7.3.1：適用對象－典型之合理使用及指示性合理使用
本合理使用之判斷原則所擬適用對象將包括典型之合理使用及商標法新修正案中 所擬新增之指示性合理使用，而指示性合理使用尚應包括比較性廣告之合理使用（含網 路型態之比較性廣告）及模仿諷刺之合理使用。而因典型之合理使用與指示性合理使用 之最大差異在於典型之合理使用，在商標侵權案中之被告使用原告之商標係為了說明其
自己所提供之商品或服務；然指示性合理使用之被告，其使用原告之商標確實是在說明 原告或其所表彰之商品或服務，進而達到說明被告自身所提供之商品或服務之目的，二 者對商標之使用，雖均具說明或描述意義，但指示性合理使用中之原告所爭執之商標通 常不若典型之合理使用之商標文字本身即為具描述性之意義，為顯著性較低之商標，相 反地，指示性合理使用中之商標有可能極具顯著性，或是已具相當知名度，被告才會想 要利用其高識別性，進而達到讓消費者認識其商品或服務之目的，因而，針對二種類型 之判斷原則實有必要加以區分，分別析述之，而為擴大以下判斷原則適用之對象及範 圍，在此並不將該判斷原則侷限於商標侵權案之原被告，而將以使用人泛稱商標侵權案 中之被告或主張合理使用者，而以商標權人泛指商標侵權案中之原告或商標權人。
7.3.2：針對典型性合理使用
（１）、主觀要件－使用人之主觀意圖是否符合「善意」
此處之善意非指不知情，而係指使用人有無不公平競爭之意，實際判斷時應符合下 列二項要件：
1、使用人之使用意圖僅為說明或描述自己提供之商品或服務；
商標權人之商標本身同時具描述性之原始意義及第二層意義，其或為使用人之 姓名、商號名稱或僅為一般社會大眾所普遍習知之描述商品或服務內容所可能 或必須使用之說明性文字，而使用人係使用該商標文字之原始描述性意義，而 非使用商標權人之商標所獲致之第二層意義，而其目的並非為了表彰其商品或 服務之來源，而僅係為了說明商品或服務之質量、主要原料、功能、用途、數 量或其他特點，則可符合此要件。
2、使用人無不公平競爭或損害商標之識別性或商譽之意圖。
此判斷原則乃順應經濟部智慧局以使用人有無不公平競爭做為善意判斷之要 件，而不採法院實務最常認定之使用人是否知悉商標權人之商標做為判斷之標 準，該認定原則應較符合商標法之精神。即使用人使用商標之目的為正常使用 之需要，非為與商標權人為不正競爭之目的，或有攀附商標權人之商標之惡意，
使用人或許不知商標權人之商標，或即使知悉商標之存在，亦未以惡意之方式 使用。
另外，在實務上如何正確判斷使用人確具善意意圖，仍應佐以使用人之實際使用情 形併行考量，除依使用結果所呈現之觀感及商標使用之情況外，消費大眾之印象亦應於 判斷時一併考量。前揭主觀判斷原則在適用上並無前後順序，且均須於判斷使用人是否 具善意時同時存在。
（２）、客觀要件－使用人之使用符合「合理之方式」
此點乃依使用人使用註冊商標後，其外在予人觀感而定，判斷是否合理可參照下列 幾項要件：
1、非以商標之方式使用；
使用人是否將商標權人之商標作為表彰其商品或服務之商標使用，可視使用人 是否原封不動將商標權人之商標圖樣、設計使用於其商品或服務上，並以顯目 之方式呈現，且依一般商業上通常使用商標之方式，足令消費者認為其係表明 商品或服務之來源或提供者之商標之感受。
2、未特意突顯商標權人之商標；
本要件雖列於客觀判斷要件中，然使用人若於使用時特意突顯商標權人之商 標，如放大字體或置於商品之顯著位置，或使用註冊商標之次數明顯過多等，
消費者自然會優先注意到商標權人之商標，而對使用人與商標權人兩者之間發 生混淆而誤認來源相同之可能，則此種情形應可推斷使用人有攀附商標權人商 譽或搭便車之惡意，而其使用方式自不符合「合理」之範圍。
3、使用時有同時標示使用人自己之商標或加註其他說明文字，表明其說明之意涵。
使用人於使用商標權人商標之同時，若同時標示有自己之商標，抑或是有加註 其他產品或服務之說明文字，令人更輕易辨識使用人之使用純係產品或服務之 說明，則可推斷使用人使用他人商標之目的應係作為商品說明來使用，尚不致 於使消費者對其商品或服務之來源發生混淆。
（３）、使用之結果－不會造成消費者對商品或服務之來源發生實質之混淆
