試論醫事人員雙重角色競合之執業處所問題-兼評大法官釋字第711 號解釋

全文

(1)

149 - 158 頁 pp. 149 - 158

ྏኢᗁְˠࣶᗕࢦ֎ҒᚮЪ̝ેຽ఍ٙયᗟ

Ǖࣘෞ̂ڱءᛖфௐ

711 ཱིྋᛖ

ၐ˫Ϡ

1,

ૺ֍Ї

2

ၡ ࢋ

本篇論文以釋憲機關解釋文及系爭個案針對雙重角色醫事人員執業處所問題進行探討,藉此觀察藥師、護 理人員等多重角色兼職概況,透過三階段理論思辯,期以對醫事人員專業地位之分化現象進行評價並提出解決 之道。 ᙯᔣෟ:藥師、護理人員、三階段理論、羅爾斯、威瑪憲法

ಥă͔֏

醫療業務與現代專門科學知識及技術發生不可分離的密切關係,因為生命最為尊貴,一個人的生命,其價 值勝過整個地球,所以以健康守護神自居的醫事人員,無論是醫師(西醫師、中醫師、或牙醫師)、藥師、護理 師、營養師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師、心理師(臨床心理師、諮商心理師)、呼吸治療師、語言 治療師或最近在倡議的公共衛生師等,無不需要專門的科學、技術與設備,且擔任醫療業務推動的醫事人員自 然要是一位具有特殊訓練的專家,否則將無法勝任健康照護之艱鉅任務,醫事專門職業,依管見應具備以下五 個要件:1 (一)大眾認可:醫事專門職業旨在維護一般民眾生命、身體、健康等法益,其專門技能絕非一蹴而幾, 突然倖致,而是長期發展逐步養成,正因醫事專業涉及人民基本權之保障,故應具備一定的條件和要素,並為 一般人民所認可者為是(釋字第五四七號、第六八二號可資參照)。 (二)能力勝任:醫專門職業以醫理及特別醫療技術為基礎,依其性質歸類而組成十多種不同型態的醫事 人員,其專業分工與執業範圍限制甚為明顯,具體言之,醫事人員之橫向職能區隔(釋字第四一一號類此精神) 或縱向密度分工(類推適用釋字第四五三號、第六五五號),遠比其他專技人員益加嚴謹。 (三)正式教育:醫事專業教育須有相當完備的設備及相當長期的訓練才能培養一位術德兼修的醫事人員, 例如醫師養成教育由醫學生、見習生、實習醫師、住院醫師、總醫師至主治醫師要長期基礎醫學及臨床實務培 訓始可獨立執業,此與鑲牙生(釋字第二○六號)、國術損傷接骨技術員、齒模製造技術員等係一種技藝(Craft), 1 亞東技術學院管理暨健康學群教授兼學群長 2 亞東技術學院運籌與行銷管理碩士班研究生 通訊作者:廖又生 E-mail:fl010@mail.oit.edu.tw 1 廖又生,醫事行政法(臺北市:元照,2009 年),頁 25-27。

(2)

其養成教育有很大的不同。 (四)資格認定:專門職業及技術人員執業資格應經依法考選銓定之,我國憲法第八十六條第二款定有明 文,足徵各類醫事人員專門職業證照(License)取得前題取決於考試,俟有基礎,實務訓練(類似釋字四二九 號)方承認其執業能力,揆諸醫病關係實況莫不由醫、護、藥、檢二人以上協力共同執業(類似釋字第二二二 號),故其資格認定採多重管控模式為之。 (五)倫理準則:醫事人員具有共同的觀念與認識,並各依其職業管理組成專門職業公會,會員執業應強 制加入所在地之同業公會,且各公會組織為維持職業標準與會員道德情操皆頒行為數甚多的倫理規範,藉資確 保會員之良知責任,苟其意義非難以理解且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,即具法之拘束 力(釋字第四三二號)。

