第三章 協商程序爭議問題之研究
第五節 關於救濟機制方面之爭議
267 參閱蔡清遊，同註 79，第 2 版。
268 參閱洪堯讚，同註 5，頁 110。
第一項 原則禁止上訴與例外方面
依本法第 455 條之 10 第 1 項規定，限於有第 455 條之 4 第 1 項 第1 款、第 2 款、第 4 款、第 6 款、第 7 款等 5 款所定情形之一，或 協商判決違反同條第2 項之規定者，當事人始得提起上訴，排除同條 項第3 款「協商之合意顯有不當或顯失公平者」及第 5 款「法院認定 之事實顯與協商合意之事實不符」規定在得上訴之列。立法理由對此 並未說明，有論者認為其理由應在於此 2 款規定，較屬於事實認定問 題，而協商之上訴審審理，原則上應為事後審及法律審，而非覆審或 續審制，上訴審非重新調查全部犯罪事實，自無從知悉是否有違反該 2 款規定之情形，如違反該 2 款規定亦得成為得上訴之理由，將造成 上訴審非重啟事實調查程序無從判斷上訴是否有理由269。
惟此項規定引起學界甚多訾議，有論者認為，在我國協商制度尚 未建立全面強制辯護(本法第 455 條之 5 第 1 項)之前，即以不得上訴 為原則，是否合宜、合憲，恐值商榷。此外，「憲法第 16 條所規定之 訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求救濟 為其核心內容」(大法官會議釋字第 574 號解釋)，如果確立「有權利、
269 參閱王兆鵬，同註 3，頁 208。吳巡龍主任檢察官亦認為第 455 條之 4 第 1 項第 3 款「協商之 合意顯有不當或顯失公平者」及第5 款「法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者」，因屬於 事實認定範圍，為使上訴審具事後法律審性質，故刑事訴訟法未將之列為上訴之理由，參閱氏著，
同註55，頁 112。
必有救濟」的基調，同時認知「法院的有罪判決亦是對人民基本權之 限制或侵害」，審級救濟雖然具體內容由立法機關形成(大法官會議釋 字第442、512 號解釋)，但無論如何不能連對有罪科刑判決一次性審 級的救濟都付之闕如，這已侵犯核心保障；且原則禁止與例外容許的 基準何在，同樣令人費解，如第455 條之 4 第 1 項第 3、5 款之違反 即不在例外容許之列，其結果，法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，
協商科刑判決可以上訴，但是，本為無罪被告之協商科刑判決，卻不 得上訴救濟，顯然失衡270。又本法第455 條之 4 第 1 項 1 至 7 款，幾 乎沒有1 款不涉及事實，而容許上訴的 5 款，其事實屬性未必低於禁 止上訴的2 款。例如，第 6 款被告有無「其他較重之裁判上一罪之犯 罪事實者」，第 7 款的「應諭知免刑」以犯罪事實成立為前提，皆明 顯涉及實體犯罪事實的認定；又如，第4 款被告所犯是否為「死刑、
無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案 件者」以外之案件，也不是單以起訴法條為斷；其他容許上訴各款，
當然都還涉及訴訟事實，基於合憲性解釋的要求，應將限制上訴例外 事由的規定，以目的性擴張解釋而納入系爭第3 款及第 5 款271。
另有論者亦認為，現行第三審上訴縱使採法律審，其上訴理由限 制為原審判決違背法令(本法第 377 條)，惟關於第三審法院之調查範
270 參閱林鈺雄，同註 173，頁 256-257；及林鈺雄，同註 84，頁 87；相同見解，參閱楊雲驊，
同註73，頁 101。
271 參閱林鈺雄，同註 84，頁 90-91。
圍，仍及於上訴理由所未指摘之其他法定職權調查事項(本法第 393 條)。且其調查之方式，固應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，
但關於訴訟程序及得依職權調查之事項，亦得調查事實(本法第 394 條第 1 項)。可見即便採取所謂法律的事後審查，亦非絕對要將上訴 理由的限制，與上訴審的調查範圍或方式綁在一起，而毫無放寬設計 之餘地。又本法第 455 條之 4 第 1 項第 3、5 款所列之事由亦具判決 違背法令之性質，應容許其作為上訴之理由，至對此上訴事由之指 摘，如有必要，亦得使上訴審調查事實，即使如此，亦無違法律審之 本旨272。
又有論者認為，上開本法第 455 條之 4 第 1 項第 3、5 款違法的 情形相當重大，尤其涉及被告之權益與實體真實。在我國採行量刑協 商的前提下，犯罪事實不容當事人協商，當法院認定之事實與當事人 合意的事實不符時，本應讓當事人有上訴的機會，無法以上訴審係採 行事後審與法律審為由，而將此些事由排除在外273。
本文亦認為，本法第 455 條之 10 第 1 項排除同法第 455 條之 4 第 1 項第 3、5 款成為上訴之理由，就協商程序上之上訴審應為事後 審及法律審之觀點而言，似屬正確；然限制法院違反本法第455 條之
272 參閱陳運財，同註 24，頁 246-247；何賴傑教授亦同此結論，但理由構成上略有不同，其認 為：立法者故意排除第3 款情形，似乎有意排除可能對被告有利之上訴機會，顯然立法者只考慮 協商判決違背法令之上訴救濟功能，而不考慮為被告利益之上訴救濟功能，參閱氏著，同註47，
頁15。
273參閱黃朝義，同註19，頁 606。
4 第 1 項第 3 款及第 5 款事由而為協商判決，不得提起上訴加以救濟，
