針對商標合理使用之議題，依筆者於國內搜集之資料得知，相較於法院實務與日俱 增之案件而言，國內學者對此領域之探討並不如著作權合理使用般熱絡，即使新近有些 許文章對網路時代新興之合理使用議題有較多著墨，但數量上相較於美國仍遠遠不及。
而在諸多文章中，我國商標主管機關經濟部智慧財產局王美花副局長對此領域則有極多 之探討，甚至以主管機關之角色對此領域開辦過多場學術研討會，故筆者探討該一議 題，不論是希冀文章歸納之結論能供主管機關或法院實務參考，抑或是參酌該領域之先 進意見，均無法不徵詢王副局長之高見。而筆者亦十分榮幸能於王副局長百忙之行程 中，搶得若干時段，針對本文之內容及結論，先行就教於王副局長，也感謝王副局長對 筆者訪談之重視，尚邀請智慧局商標權組張瓊惠審查官一起接受訪談，王副局長與張審 查官對筆者之論文均提起許多重要之修正建議，將本論文不足之處一一點明，實不愧位 居我國承審智慧財產權業務之主管機關，以下是與王副局長及張審查官之訪談內容，以 下將以姓氏簡稱受訪者：
問題一：針對筆者對現行商標法修法草案中之指示性合理使用之條文「為識別他人註冊
商標商品或服務之目的，而有必要使用他人註冊商標用以說明自己商品或服務之用途 者，不受他人商標權之效力所拘束。但其使用必須符合一般商業誠信原則，不得不公平 攀附或損害註冊商標之識別性或商譽」，筆者建議修正為：「使用他人註冊商標係為說明 他人或自己之商品或服務，而其使用為必要，並符合善意且合理，且未使消費者發生混 淆誤認之虞者，不受他人商標權之效力所拘束。」，不知王副局長及張審查官看法如何？
王：覺得修正建議之意見可以參考，依目前修正版本，第三款之指示性合理使用條文雖 再次修正，但條文中提及「說明商品服務內容品質．．．」仍與第一款之傳統合理使用 條文有重疊及不妥當之問題，因為商標法第三十條中第一款在說明描述性之合理使用，
第三款在說明指示性合理使用，若未點明指明自己或他人之商品的話，仍有重疊，另外，
依修正建議中提到一款採用傳統之「善意且合理」之文字，第三款採歐盟之「一般商業 誠信原則」，似乎仍有不恰當。
張：另外針對修正建議中提到之「註冊商標」中之「註冊」兩字亦不妥，因為有想到未 來會修法保護未註冊之著名商標，因此已參考修正建議將「註冊」兩字自修正條文中刪 除。
王：智慧局已與公平會協商過，將採巴黎公約第六之二條保護未註冊之著名商標之規 定，因此原修正案之「註冊」商標因僅限定在註冊商標，不及於未註冊之著名商標，為 避免未來適用上受到限制，故擬將「註冊」字樣刪除，以擴大保護之對象。
王：另外，原指示性合理使用之修正條文是參考歐盟之條文，其指之不公平競爭或損害 商標權人之識別性或商譽範圍較廣，包含類似或不類似之商品或服務，若只使用淡化，
會有限制，與該規定有落差。而對法條而言，我們主要是要處理商標效力不及的問題，
故重點在於要不要管競爭性商品之問題，而非競爭性商品是也有可能有合理使用，故條 文上不要窄化至僅限於競爭性商品，因而若寫成混淆則是指競爭性商品，若寫成損害商 標權人之商譽則不限於競爭性之商品，尤其不論是在美國或歐洲，混淆皆是屬於競爭性 商品。
張：提到法條，其實蠻贊成修正建議，善意合理應較不公平競爭更要好，更不能去突顯 向來法院實務將善意考慮為知情與否之認定。
王：針對善意與否，善意與知道註冊商標之落差太大，法院之看法有些問題。
張：所以在商標法第六十二條要把明知刪掉，所以要再修法。
訪談摘要：針對筆者之第一個問題，依訪談內容可知，王副局長及張審查官大致上認同 筆者提出之修正建議，除決定將「註冊」兩字自修正條文中刪除外，亦認同第三款參酌 歐盟法規所謂之「一般商業誠信原則」與既有之第一款「善意且合理」之原則在適用上 並無太大差異，而無另立名詞之必要，未來草案正式定案前亦會針對此點再行考量。其 次，針對筆者所提以「未使消費者發生混淆誤認之虞者」代替條文中所謂之「不得不公
平攀附或損害註冊商標之識別性或商譽」之要件，王副局長則認為智慧局參酌歐盟立法 所援用之不公平競爭或損害註冊商標之識別性乙點實則包含對競爭性及非競爭性商標 之保護，而筆者所指之消費者混淆乙點多半係針對競爭性之商標，範圍較窄，但筆者以 為所謂之範圍較窄顯係針對對商標權人之保護而言，若針對合理使用而言，若合理使用 人之使用並未發生消費者混淆，適當限縮商標權人之商標權能，似乎較能彰顯合理使用 存在之意義。
問題二：針對最高法院 KP 乙案中所指混淆得與合理使用並存之觀點，於我國實務審查 是否能實現，或有何看法？
