第三章 協商程序爭議問題之研究
第三節 關於協商事項方面之爭議
第一項 檢察官得否就法定以外其他事項與被告協商方面
依本法第455 條之 2 第 1 項之規定，檢察官與被告得就願受科刑 之範圍或願意接受緩刑之宣告、被告向被害人道歉、支付相當數額之
196 參閱洪堯讚，同註 5，頁 118；相同見解，吳巡龍，同註 55，頁 109；及孫啟強，同註 29，
第3 版。
197 實務上曾有檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第 4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪，經法 院審理後，檢察官當庭變更法條為毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪，被告坦 承檢察官變更後之轉讓第一級毒品犯行，並在辯護人協助下與檢察官達成量刑協商之案例(參見 最高法院94 年度台抗字第 23 號裁定)。
賠償金或向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額等 事項，進行協商。至於上開規定列舉之 4 款協商事項外，檢察官是否 得就其他事項與被告協商？例如檢察官得否與被告協商，被告應辭去 議員之資格；或被告自願參照履行或遵守本法第253 條之 2 第 1 項緩 起訴處分之事項？此種協議內容之效力該如何界定？上開事項為協 商程序之條文所無，依法務部所頒行之注意事項規定，協商之內容不 得承諾法律許可以外之利益，亦不得要求被告履行法律所不允許之事 項198。
惟學界及實務界多採肯定見解，何賴傑教授認為，本法第455 條 之 2 第 1 項規定，相較於緩起訴處分之規定(本法第 253 條之 2 第 1 項)，顯然此處當事人所得協商之負擔事項，減少很多。不知立法者 如此區別之意旨何在？既然量刑協商通常可使被告減輕刑責(甚而獲 得緩刑)，立法上，即應考慮透過更多樣的社區處遇等代替刑罰之手 段，以達成社會防衛的目的。基此，負擔協商，即不應侷限於法條所 定之3 種負擔方式，亦可考慮採用「指示」方式，例如命被害人不得 接近被害人(參照本法第 253 條之 2 第 1 項第 7 款)。亦即本法第 455 條之2 第 1 項規定，不應解為列舉規定，而應認為僅是例示規定199。 陳運財教授亦認為，解釋上，法既未明文禁止，如出於被告自願性同
198 參閱檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 140 點第 2 項。
199 參閱何賴傑，同註 47，頁 12。
意，應無禁止之理200。王兆鵬教授更從條文文義內容深入探討，認為 檢察官與被告就本法第455 條之 2 第 1 項所列舉之 4 款事項協商，法 條皆稱為協商之「合意」(如本法第 455 條之 3 第 2 項，第 455 條之 4 第 1 項第 3 款及第 2、3 項)，而同法第 455 條之 3 第 2 項規定：「被 告違反與檢察官協議之內容時，檢察官亦得……撤回協商程序之聲 請。」法條文字使用「協議之內容」，而不稱「合意之內容」，目的即 在區別「協議」與「合意」不同，「協議」即包括法定事項以外之協 商合意201。實務界吳巡龍主任檢察官亦認為，檢察官與被告若合意，
被告茍同意供出其他共犯、辭去議員職務或提供勞務等條件，可換取 較寬之量刑，本質上仍屬量刑協商，既符合協商程序立法目的，又無 損任何人之自由、權利，法律既未禁止，解釋上應為法之所許202。
另從立法之經過，本法第 455 條之 3 第 2 項為 91 年司法院版及 92 年司法院版所無，而為 92 年民間版所擬，民間版之立法理由為：
「檢察官如在偵查中與被告有所協議(例如供出毒品所在或槍枝來 源)，因此聲請協商程序，但事後發現被告說謊，亦應准許檢察官撤 回協商之聲請，較為公平。」，可知立法之原意也在使檢察官得就「法 定事項」外與被告協商203。
200 參閱陳運財，同註 24，頁 232。
201 參閱王兆鵬，同註 3，頁 182-183。
202 參閱吳巡龍，同註 55，頁 108；及孫啟強，同註 29，第 3 版；另王俊力主任檢察官亦採肯定 說，參閱氏著，同註7，頁 200。
203 參閱洪堯讚，同註 5，頁 94。
本文亦贊同檢察官得與被告為其他事項之協議，主要理由是法無 限制之明文，應無禁止之理由。且刑法於 2006 年 7 月 1 日修正施行 後，關於第 74 條第 2 項增訂緩刑宣告得命犯罪行為人應遵循之事項，
包括：一、向被害人道歉。二、立悔過書。、三、向被害人支付相當 數額之財產或非財產上之賠償賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、
向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供 40 小時以上 240 小時 以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適 當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為 之必要命令。因此檢察官與被告協商時，若被告表示願意接受緩刑之 宣告，檢察官自得援引修正後刑法第 74 條第 2 項之規定，為雙方協 商合意之內容。惟欲援引上開修正後刑法第74 條第 2 項規定為雙方 協議之內容，前提須為被告願意接受緩刑之宣告，且其犯罪須合於緩 刑宣告之要件，始得為之，自屬當然，故在適用上仍有限制。
