承上文，除前揭明文規定於聯邦法典中之典型合理使用外，美國聯邦各巡迴法院於 審理商標案件時，面臨數種不同於典型合理使用之使用類型，而該些使用類型雖於蘭哈 姆法之最新修法中，已將有別於典型之合理使用之其他合理使用樣態納入法條文字中，
如指示性合理使用、比較性廣告或模仿諷刺之合理使用，但該些規定卻確僅只是出現於 淡化法中，作為可資為對抗知名商標權人控以商標淡化時之抗辯，針對一般商標權人，
該些合理使用樣態是否可資以援用作為侵權時之抗辯，顯非如典型之合理使用般明確，
而有待司法審判之解讀。然事實上，依使用人之實際使用情形以觀，若使用人並非以惡 意方式使用商標權人之商標，且復因其使用相對地也使一般消費大眾更輕易辨識或擁有 更多元之選擇，基於合理使用之精神，顯然無法否定該些類型之存在，故法院遂於審理 過程中，以判決之方式歸納並導出其適用原則，處理此類型之合理使用問題。以下將簡 介該些由法院創設出之合理使用類型，並藉由案例方式歸納出其成立要件。
指示性之合理使用又有名之為被提及之合理使用，其係指使用人使用商標權人之商 標僅係為了形容商標權人之商品或服務，典型之使用方式好比學校老師要求學生上體育 課時帶Nike®之籃球到校，即不可避免會提及Nike®。
此種合理使用最早係由美國司法實 務於審判過程中所創設，該案係於 1992 年由美國第九巡迴法院針對New Kids on the Block v. News American Publishing, Inc.50 乙案所做出之決定。在該案中，法院不僅創設了指示性 合理使用之樣態，並確立該類型合理使用之判斷三原則，而後在 2002 年Playboy Enterprises Inc. v. Terris Wellws51 乙案中又進一步衍生，2003 年之Brothers Records, Inc. v. Jardine452 乙 案中則更加確定指示性合理使用原則之構成要件及適用條件，其後至 2005 年之Century 21 Real Estate Corporation v. Lendingtree, Inc.53 乙案中又將指示性合理使用與商標混淆之 概念加以釐清。其與典型合理使用最大差異在於典型合理使用抗辯者需抗辯其使用商標 權人之商標並非為了描述商標權人或其提供之商品或服務，然而指示性合理使用之使用
50 New Kids on the block v. News American Publishing, Inc. 971 F.2d 302 (9th Cir. 1992).
51 Playboy Enterprises Inc. v. Terris Welles, 279 F.3d 796 (9th Cir.2002).
52 Brothers Records, Inc. v. Jardine4, 318 F.3d. 900 (9th Cir. 2003).
53 Century 21 Real Estate Corporation; Coldwell Banker Real Estate Corporation; Era Franchise Systems, Inc. v.
Lendingtree, Inc. 425 F. 3d 211, 76 U.S.P.Q.2D 1769 (3th Cir. 2005).
則明顯係為了說明商標權人或其提供之商品或服務。誠如美國第九巡迴法院在Caims v.
