第三章 協商程序爭議問題之研究
第四節 關於協商程序要件方面之爭議
第一項 在協商的時機方面
在協商的時機方面，關於協商程序在偵查階段可否為協商？有無
法律效果？最有爭議。法條並未明文規定，故學界有不同之見解，有 採肯定說者，亦有採否定說者，茲整理分述如下：
一、肯定說：認為我國新增之協商程序亦有偵查中協商者：
(一)由立法沿革觀之，91 年司法院版草案與 92 年司法院版草案 第455 條之 2 均規定偵查階段之協商程序，如被告於偵查中認罪者，
檢察官得就被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告進行協商，經 雙方合意，由檢察官聲請法院進行協商程序，而此一聲請與起訴或聲 請以簡易判決處刑有同一之效力。92 年民間版草案於偵查階段之協 商並無意見，但檢察官改革協會反對偵查中之協商，故新法最後刪除 此一條文。但新法應未禁止偵查階段檢察官與被告進行協商，只是表 示檢察官對於人民的控訴，必須向法院提出「正式的控訴文件」─起 訴書或簡易判決聲請書，而不得以聲請協商程序之文件代替對人民罪 刑之控訴。因此，將來實務運作，檢察官在偵查階段仍得與被告進行
協商，在達成協商合意後，仍必須對被告之犯罪行為提起正式的控訴 (起訴或聲請簡易判決處刑)，再聲請法院改依協商程序而為判決，由
法院依協商程序快速終結案件215。
(二)從條文文義觀察，雖僅規定起訴後的協商，但解釋上並不禁
止檢察官與被告在偵查中先行非正式的協商，起訴後，再依本法第 455 條之 2 之規定踐行法定之程序要件後，向法院聲請改易程序而為 協商判決216。因為檢察官於偵查中先與被告或其辯護人就量刑協商，
法院事實上無從監督；且檢察官審判中仍須經法院同意協商並依協商 程序而為判決，法院事後仍能審核，其結果與於第一審審判程序進行 實質協商並無差異，且符合協商程序的立法目的，故偵查中協商應無 不可217。
二、否定說：認為我國新增之協商程序並無偵查中協商，僅有審判中 協商者：
(一)我國新增協商程序，為確保法院審判公正客觀性及兼顧被害 人權益之維護，修正刑事訴訟法僅採行「審判中之協商程序」；亦即 唯有案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑後，於第一審言詞辯
215 參閱王兆鵬，同註 3，頁 186。柯耀程教授亦認為，依現行規定觀察，協商時機在偵查中及審 判中均可為之，參閱氏著，協商程序，2004 年 6 月 5 日在臺灣臺中地方法院新增協商程序演講 稿，尚未發表，轉引自洪堯讚，同註5，頁 70。
216 參閱陳運財，同註 24，頁 233。
217 參閱吳巡龍，同註 55，頁 110。
論終結前或簡易判決處刑前，始得進行協商程序218。
(二)本來 91 年司法院版草案採取肯定「偵查中」能協商的態度，
但是檢察官改革協會極力反對，認為偵查中若能協商恐有脅迫被告自 白之憂慮下加以刪除219。故依新法之規定，許可進行協商之時期是在
「審判階段」，檢察官提起公訴後至言詞辯論終結前，或聲請簡易判 決處刑後至簡易判決處刑前。不同於先前立法草案將協商制度區分為
「偵查中協商」及「審判中協商」二種，三讀通過的協商程序內僅有
「審判中協商」一種而已220。故應持否定在偵查中亦得協商之看法。
對於上開爭議，91 年司法院版草案及 92 年司法院版草案，原本 是認為簡易程序協商規定僅是協商程序增訂前之過渡條文，應將簡易 程序協商條文抽出，統一在新增協商程序中規定，故而提案將本法第 451 條之 1 刪除，並修正同法第 452 條及 455 條之 1。惟現行法最後 三讀通過之條文，仍維持本法第451 條之 1、第 452 條及 455 條之 1，
至於為何維持不予刪除，新增協商程序立法理由中並未說明。但學界
218 參閱張麗卿，「刑事訴訟法理論與運用」，頁650-651，五南出版社，2007 年 1 月，10 版 1 刷。
林山田教授亦認為，我國新增協商程序第455 條之 2 第 1 項明文規定「案件經檢察官提起公訴或 聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前」，故唯有案件經檢察官提起公 訴或聲請簡易判決處刑後，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，始得進行協商程序。參 閱氏著，同註39，頁 800-801。
219 參閱張麗卿，同前揭註 218，頁 650-651。
220 參閱楊雲驊，同註 55，頁 84。林俊益法官亦認為，刑事訴訟法中關於協商之規定，在原本第 七編簡易程序，有「偵查中求刑協商」及「審判中求刑協商」，而新增之第七編之一協商程序，
僅有「審判中之協商程序」，參閱氏著，求刑與求刑協商之辨正─最高法院92 年度台上字第 6490 號判決之析述，月旦法學雜誌，第109 期，頁 233-234，2004 年 6 月。
有舉上開司法院版草案內「偵查中協商」的設計221，遭受不少質疑的
