言包含診斷方面的問診、身體評估，治療方面的內外科處置及 治療成效的評估等等。
結合上述實務及學界之論點，醫療行為涉及三要素，包含醫療目的、醫治 行為與用藥行為。然隨著醫學發展，醫療行為之解釋如僅僅限於含有預防、治 療、矯正之目的始歸於醫療行為之範疇則可能排除下列之醫療狀況，如健康的 骨髓捐贈者捐髓之過程(進入開刀房抽骨髓或是以類似捐血方式透過機器分離周 邊幹細胞)、活體器官捐贈者(捐肝、捐腎)摘除器官之過程、癌症病人接受化學 治療前保存卵子之取卵過程等等12。這類醫療行為如被排除結果實有違一般人 對於醫療行為之看法。故另有學者提出醫療行為之定義除上述定義之外，如對 病人採取足以影響其身體完整性或造成其健康之危害性之措施，均應視做醫療 行為13。在醫療發展迅速的今日，各類治療日新月異超乎過去想像，如單純以 前列之目的、行為來區辨歸納醫療行為，勢必無法合於現況，以排除醫美此類 與病害無關之處置行為為前提，本文亦採將「足以影響其身體完整性或造成其 健康之危害性之措施」涵蓋在醫療行為內的廣義解釋。
第二節 醫療風險下過失區辨的困難
醫療糾紛有做廣義與狹義解，廣義的醫療糾紛泛指病人或其家屬親友在醫 療過程或經診療後，對過程、內容、方式、結果、收費或服務態度不滿所導致 發生的紛爭或擾亂。而狹義的醫療糾紛則專指醫病間因為醫療行為發生死亡或 傷害結果之爭執，可分為醫療事故與非醫療事故兩類，非醫療事故為無可避免 的疾病進程或死亡，例如漸凍人終因疾病進展導致呼吸衰竭或治療完全無效的 癌症末期病人。而醫療事故則是指治療相關的身體傷害或是死亡，可能是醫療 過失或醫療風險所導致的結果。由於醫療行為本質為高風險且有不確定性，臨
12 朱柏松，適用消保法論斷醫師之責任，國立台灣大學法學論叢，27 卷，4 期，頁 12，1998 年。
13 郭吉助，論醫事法律上之醫療行為(一)由法制面談起，法務通訊，2379 期，頁 4，2008 年。
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床一線工作中，時有許多爭議案例都是高醫療風險的案件，醫療團隊在過程當 中已經盡力治療與照護，但宥於病人本身疾病狀況、體質或治療反應等依然發 生身體傷害或傷亡等結果，本非醫療團隊之能力所能防止，即便在無任何處置 過失的狀況下，病人仍受有身體傷害甚至死亡，家屬無法接受這樣的結局，自 然提起爭議導致紛爭不斷。是故在醫療事故致糾紛發生時，必須先明辨究竟為 醫療行為本身之風險抑或為醫療過失所致。
第一項 醫療風險無法免除
風險之定義為一定狀況下事故發生的不確定性，所謂不確定性於此指發生 與否不確定、發生的時間不確定、發生的狀況不確定、發生後果的嚴重程度不 確定14。風險具有幾種特徵: (一)具有客觀性:風險與人的意識狀態無關，風險管 理的措施只能降低發生的頻率與減少損失，無法徹底消除風險。(二)具有普遍 性:各種類型風險存於社會，包含自然災害、疾病、意外等等，而隨著社會、醫 療各種科技的進步，新的風險也隨之產生。(三)具有必然性:透過大量風險事件 的觀察可知事件發生有一定的規律，就整體巨觀而言風險必然發生，然而就單 一獨立事件微觀，風險發生在某一個體(某次事件)或何時發生是偶然無法預知 的，即單一個體風險之發生僅只有有、無之差別15。醫學的本質是科學，保有 實驗與試誤的精神，並持續透過大規模研究與統計逐步精進改進現行醫療處 置，追求更安全且有效的治療方式，例如使用各類影像導引的切片減少非即時 影像的定位誤差或研發標靶藥物把藥物傷害減低等等，皆是以人為的處置措施 嘗試減少風險發生的頻率，然而所謂安全僅是免於無法承受的風險，亦即視為 安全的治療，風險仍然存在。
第二項 過失檢定理論運用在醫糾複雜案例的難題
我國刑法第12 條規定:「行為非出於故意或過失者，不罰」，過失與故意行
14 鄭燦堂，風險管理: 理論與實務，頁 19-20，2016 年 8 版。
15 參閱鄭燦堂，同前註 14，頁 19。
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為隨目的理論提出，現今過失犯相對於故意犯為獨立存在的犯罪類型，且具備 特有可罰性的思考，並非行為非故意即認定過失，在類型的描述上，過失行為 須具有刑事不法與罪責行為要件16，亦即須經過失要件檢定方能確認。過失犯 之成立要件與過失理論發展有密切關係，有傳統過失論與客觀歸責論。
一、傳統過失理論