此處雖言使用人之使用結果必須不使消費者發生混淆，然筆者仍認同美國最高法院 於 KP 乙案所採之見解，即合理使用得與某種程度之混淆並存，故此處之混淆須達實質 混淆之程度，單純混淆之虞並無法排除使用人主張合理使用之空間，使用人之使用必須 使消費者構成實質混淆，無法辨識商品或服務之真實來源或提供者，方為該當。然參酌 下一章節與經濟部智慧局王副局長及張審查官之見解可知，站在實務之立場，要在實際 審判時，考量合理使用與混淆並存之作法，有實際上之困難，王副局長及張審查官咸認 合理使用與混淆兩者之間應有排擠之效應，若認同使用之方式為合理，基本上即不應發 生混淆，若法院已認為構成混淆，其使用即難謂合理，不能存在合理使用之空間，況且，
依其混淆基準所指之混淆之虞與筆者所謂之實質混淆，兩者之間之差距極難區分，故認 定上有一定之困難。基本上，王副局長亦認同麥卡錫教授之論點，即如果可證明混淆，
合理使用應該不能存在之說法，較符合實務上可遵循之判斷方法，最高法院於 KP 乙案 所創設之合理使用與混淆並存之邏輯，在實務審查上，是較難想像的。然而，筆者認為 合理使用是商標法賦予合理使用主張者在善意及合理之前提下，可以描述性意義使用他 人商標之權利，其使用之文字既與商標權人之商標相同或極為近似，要說完全無混淆，
亦是難以判斷，若只要發生混淆之虞，即排除合理使用之空間，未免失去合理使用存在
之意義，況且，因應時代之進步，商標之使用樣態已從實體世界進步至網路世界，商標 之使用面貌不斷更新及變化，立法之腳步往往跟不上實務之變化，倒不如留給實務審判 多一層考量之空間，在審酌主客觀要件後，輔以考量消費者發生混淆之程度輕重，綜合 各種實際使用之情狀，再考量合理使用是否被允許，因此針對此點，筆者仍建議在合理 使用之判斷原則中保留實質混淆之考量。
至於如何判斷混淆，則可參考「混淆誤認之虞」審查基準，但畢意使用人並未以商 標之方式使用商標權人之註冊商標，故在適用前述八個判斷要件時應有所修正，即在判 斷使用人之使用是否造成消費者混淆時，應檢視以下幾點：
１、實際混淆誤認之情事：雖說筆者亦認同合理使用之主張得與混淆並存，然若大 多數之消費者均已發生混淆，且無法辨識商品或服務之真實提供者，使商標權 人之商標失去識別功能，則使用人之合理使用主張勢必受到一定程度之限制，
如應要求使用人修正使用方式，避免混淆之發生。至於如何證明實際混淆誤認 之發生，商標權人得參考「混淆誤認之虞」審查基準之方式，提出具公信力之 市場調查報告等證明消費者是否已普遍發生混淆之情形。
２、商標識別性之強弱：基本上，若商標權人之商標為其所特別創設之文字、圖形 或其聯合式，為原創性之商標，則其不僅極具識別功能，亦非為他人之姓名、
商號名稱或商品或服務之說明，如「Intel®」160，使用人即難以主張其使用商標 權人之商標為合理使用；相反地，若商標權人之商標在其選擇作為商標前，原 本即具有一定意義，甚且具有商標權人所提供之商品或服務之相關暗示說明意 義，則該種商標本即易為消費者誤為說明文字，屬識別性弱之商標，則使用人 之使用更易說服他人屬合理之使用，而不會構成侵權。例如一般電腦科技業 者，極慣於商標文字中使用「Power」、 「Super」等文字，暗示其商品功能佳、
品質優，此種文字既為弱勢且識別性低之商標，使用人自然得以合理之方式使 用該種文字，而不會構成侵權。
３、其他混淆誤認之因素：除了前述因素外，若是使用人與商標權人之行銷管道或 服務提供場所相同，造成消費者發生混淆之機率自然較高，抑或是使用人與商 標權人有生意往來，消費者原即對二者均有認識，使用人使用相仿於商標權人 之商標做為說明文字，消費者即難加以清楚辨識二者之差異等，因而，在實務 上，仍可依個案之情形分別探討是否尚有其他因素易造成混淆之發生。
至於其餘幾個要件如商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似、商標權
至於其餘幾個要件如商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似、商標權