依麥卡錫教授之見解，比較性廣告之使用方式其實亦屬於指示性合理使用之範圍 內，因被控侵權者在使用商標權人之商標，其目的均係為了說明商標權人之商標，而非 被告自身之商品，故在解讀上，與指示性合理使用之特性並無歧異。然因該種類型仍有 其特有之構成要件及使用方式，因而本文亦將其獨列為一單獨之類型論述之。
所謂之比較性廣告之合理使用係指使用他人商標做為自身商品或服務之比較性說 明，其前提是使用之方式必須與事實相符，且未造成消費者對商品或服務之來源或提供 者造成混淆，類似之使用方式如在電視上之汽車廣告中所常見，廠商在宣傳自有汽車商 品時，以他廠牌之汽車做為比對，藉以比較其汽車之性能及功能較佳，或是新進入市場 之廠商開發出與市場上已具知名度之商品相同品質、內容之商品，而有必要告知消費者 新產品之內容是與消費者已極為熟悉之既有商品相同品質時，不可避免地需提及該原有 商品之商標，藉以傳達訊息予消費者。例如美國第九巡迴法院在審理Smith v. Chanel, Inc.109 乙案時，針對被告於廣告中提及知名之香奈爾No. 5（Chanel No.5）香水用以說明其所銷 售之香水Second Chance擁有與香奈爾香水相同配方及氣味，法院認為被告有權利用香奈 爾之商標用以促銷其商品並告知大眾二者具有相同配方之事實，但前提是被告之使用不 能造成消費者對商品之來源造成混淆。又如美國第五巡迴法院在審理C.B.Fleet Company, Incorporated v. Smithkline Beecham Consumer Healthcare, L.P.110 乙案時，認為被告Smithkline 於廣告上，聲明其銷售之標示有Massengill商標之衛生清洗用品，如洗鼻器等之洗淨效果 較原告Fleet之Summer＇s Eve衛生清洗用品較好等廣告用語為合法之吹捧、誇大廣告，並 不會構成蘭哈姆法第 43 條a項（15 U.S.C.A. § 1125(a)）111之不實廣告，即使該誇大廣告 與比較性廣告連結後，傳達誤導之事實，但因此種無數據證明之吹捧、誇大廣告，並不 直接影響消費者做出購買決定，因而法院認為不會違法。實則此種對比、比較或吹捧廣 告之使用方式，除可讓初入市場之商品藉由與舊有產品之比對，迅速打開知名度，讓消 費者知悉外，同樣地亦是提供予消費者對商品之多一種選擇，就其使用之結果，除提供 消費者更多商品或服務之選擇外，亦促進市場之競爭，而為市場所樂見。而美國之聯邦 貿易委員會（The Federal Trade Commission）即十分鼓勵市場使用此種比較之手法行銷商
109 Smith v. Chanel, Inc., 402 F.2d 562, 159 U.S.P.Q. 388 (9th Cir. 1968)，本案在經過上訴重審時，發現被告所 宣稱與Chanel No.5 香水具百分之百相同之配方且氣味之說法，經原告Chanel公司證實並非事實，而有不 實廣告之情形。
110 C.B.Fleet Company, Incorporated v. Smithkline Beecham Consumer Healthcare, L.P. 131 F. 3d 430 (4th Cir.
1997).