想而知，法院只好「被迫」或在「多一事不如少一事」，皆大歡喜的 考慮下依協商內容而為判決。這樣操作下，一個科以被告刑罰的國家 刑罰權宣告遂有可能是在「偵查階段未詳查」、「審判階段也未詳查」
的現實情況下認定完成，實有不當，故宜刪除「偵查中協商」之設計。
在諸多考慮下，最終立法僅採行「審判中之協商程序」，而不採「偵 查中之協商程序」222。
本文認為，從立法之經過，本來司法院91 年、92 年版均採取肯 定「偵查中」能協商的態度，但是因檢察官改革協會極力反對，偵查 中若能協商恐有脅迫被告自白的憂慮，以及上開質疑之理由下加以刪 除，故即使被告與檢察官於偵查中達成認罪及量刑之協商，檢察官仍 須為起訴或聲請簡易判決處刑223，故依現行法之條文解釋，似應解讀 為無「偵查中協商」為當。且立法理由說明：「為確保法院裁判之客 觀性及公正性，並兼顧被害人權益之維護，若案件經檢察官提起公訴 或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，
檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人 之請求，經法院同意，就下列各款情事，於審判外進行協商。」，因 此立法規定將協商程序規定於審判程序中，主要在於維護協商程序之
222 參閱楊雲驊，同註 55，頁 85-86。
223 余振華教授亦認為，新增訂之協商程序，僅明文適用於「審判中」程序，因之，縱使檢察官 在「偵查中」階段與被告達成協商之合意，亦須為起訴或聲請簡易判決處刑，始符法律規定。參 閱氏著，同註4，頁 68-69。
透明性與公正性。另依司法院頒布之「法院辦理刑事訴訟協商程序案 件應行注意事項」及法務部頒行之「檢察機關因應刑事訴訟法部分修 正條文增訂協商程序辦理事項參考原則」224內容，均僅限於審判中協 商，可得印證。且就實益而言，在偵查中檢察官已有本法第253 條之 1 至 253 條之 3 之緩起訴處分制度得以運用，亦有刑事訴訟法之簡易
程序「偵查中求刑協商」得以運用，故在實務運作下，應認我國現行 之協商程序，實侷限於審判中協商。
另有論者認為，在現行法下協商程序之開啟，僅限於檢察官提起 公訴後，第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前。因此，在偵查中 除非秘密進行，原則上係無法進行協商。惟其亦認為，即便法無明文 規定，在實務上，亦難以避免當事人於偵查中就相關條件先行協商，
待檢察官起訴後，再就此條件向法院聲請協商判決。因此，從實質面 而論，作如此區別，實益恐不大225。另亦有論者認為，討論協商程序 有無「偵查中協商」似無意義，因為我國在 1997 年簡易程序修法時 即引進「偵查中求刑協商」制度，惟因對於檢察官缺乏實施之誘因，
實務運作上難得一見，新增協商程序，對於檢察官亦缺乏實施之誘 因，故可預見將來偵查中協商之運用亦屬鳳毛麟角，採否定說者對於
224 參閱「檢察機關因應刑事訴訟法部分修正條文增訂協商程序辦理事項參考原則」，全文詳見本 論文附件3。
225 參閱黃朝義，同註 10，頁 88。
「偵查中協商」之疑慮，恐未必發生226，亦值得參考。
第二項 在協商之發動及開啟方面
第一款 發動權人
依本法第 455 條之 2 第 1 項規定，協商之發動權人係基於檢察官 之逕行或依被告之請求而為之。至於法官得否參與協商程序之進行？
司法院版草案內容原本規定，協商程序之主體為法官與被告，並計有
「法官與被告協商」或「被告請求與法院協商」二者227(詳見本論文 第二章第二節第三項聲請協商之主體之說明)，不過此一設計遭到強 烈質疑(詳如後述)。在當事人進行主義的美國，同樣也有法官得否「參 與」當事人間協商程序之爭議，美國聯邦及大多數州皆規定法官不得 參與被告與檢察官間之協商，但有少數州為避免檢察官獨自裁量協商 條件可能產生濫權，故允許法官參與協商228。學界有舉出美國反對及 贊成法官參與當事人協商的主要理由，分述如下229：
一、反對之理由：(1)若法官得參與協商，被告很難甚至不敢拒絕
226 參閱洪堯讚，同註 5，頁 85。
227 參閱楊雲驊，同註 55，頁 86。
228 參閱王兆鵬，同註 3，頁 179；及吳巡龍，同註 3，頁 76。
229 參閱王兆鵬，「美國刑事訴訟法」，頁544-545，元照出版有限公司，2004 年 9 月，初版 1 刷。
法官的任何建議，對被告而言，法官的參與會讓被告有受壓迫或被強 制的感覺，被告怕不接受法官的建議，可能會令法官不悅，將來審判 時可能會因此而被法官判比較重的刑。(2)協商的過程中，當事人會 對案件事實有所陳述及爭執，若法官參與協商而不成立時，因法官對 案件於未審判前已先有成見，是否還能夠公正超然地審理案件，即令 人質疑。
二、贊成之理由：(1)認罪量刑為法院獨有的職權，而非檢察官之 權力，所以與其由檢察官與當事人協商決定罪與刑，不如由法官參
二、贊成之理由：(1)認罪量刑為法院獨有的職權，而非檢察官之 權力，所以與其由檢察官與當事人協商決定罪與刑，不如由法官參