張：在看過美國一些判例後，認為若已認定使用方式為合理，實際上即應不會造成混淆，
才能謂合理，故不了解為何還要先討論混淆之問題。
王：此點在美國最高法院判決 KP 案後會產生一灰色之問題，McCarthy 有提到若造成混 淆，即無合理使用，而最高法院則認為二者可並存，針對此點並無再深究，其實在實際 判斷上，混淆及合理使用應為一體兩面，而最高法院提到是一個邏輯，即使有混淆，仍 可主張合理使用，但不能倒過來說，主張合理使用時，一定不會有混淆之發生。
張：我認為 McCarthy 與最高法院之判決並無衝突，因為只要產生混淆，即無合理使用 之空間，即只要使用方式為合理，即應不會造成混淆。
王：但最高法院即是推翻此論點，認為混淆可與合理使用並存，但在後續之評論都可見 到學者評論最高法院此判決未說明清楚。
筆者：實則第九巡迴法院在 2005 年之判決中雖肯定混淆與合理使用並存，但仍認為混 淆之情形嚴重，即若構成實質混淆時，仍不可主張合理使用，其表面雖認同最高法院見 解，但實則仍認為混淆是成立合理使用與否之重要判斷因素。
張：我的理解是最高法院認為被告無庸證明混淆之存在，但當原告證明被告之使用構成 混淆時，法院是否採納原告見解，即在被告證明其使用為合理時，原告所證明之混淆是 否會被法院採納。
王：但最高法院即是推翻此點，最高法院認為即使原告證明有混淆之情形下，被告仍可 主張合理使用，但 McCarthy 係認為如可以證明有混淆，合理使用應該不能主張，其結 論不僅不能主張，而是不能存在。但最高法院是先承認有混淆，後承認合理使用可以存 在，但在商標實務審查上，此點實在有因難，在實務上，要不認為有混淆，要不認為可 成立合理使用，基本上，兩者之間有排擠之效應。
筆者：我原則上是採最高法院之脈絡來建立合理使用之判斷原則，我認為在判斷合理使 用時先考慮主觀、客觀之要件，最後才考慮混淆之判斷因素，即雖使用人之使用方式可 成立合理使用，但若消費者確實發生實質混淆，則應該不能成立合理使用。
王：這種論點即為排擠之效應，我建議你可以多評論一下最高法院之判決，考慮其判決 是否合理，可以去引述 McCarthy 之說法，可以去考慮一下在實務審查上，若法院已心
證認為有混淆，但又可以成立合理使用，基本上是較難想像，我覺得在實務上，要不認 為已有混淆，即非合理使用，要不認為消費者不會混淆，使用為合理，即可成立合理使 用。
張：在實務上，即是考量何者壓過何者，如混淆勝過合理使用，或合理使用勝過混淆，
若要兩者並存，在實務上有因難，主要還是看何種使用方式為合理。
王：最高法院之判決非條文可以呈現，在條文上可呈現何者為傳統之合理使用，何者為 指示性之合理使用，但最高法院之判決即難在條文上呈現。事實上最高法院之案例其實 只要考慮使用在先之概念即可，因為原被告其實均是以商標之方式使用，但最高法院只 探討合理使用之問題。顯然最高法院之判決與事實有些脫節，因此我還是支持 McCarthy 之說法，即若混淆，仍不應成立合理使用，但只要再補充一句，若一般消費者認為被告 之使用還算合理，則可成立合理使用。
訪談摘要：針對最高法院於 KP 案之判決，王副局長及張審查官咸認在實務審查上，要 使合理使用之主張與混淆並存，在判斷上有其困難，兩位受訪者均認為若消費者認為主 張合理使用人之使用方式若不至於造成混淆，則合理使用自然得以成立，即亦代表著使 用人之使用可稱得上合理，但若構成混淆，則其使用即難謂合理，最高法院之見解不若 美國商標學者 McCarthy 之學說容易被實務所採納，做為判斷原則，即若構成混淆，則 無合理使用存在之空間，此種排擠之方法，在實務判斷上，較不會產生判斷之疑慮。但 筆者仍認為在現實使用之情形下，混淆之判斷本即摻雜不少主觀印象，若以如此簡單之
訪談摘要：針對最高法院於 KP 案之判決，王副局長及張審查官咸認在實務審查上，要 使合理使用之主張與混淆並存，在判斷上有其困難，兩位受訪者均認為若消費者認為主 張合理使用人之使用方式若不至於造成混淆，則合理使用自然得以成立，即亦代表著使 用人之使用可稱得上合理，但若構成混淆，則其使用即難謂合理，最高法院之見解不若 美國商標學者 McCarthy 之學說容易被實務所採納，做為判斷原則，即若構成混淆，則 無合理使用存在之空間，此種排擠之方法，在實務判斷上，較不會產生判斷之疑慮。但 筆者仍認為在現實使用之情形下，混淆之判斷本即摻雜不少主觀印象，若以如此簡單之