111 Supra Note 24.
品，該委員會認為使用競爭者之商標用於比較商品，若其使用方式為真實之陳述且未構 成混淆，則此種行銷手法係對消費者極為有利之方式，可傳達給消費者極為有價值之資 訊112。麥卡錫教授亦認為此種比較性廣告既不會構成商標侵權，亦無不正競爭之問題113。 然而不可諱言的，一旦此種比較性廣告造成消費者混淆，且使消費者無從判斷商品或服 務之真實提供者時，即無法否定其構成商標侵權。而參酌實務見解可知，通常於廣告中 加入比較廣告屬商標權人所有之說明文字之作法可成功排除商標侵權之告訴。但仍需注 意是，即使比較性廣告不會構成商標侵權，然而若使用者於廣告中所陳述之事實有誤 時，仍有可能構成不實廣告或遭商標權人控訴造成商譽受損之侵害。此可參美國法院多 數案例可知，此類型之比較性廣告，原告用以控告被告侵權之法源依據多數為蘭哈姆法 第 43 條a項條款之不實廣告或是商標淡化法，可見一斑，相對來說，商標合理使用抗辯 出現在此類型案例中之被討論之篇幅明顯較少，然而此並不代表該類型案例無合理使用 抗辯之存在，而是因為在比較性廣告案例中，首應由原告就被告之侵權負舉證責任，原 告若能直接指摘被告之廣告內容不實，而適用蘭哈姆法第 43 條a項之條款，自然較證明 被告之使用構成消費者混淆，而須逐項檢驗混淆之判斷要件來得容易，而被告在此種情 形下，仍以針對廣告內容是否不實乙點做為優先抗辯，而無庸立即援引合理使用法理。
其次，尚有一種比較性廣告之方法，係援引商標權人之商標藉以說明廣告者所產製之商 品與商標權人之商品係具相容性，而得以共同使用或輔佐使用，國內亦有以之名為「功 能性說明之廣告」，而得以主張合理使用。通常會以此種方式使用商標權人之業者，其 所產製之商品多半為商標權人所販售之商品之零配件或零組件，最常見例如電腦業界之 零組件廠商，常會在其商品上標示如“compatible with Intel®＂（與Intel產品相容）等，
又或如印表機墨水供應商，會在其墨水匣上標示“本產品適用於hp®、
CANON®等機型 之印表機＂等說明，藉以提供消費者其所產製之商品之功能性說明，進而選購商品。該 種使用方式因需同時標示原商標權人之商標，且與廣告者之商標並列顯示，故均屬於比 較性廣告之範疇。針對第一種較為傳統之比較性廣告案例，經查美國各巡迴法院之判 決，較著名之案例如前述提及之Smith v. Chanel114 案或Calvin Klein Cosmetics Corp. v.
Parfums de Coeur Ltd.115 案距今均有二、三十年之久，而其後發生之類此案例又都與網路 上之使用相連結，單純於實體世界發生之比較性廣告隨著網路之進步愈來愈少。尤其，
法院在審理該類型案例時，首重檢視被告之比較性廣告有無構成蘭哈姆法第 43 條a項之
112 在 4 MCCARTHY, Supra Note 3, § 25:52 有引述美國聯邦貿易委員會之見解，摘錄自 16 C.F.R. § 14.15(b)-(c)(“委員會就比較性廣告所持之政策在鼓勵競爭者引述其他競爭者之商標，但使用之方式必須清 楚，且如有必要，應揭露競爭者之名稱，避免消費者受騙…..比較性廣告鼓勵市場上之商品改良及創新，
以創造出更低之商品市價)，另外參August Storck K.G. v. Nabisco, Inc., 59 F.3d 616, 35 U.S.P.Q.2d 1211(7th Cir. 1995) ，在前述判決中亦提及“在比較性廣告中提及競爭者是有利於消費者，因為消費者可一眼即知 何種商品正在促銷，但和市場上現有之知名品牌之差異。＂
113 4 MCCARTHY, Id.
114 Smith, 402 F. 2d.
115 Calvin Klein Cosmetics Corp. v. Parfums de Coeur Ltd., 824 F.2d 665 (8th Cir. 1987).
不實廣告或對來源有不實之陳述或誤導，再其次則是檢驗其有無違反商標淡化法之規 定，例如第五巡迴法院於審理Pizza Hut, Inc. v. Papa John＇s International, Inc.; Papa John＇s USA, Inc. 116 乙案或是美國紐約州南區地方法院在審理Tommy Hilfiger Licenseing, Inc. v.