Franklin Mint Co. 乙案中所揭示之原則，指示性合理使用係指被告使用原告之商標是為 了說明原告之商標，即使被告之終極目的係為了說明其自己之商品，然而典型合理使用 則係指被告使用原告之商標只是為了說明其自己之商品，並非為了說明原告之商品54。 因而主張指示型合理使用之前提必須是使用人係為了說明商標權人之商品或提供之服 務才使用商標權人之商標，且該使用並不會造成消費者之混淆誤認，才得以指示性合理 使用做為抗辯。依麥卡錫教授認為，指示性合理使用最常被應用於比較性廣告中，即廣 告者意在與商標權人之商品做一比較而使用商標權人之商標說明商標權人之商品與廣 告者商品之差異性，廣告者並無意造成消費者之混淆55。然而，此種比較性廣告之使用 情形極為普遍，美國法院已針對此種類型衍生出一套判斷標準，不少學者亦將比較性廣 告列為合理使用之一種類型，因而，本文亦將以比較型廣告獨列為一種使用類型，於後 段再行討論。
依前文所述，指示性合理使用最早之判決係在 1992 年美國第九巡迴法院針對 New Kids on the Block 做出之判決，該判決中揭示指示性合理使用之基本判斷原則，而後在 2003 年之第九巡迴法院及 2005 年之第三巡迴法院又對指示性合理使用之要件加以修 正。以下將藉由該三案之介紹了解指示性合理使用之要件及判斷原則。
4.2.1：案例介紹－1992 年“New Kids on the block v. News American Publishing, Inc.＂56
4.2.1.1：案件事實
“New Kids on the block＂（以下簡稱“New Kids＂）是由五位青少年所組成之美國 少年樂團，因曲風輕快、團員年輕活力，故該樂團在美國發片後即迅速崛起、成名，接 著該樂團成員之名字及相片即和所有明星一樣陸續出現在海報、咖啡杯、T恤等商品上，
依本案之統計，市面上即有約 500 件各式商品上標示有“New Kids on the block＂之商 標。本案之被告－News American Publishing, Inc. 在美國擁有二家全國發刊之報紙，即USA Today和The Star，二家報紙均對其讀者進行一項電話意見調查，調查New Kids樂團中哪 位成員最受歡迎。其中USA Today登載了“New Kids on the block＂之相片，並徵求讀者 撥 900 之電話回覆「New Kids樂團中哪位最好？」，USA Today並表明讀者每通回覆電話 須花費美金 50 分，報社之收益將捐給慈善機構。而The Star亦徵求讀者以電話回覆「New Kids中最紅之成員為誰？」，The Star並表明每通回覆電話每分鐘須花費美金 95 分57。New Kids認為被告係進行商業行為且未事先徵得樂團之同意，明顯侵害其權益，故向加州中
54 Caims v. Frankin Mint. Co., 292 F.3d 1139, 63 U.S.P.Q.2d 1279 (9th Cir. 2002).
55 2 MCCARTHY, supra note 3, § 23:11.
56 New Kids, 971 F. 2d.
57 據本案統計，USA Today獲利少於美金 300 元，且已捐給Berklee College of Music，而The Star則收到約 美金 1600 元。
區地方法院提起訴訟，其起訴理由主要有下列十項：(1)、習慣法之商標侵權；(2)、蘭哈 姆法之虛偽廣告；(3)、蘭哈姆法之虛偽來源標示；(4)、蘭哈姆法之不正競爭；(5)、州商 號名稱侵權；(6)、州虛偽廣告；(7)、州不正競爭法；(8)、商業濫用；(9)、習慣法之濫 用；(10)、商業行為之阻礙及可預期之經濟利益58。而被告則援引第一修正案做為抗辯，
依該法案之原則，票選行為僅為收集新聞之活動（“news- gathering activities＂），而地方 法院審理後，准許了有利於被告之即決判決59。New Kids不服該判決，隨即向第九巡迴法 院提起上訴。
4.2.1.2：第九巡迴法院判決
針對 New Kids 之上訴，第九巡迴法院審理後，認為被告使用“New Kids on the block
＂向報紙讀者進行電話調查之行為乃是一種未侵權之指示性之合理使用，該種使用方式 並未有任何由商標權人贊助或支持之暗示。此外，第九巡迴法院雖然贊同地方法院之判 決，但 Kozinski 法官仍認為本案應無須討論是否違憲之問題而援用第一修正案，本案首 應考量的應是 New kids 之多項主張是否有理。