傳統過失理論可分為舊過失理論與新過失理論，舊過失理論主張之過失判 斷基準在於「主觀的預見可能性」，主張行為人應該預見犯罪事實並且有預見之 義務，卻因精神之懈怠而沒有預見犯罪事實而違反了預見義務，導致結果發生 因此違反了注意義務，具有過失，並應該受到刑法的非難17，舊過失理論是以 法益侵害說為基礎，凡是在客觀上行為引起法益侵害或侵害之危險即具有違法 性。然而依據舊過失理論，由於過度忽視過失行為之層面，幾乎等同於僅關注 結果責任，形成過苛之結論，而有造成處罰範圍擴大的疑慮。現今交通、工 業、醫療等日益發達，帶給社會重大效益，然這些對社會具有高效益的事業行 為多少帶有危險性，是以同時也增加了社會危險的負面效果，因而有新過失理 論被提出。新過失理論主張之過失判斷基準在於行為人未遵守社會生活上所要 求之注意或具體的行動基準，以至於未採取迴避結果之適當措施之行為，換言 之就是違反客觀注意義務之行為。而在新過失理論中，對於注意義務有不同見 解，其通說認為過失不僅屬於構成要件、違法要件同時也屬於責任要件，在構 成要件與違法性階段屬於「客觀注意義務」，包含了「客觀的結果預見義務」與
「客觀的結果迴避義務」，客觀的結果預見義務以客觀結果預見可能性為前提，
客觀的結果迴避義務以客觀的結果迴避可能性為前提作為判斷，以一般人之注 意能力為基準。而於責任階段之「主觀注意義務」包含「主觀的結果預見義 務」與「主觀的結果迴避義務」，主觀預見義務以主觀預見可能性為前提，主觀
16 李聖傑，過失犯罪行為的檢驗--評台灣板橋地方法院九十二年矚訴字第一號刑事判決，民 主、人權、正義─蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁 115，2005 年。
17 陳子平，刑法總則，頁 203-204，2015 年。
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的結果迴避義務是以主觀的結果迴避可能性為前提，皆是以主觀人之注意能力 為基準18。是以行為人之行為，如遵守社會通念上所要求之注意，則行為並非 過失行為，即使行為和結果間有因果關係，亦不構成犯罪。
在醫療行為的情狀下檢視是否具有過失，可分客觀注意義務、主觀注意義 務與結果迴避的義務。客觀注意義務即行為人能否遵守「社會一般謹慎小心之 人所要求之注意」，在醫療行為中即醫療人員能否遵守一般醫療人員皆應注意之 情況(例如:開刀術式、部位是否正確、化療病人治療前是否已存感染情況並給 予處置、護理師是否執行病人辨識、遵守給藥前三讀五對原則等)。而主觀義務 則可從結果預見可能性與結果迴避可能性來做分析。若對於結果的發生無預見 可能，其結果發生乃不可抗力，不可謂有過失，而結果迴避可能性則是在已預 見結果可能發生的情況下，採取迴避或防範措施以避免結果的發生，如在醫療 行為中已盡力採取適當的醫療步驟來避免該結果發生，但宥於醫學技術的有限 性，其結果無法避免，亦難謂有過失。在醫療行為當中，有一定比例的併發症 可能，因發生機率極低，甚至無法預見是否會發生，如不幸結果發生，自無論 斷有違反主觀注意義務的情形。有學者19依據結果預見可能與結果迴避可能的 預測性將情況分做醫療過失、醫療不幸與醫療意外，僅有在主客觀注意義務違 反與結果迴避義務的違反存在且具有相關聯性時，始能成立過失。若具結果預 見可能，但其結果迴避機率極低甚至無可能，導致結果仍然發生則稱做醫療不 幸，在臨床上的例子比如藥物產生的副作用或是手術的併發症;若欠缺結果預見 可能，自也無迴避結果之作為，最終發生結果的情況則稱作醫療意外，在臨床 上的例子比如藥物過敏或是生產時羊水栓塞。無論是醫療不幸或是醫療意外皆 不具結果迴避可能，統稱做醫療風險。
18 參閱陳子平，同前註 17，頁 205 -207。
19 高添富，高銘佑，醫療風險理論概論，醫事法學，23 卷，1 期，頁 3-12，2016 年。
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表2-1 醫療過失、醫療不幸與醫療意外之分類(作者自製)
二、客觀歸責理論
根據此理論，行為與結果之間必先存在條件因果關係，而後篩選刑法上可 歸責的原因。與傳統過失論者認為不可預見之結果即欠缺預見可能性，因此在 結論否定行為人對結果負有過失責任，但客觀歸責理論者認為在自然法則上可 能的因果流程都是可以預見的，問題真正的關鍵在於根據現行法律的規定，何 為行為人有義務去預見的，必須透過歸責標準來決定。其基本檢驗規則是(一) 行為人的侵害行為對行為客體製造法所不容許的風險，(二)這個不法風險在具
根據此理論，行為與結果之間必先存在條件因果關係，而後篩選刑法上可 歸責的原因。與傳統過失論者認為不可預見之結果即欠缺預見可能性，因此在 結論否定行為人對結果負有過失責任，但客觀歸責理論者認為在自然法則上可 能的因果流程都是可以預見的，問題真正的關鍵在於根據現行法律的規定，何 為行為人有義務去預見的，必須透過歸責標準來決定。其基本檢驗規則是(一) 行為人的侵害行為對行為客體製造法所不容許的風險，(二)這個不法風險在具