Nature Labs, LLC,117 乙案時，均著重於探討被告之使用是否有造成對來源之不實陳述或 不實廣告，或是有淡化商標權人之商標之情形，相較之下，合理使用抗辯即非該些判決 之重點。然該些判決雖非以合理使用抗辯之角度論述，但並非謂合理使用抗辯於該些判 決中未存在，僅是原被告雙方攻防抗辯時所為之取捨罷了，事實上，只要能證明被告並 無不實廣告或不當淡化商標權人之商標時，即代表被告得以合理之方式使用商標權人之 商標於比較性廣告而不會被論以商標侵權。而因我國最常出現之比較性廣告案例多以功 能性說明之比較性廣告為主，故以下將藉由該類型案例說明比較性廣告之合理使用適用 之情形。
4.4.1：功能性說明之比較性廣告之案例介紹－Waco International, Inc. v. KHK Scaffolding Houston Inc.; et al.118
4.4.1.1：案件事實
本案之原告，即上訴人 Waco International, Inc. （以下稱“Waco＂）是加州一家生產 搭製鷹架或舞台支架及支柱之製造商，其擁有 “WACO＂及“HI-LOAD＂之聯邦註冊商 標，其銷售之商品上均印有前揭註冊商標，通常其所販售之支架及支柱商品多為紅色及 藍色為主，但該公司亦有因應客戶需求提供其他顏色之商品。被告 KHK Scaffolding Houston, Inc. 及其他公司（以下簡稱“KHK＂）則是一家位於德州銷售支架之公司，而 其 所 銷 售 之 支 架 係 由 其 位 於 阿 拉 伯 聯 合 大 公 國 杜 拜 之 母 公 司 KHK Scaffolding &
Formwork, Ltd.（以下簡稱“KHK Dubai＂）所產製。被告稱其所銷售之支架與 Waco 公司 及其他公司之商品係相容的，在其行銷廣告中，被告 KHK 公司以較小之標示顯示該商 品之相容性，例如“Scaffold WR Frames＂（Scaffold WR 框架）之商品上指明係與 Waco Red
116 Pizza Hut, Inc. v. Papa John’s International, Inc.; Papa John’s USA, Inc., 227 F.3d. 489 (5th Cir. 2000)，該案 中被告Papa John’s使用“Better Ingredients. Better Pizza”（更好的配方，更好的比薩）之商標行銷其比薩商 品，並在許多廣告中以原告Pizza Hut為比較之對象，聲稱其比薩口味及配方較原告之比薩更好及新鮮，而 第五巡迴法院則認為被告之商標是合法之吹捧、誇大廣告，縱使該誇大廣告與比較性廣告連結後，傳達 誤導之事實，但因此種無數據證明之吹捧、誇大廣告，並不直接影響消費者做出購買決定，因而法院認 為不會構成蘭哈姆法第 43 條a項(15 U.S.C.A. § 1125(a))之不實廣告。
117 Tommy Hilfiger Licensing, Inc. v. Nature Labs, LLC, 221 F.Supp. 2d 410 (S.D. N.Y. 2002)，在該案中被告 Nature Labs.模仿原告之知名香水品牌TOMMY HILFIGER文字及一旗幟設計組成之商標，以Tommy Holedigger之文字結合一由紅白方形設計之旗幟圖形以行銷其寵物香水，並在廣告文宣中標示“If you Like Tommy Hilfiger Your Pet Will Love Timmy Holedigger.＂（你若喜歡Tommy Hilfiger，你的竉物將會喜歡Timmy Holedigger）之宣傳標語，而紐約州南區地方法院在審理後認為被告之行為並未造成混淆之虞而無構成商 標侵權，且原告亦未成功證明其商標受到淡化，而亦無任何證據顯示被告之廣告文字有不實或誤導之事
117 Tommy Hilfiger Licensing, Inc. v. Nature Labs, LLC, 221 F.Supp. 2d 410 (S.D. N.Y. 2002)，在該案中被告 Nature Labs.模仿原告之知名香水品牌TOMMY HILFIGER文字及一旗幟設計組成之商標，以Tommy Holedigger之文字結合一由紅白方形設計之旗幟圖形以行銷其寵物香水，並在廣告文宣中標示“If you Like Tommy Hilfiger Your Pet Will Love Timmy Holedigger.＂（你若喜歡Tommy Hilfiger，你的竉物將會喜歡Timmy Holedigger）之宣傳標語，而紐約州南區地方法院在審理後認為被告之行為並未造成混淆之虞而無構成商 標侵權，且原告亦未成功證明其商標受到淡化，而亦無任何證據顯示被告之廣告文字有不實或誤導之事