第九巡迴法院首先自說明商標法之立法目的及立法史來闡釋商標法中創設合理使 用之發展及目的，該判決中指出，自中世紀以來，商標即具有表彰商品或服務來源之功 用，且從歷史之發展來看，亦係為了容易查出仿冒、瑕疵商品及處罰犯罪之工匠。早自 十七世紀以來，即有保護商標之法令，最核心之目的係為了防止仿冒，防止製造商在其 商品上標示競爭對手之商標。而美國之商標法係源自英國，該國之法令主要目的係為防 止藉由盜用商標而導致之不正競爭60。而直至 1946 年蘭哈姆法之法案通過，商標法之保 護更加完整。
按商標法最主要是保護特定文字、字辭或圖形之限制性之財產權，但為了避免商標 權人搶註通用文字，而有合理使用之成立，類似於通用文字之情形，則好比商標文字恰 好是人名、地名或商品之來源，若仍允許商標權人擁有該些姓名、地名等之專用權，則 文字將因而耗盡，如同允許通用文字取得商標權一樣。依第九巡迴法院見解，合理使用 抗辯在本質上，是為了禁止商標權人藉由佔用一般之通用文字，達到防止他人正確描述 其商品之權利。
而在本案中，第九巡迴法院援引了許多案例說明在為了比較、批評或其他指示性目 的 說 明 一 特 定 商 品 時 很 難 不 使 用 到 其 商 標 ， 舉 例 而 言 ， 如 Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Church61 乙案，被告Church為維修“Volkswagenwerk＂汽車之維修廠，
其很難不用到“Volkswagenwerk＂或其簡稱“VW＂之商標，若不直接標示該汽車之商 標，消費大眾即難以了解其維修之汽車包括了該種車款，在此種情形下，維修廠之使用
58 New Kids, 971 F. 2d at 304,305.
59 New Kids on the Block v. News Am. Pub., Inc., 745 F. Supp. 1540 (C.D.Cal.1990).
60 See Taylor v. Carpenter, 23 F. Cas. 742 (C.C.D.Mass. 1844).
61 Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Church, 411 F. 2d 350 (9th Cir. 1969).
“Volkswagenwerk＂並不代表其向消費者表示其係該車商之關係企業或受到該車商之贊 助或授權，該維修廠僅是向其消費者傳達其維修之車輛包括“Volkswagenwerk＂之汽 車，因而此種使用應不構成侵權62。正如同Holmes大法官在Prestonettes, Inc. v. Coty乙案中 所說，「當使用商標之方式並未欺騙公眾，我們即不認同該文字可崇高到阻止其用於陳 述事實」63。
當然，第九巡迴法院亦明白指出本案中之合理使用與典型合理使用中，被告使用原 告商標表明其自己之商品之情形不同。本案中，被告所使用之“New kids on the block＂
所指確實就是“New kids＂團體。法院在此亦無意圖改變典型合理使用原則之要件，若 被告使用原告商標僅為表明被告之商品，則仍應適用典型合理使用，但若為本案之情 形，則法院認為只要被告符合下列三個要件，則被告即得合法主張指示性之合理使用，
即：
（1）若不使用原告之商標說明其商品或提供之服務時，無法令人輕易知悉辨識；
（2）被告使用原告之商標須為必要的；
（3）被告使用原告商標並沒有任何暗示其係由原告贊助、保證等關係64。
而本案中，法院指出 New kids 並未主張報社使用其商標有任何錯誤或誤導之情形，
綜觀其前七項主張，主要是在主張被告未經其授權之電話調查行為，有使大眾誤認該活 動亦由 New kids 所贊助或授意。但法院認為報社很難在提及 New kids 時不使用到其商 標，法院雖認為針對那些錯誤使用 New kids 商標且誤導大眾其受到 New kids 贊助或授權
綜觀其前七項主張，主要是在主張被告未經其授權之電話調查行為，有使大眾誤認該活 動亦由 New kids 所贊助或授意。但法院認為報社很難在提及 New kids 時不使用到其商 標，法院雖認為針對那些錯誤使用 New kids 商標且誤導大眾其受到 New kids 贊助或授權