然有論者認為，如允許檢察官與被告為其他事項之協議，倘若未 能賦予檢察官針對被告未能履行協商合意事項時，得以聲請撤銷判決 之權限，恐會造成司法威信之傷害，且有違刑事政策之運用，因此應 參酌撤銷緩起訴處分之規定，增訂允許檢察官對於未履行協商條件之 被告聲請撤銷協商判決之規定為宜204。亦有論者認為，協商事項須搭
204 參閱余振華，同註 4，頁 72。
配強制執行之可能，該協商事項才有意義，因為縱然不限制協商範 圍，但依法沒有強制執行之效力，該協商事項淪為空談，沒有實益205。 後說之見解，似偏向反對之看法，可見本問題非無爭議。本文為了解 實務工作者實際操作之結果，此部分留待本論文實證研究之深度訪談 中再作進一步之探討，請詳見本論文第四章第二節實證研究之結果與 分析。
又值得注意的是，如檢察官與被告就「法定事項以外」之事項為 協商，例如要求被告辭去議員職務等，當被告違反協議內容時，檢察 官僅得於「訊問及告知程序」終結前撤回協商程序之聲請；如法院已 依「協商程序」作成判決，檢察官即不得撤回協商之聲請，亦不得聲 請撤銷協商判決，本法也未賦予檢察官得請求強制執行協商協議之權
206。故在實務運作上，檢察官與被告為協議時，應注意該協議內容是
否可能在「訊問及告知程序」終結前得以履行實踐，如有可能實踐，
檢察官在發現被告未該程序終結前履行協議內容時，自得撤回協商程 序之聲請；如協議內容不可能在該程序終結前履行時，檢察官即應考 慮被告有可能不履行協議內容，屆時檢察官亦無救濟之途，而慎重為 之。
再者，如檢察官違反其他協議事項時，其效力為何？例如被告已
205 參閱連佑銓，同註 16，頁 65。
206 參閱王兆鵬，同註 3，頁 183；相同見解，參閱吳巡龍，同註 55，頁 108。
依協議完成捐款或辭職，但檢察官未依合意聲請協商判決，被告可否 請求法院為協商判決？此問題本法並未規定如何處理，將來宜立法明 白解決此極具爭議的問題。有論者建議將來宜規定：檢察官與被告之 協商合意應以書面為之，如有書面之合意，除有得撤銷或撤回之事由 外，檢察官應向法院聲請協商程序之進行(參考行政程序法第 139 條
規定：「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規 定者，依其規定。」)207。為杜絕認罪協商可能之爭議，本文亦認為 協商合意確有應以書面為之之必要208。
上述被告因信任代表政府行使公權力之檢察官而為某特定行 為，如檢察官毀約違信，有論者認為，依我國現行協商程序，聲請法 院依協商程序判決，乃屬檢察官之專屬權利，檢察官未依合意聲請協 商判決，被告並無救濟之途，此時被告僅得以其他途徑尋求救濟，例 如依檢察一體，向上級檢察機關請求救濟，尚無從強行要求檢察官必 須為協商判決之聲請，或自行請求法院依協商程序而為判決209。
惟亦有論者認為，應给予被告「適當之救濟」，以符合公平正義。
所謂「適當之救濟」，非指被告應獲取原未享有之權利或利益，而是 指被告因為信賴檢察官所造成的不利益，應使其回復不利益前的狀 態；如不能回復，則應使被告所為之特定行為，得到相當之對價(參
207 參閱王兆鵬，同註 3，頁 190。
208 臺灣高雄地方法院檢察署即製有書面「案件協商合意書」，內容詳見本論文附件 4。
209 參閱洪堯讚，同註 5，頁 121；相同見解，參閱何賴傑，同註 47，頁 16。
考行政程序法第 8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，
並應保護人民正當合理之信賴。」)。舉例而言，檢察官與被告合意：
「如認罪，願向法院聲請協商程序」，被告乃向檢察官認罪，但檢察 官卻未聲請協商程序。此時雖不能強迫檢察官向法院聲請協商程序，
但被告既已認罪，在此情形下，只要排除被告之認罪及因此所為之不 利陳述，被告即無任何不利益之情形存在。所以在此案例，適當之救 濟即為依本法第 455 條之 7 規定排除被告之認罪及不利陳述為證據
210。若檢察官與被告之合意為：「如認罪，且辭去議員職務，願向法
院聲請協商程序」，被告乃向檢察官認罪，並辭去議員職務，但檢察 官卻不聲請協商程序。此時被告既喪失議員資格，又未獲得協商程序 之聲請，蒙受無可彌補之不利益，秉公平正義之精神，應認為檢察官 有義務聲請協商程序，此為對被告唯一適當之救濟211。
另有認為，以被告所為之負擔可否回復做為被告救濟適當方法的 區別標準，並不合理，檢察官違反誠信原則並不會因為被告之負擔可 否回復而有不同，至於可否認為檢察官有聲請協商判決之義務，亦不 可一概而論。例如，被告已履行負擔，且該負擔不可回復，事後檢察
另有認為，以被告所為之負擔可否回復做為被告救濟適當方法的 區別標準，並不合理，檢察官違反誠信原則並不會因為被告之負擔可 否回復而有不同，至於可否認為檢察官有聲請協商判決之義務，亦不 可一概而論。例如，被告已履行負擔，且該負擔不可回復，事後檢察