恐會造成救濟上之疏漏。又本法對於例外得提起上訴之事由過於簡 略，若協商判決有違背法令之情形，例如違背本法第455 條之 5 第 1 項強制辯護權之規定，即屬違背法令，亦應例外得提起上訴，現行法 卻付之闕如，造成協商判決如有違背法令之情形，是否得提起上訴產 生爭議。雖然協商判決係基於訴訟迅速原則存在，但訴訟迅速原則應 無絕對優於當事人權益保護之效力，上開諸批評意見，均頗有參考價 值，對於此一限制是否妥當，確有商榷餘意，有必要於將來修法時修 正為違背本法第455 條之 4 第 1 項各款及有違背法令之情形，皆可提 起上訴為宜274。
另關於法院如未依本法第 455 條之 3 第 1 項規定訊問被告或告知 權利，是否得成為上訴之理由？此問題依本法第 455 條之 10 第 1 項 但書規定，似非為得上訴之理由。惟有論者認為此乃立法之疏漏，而 非有意排除其得成為上訴之理由。蓋：一、依憲法解釋，最高法院曾 就違反本法第 95 條告知規定，認為該規定乃犯罪嫌疑人及被告在刑
274 有論者另主張既然立法者將第 455 條之 4 第 1 項第 1、2、4、6、7 款定位為「違背法令」而 可上訴第二審，則不如仿效民事訴訟法簡易訴訟程序上訴第三審之規定(民事訴訟法第 436 條之 2 第 1 項、第 436 條之 3 第 1、2、3、4 項、第 436 條之 5 第 1 項)，對協商判決上訴採有條件許 可上訴制(將第二審定位為法律審)，當事人僅得以適用法規顯有錯誤為理由，向高等法院提起上 訴(與民事訴訟法第 436 條之 2 第 1 項相同)，且須遵守下列要件：一、須以協商判決適用法規顯 有錯誤為理由。二、須經原裁判法院之許可。三、前述之許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有 原則上之重要性為限。四、須於判決筆錄宣示後10 日內表明上訴理由書。符合上述要件者則准 許其上訴，參閱沈春津，同註64，頁 38-39。上開見解，似將民事訴訟法規套用在刑事訴訟上，
是否妥適？本文持保留意見。
事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，屬於 人民依憲法第 16 條所享訴訟權保障之範圍，旨在使犯罪嫌疑人及被 告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院審判刑事案件，如未踐 行上開程序，非但有違上開規定，抑且違背憲法第8 條第 1 項之規定，
剝奪被告所應享有之正當法律程序之保障，其審判程序即有重大瑕疵 (最高法院 87 年度台上字第 4484 號判決參照，其後歷年判決亦不斷 強調此意旨)。同此意旨，違反上開第 455 條之 3 第 1 項規定，依最 高法院上述判決所闡釋之憲法精神，應得成為上訴第二審之理由。
二、依法律解釋，如前所述，本法第455 條之 3 第 1 項規定乃被告在 刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提。如 被告未受該條權利之告知，應推定其係受錯誤資訊之誤導，而作出協 商認罪之意思決定。因此其所為之協商認罪決定，應推定非被告之本 意，亦非被告之自由意志，應屬於本法第455 條之 4 第 1 項第 2 款「被 告協商之意思非出於自由意志者」之情形，故依同法第 455 條之 10 第1 項但書規定，應仍得提起上訴275。
本文亦認為基於人民訴訟權之保障及被告所應享有之正當法律
275 參閱王兆鵬，同註 3，頁 209-210；吳巡龍主任檢察官亦認為，法律對此雖無規定，但參考美 國法，並為確保被告認識其所喪失之權利，以保障其防禦權，以採肯定見解為宜，參閱氏著，同 註55，頁 112；林鈺雄教授亦認為，唯有藉由對容許上訴例外事由的目的性擴張解釋，而容許將 其他規範上應包含之事由包攝進來，即採相同見解，參閱氏著，同註84，頁 90；黃朝義教授亦 認為，法定程序之違反係對於被告權益有重大影響，針對判決重大違法之情形，應容許當事人用 上訴的方式加以救濟。立法者所要禁止的僅係當事人任意上訴，對於判決違反之重大違誤，自無 禁止之理，參閱氏著，同註19，頁 607。
程序之維護，對於法院漏未依規定訊問被告或告知權利，應認為審判 程序有重大之瑕疵，與前述協商判決有違背法令之情形同，均應認為 例外得提起上訴。
第二項 上訴審程序方面
協商判決乃法院就當事人協商合意之範圍而為判決，未經詳實之 證據調查，亦未經言詞辯論程序，對於此種案件，有論者認為上訴審 無必要為完全重複之事實調查，調查內容應以當事人「上訴理由所指 摘之事項為限」；再者，即令上訴有理由者，二審法院亦不應自為判 決(如自為判決，必須重新調查事實)，而應將案件發回原審法院重新 審理276。惟有論者認為一律發回更審，未免矯枉過正。例如協商案件 有本法第455 條之 4 第 1 項第 7 款所定之欠缺訴訟條件之情形，原審 本應裁定駁回協商之聲請，竟仍為協商判決者，對此如經被告上訴，
協商判決乃法院就當事人協商合意之範圍而為判決，未經詳實之 證據調查，亦未經言詞辯論程序，對於此種案件，有論者認為上訴審 無必要為完全重複之事實調查，調查內容應以當事人「上訴理由所指 摘之事項為限」；再者，即令上訴有理由者，二審法院亦不應自為判 決(如自為判決，必須重新調查事實)，而應將案件發回原審法院重新 審理276。惟有論者認為一律發回更審，未免矯枉過正。例如協商案件 有本法第455 條之 4 第 1 項第 7 款所定之欠缺訴訟條件之情形，原審 本應裁定駁回協商之聲請，竟仍為協商判決者，對此如經被告上訴，