的確,醫師(Physician)、護理人員(Nurse)、牙醫師(Dentist)、藥師(Pharmacist)是與建築師(Architect)、

律師(Lawyer)、會計師(Accountant)齊名的專門職業2,隨著醫事人員工作專業化(Task Specialization)或功

能專業化(Functional Specialization)的結果,醫療機構必須不斷從事技術革命,以技術至上(Dominance of Techniques)來克服空前未有的人類病痛問題,蛻變中的十多種分科皆專精於一,範圍相當精緻,每一專業所能 處理的問題並非包羅萬象,無所不能,各醫事人員唯有就其專科對所服務的病患有專業權威,因之,專才專用、 適材適所的人事甄補或任命,乃為各醫療機構人事行政必須嚴守的基本準則。前已言之,人民有經公開競爭考 試取得醫事專技人員執業資格之權利;緣有楊○○等五人因兼具藥師、護理人員雙重資格,渠等對確定終局判 決所適用藥師法第十一條規定:藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限。暨所援用改制前之行政院 衛生署中華民國一○○年四月一日衛署醫字第一○○○○○七二四七號函限制兼具藥師及護理人員資格者,其 執業場所應以同一處所為限,認為有違憲法,聲請解釋憲法;另臺灣桃園地方法院行政訴訟庭法官錢○○於審 理該院一○一年度簡字第四五號藥事法事件時,對於應適用之系爭規定,依其合理之確信,認有抵觸憲法之疑 義,依釋字第三七一號、第五七二號、第五九○號解釋意旨及行政訴訟法第一百七十八條之一規定,聲請解釋。 本件醫事人員兼具雙重資格其執業場所應否侷限於同一處所之爭議,爰為釋憲機關合併受理,並通知訴辯雙方 於一○二年六月十三日到場,於憲法法庭舉行言詞辯論。本文擬從醫事行政法觀點討論醫事人員雙重角色兼具 所涉及的憲法上主觀公法權利的保障問題,並併述專門職業技術人員執業場所應否設限之爭議,俾就教業界同 道。

෮ă෦఩၁ચ˯̝͹ૺ

聲請人之一楊○○等五人主張系爭規定違反比例原則與平等原則,及系爭函釋違反法律保留原則與平等原 則,而侵害人民受憲法保障之工作權,其理由略謂: (一)系爭規定侵害憲法保障之工作權:聲請人執業之藥局如休息不營業時,欲支援其他藥局工作,卻受 限於系爭規定不得為之,已侵害其工作權。 (二)系爭規定未有例外規定,違反平等原則:其他各類醫事專業人員相關管理法規,與藥師法性質上同 為追求國民健康之公共利益,雖原則上亦限制執業處所以十處為限,但均設有報准制度,可因醫療機構間會診、 應邀出診、急救等情形至他處支援之例外規定,系爭規定完全未設有例外規定,明顯違反平等原則。 2 鄭鎮樑,「醫師專業責任保險之研究」(臺中市:逢甲大學保險學研究所碩士論文,1980 年),頁 3-7。

(3)

(三)系爭規定立法時,目的在落實藥師專任,防止不肖藥師出租借牌外,更兼負管理藥商之行政目的。 惟今日全民健康保險與醫藥分業制度業已建立,配合主管機關就醫事人員執業登錄之管理,系爭規定有重新檢 討修正之必要。 (四)系爭規定限制藥師執業處所,將導致專任藥師超時工作,醫療機構租借牌照情形更加猖獗,偏遠地 區民眾及無法接受專業藥師服務,其欲保障國民用藥安全之目的更難達成。 (五)藥師人力仍有不足:根據相關學術研究,目前門診藥師人力尚嫌不足,已導致專任藥師超時工作, 危害國民健康。 (六)關於系爭函釋,規定兼具藥師及護士雙重醫事人員資格者,執業登記處所以同一處為限,乃抵觸法 律保留及平等原則: 1.現行對多重醫事人員限制,既然無法律依據,本無從管制,況現行醫事人員擁有多項專業證照者,均可 自由選擇工作(例如醫師兼有律師或會計師證照者),但具有多重醫事資格者卻受到管制,違反憲法保 障之平等權。 2.執業處所不限於同一處,僅增加交通成本,對提供的專業服務品質不造成影響。 3.將多重醫師人員資格之執業處所限於「同一處」,由於各醫事人員申請執業處所都有設備資格上的限制, 故只有醫院診所才能同時具備多項醫事人員資格之登記要件,不無獨厚醫院診所之嫌等情。 另一聲請人錢○○法官主張系爭規定違反比例原則與平等原則,而侵害人民受憲法保障之工作權,其理由 略謂: (一)職業自由為人民充實生活內涵及自我發展人格所必要,不因職業之性質而有差異,均應受憲法第十 五條工作權所保障。其內涵包括選擇職業自由與執行職業自由。參照司法院釋字第五八四號解釋意旨,人民從 事一定職業應具備之資格或其他要件,於符合憲法第二十三條規定之限度內,得以法律或法律明確授權之命令 加以限制。 (二)對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事職業之方法、時 間、地點、對象或內容等執行職業之自由,立法者為公共利益之必要,即非不得予以適當之限制。而人民選擇 職業應具備之客觀條件,係指對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成,則應以保護特別重要之公共 利益始得為之。惟不論何種情形之限制,所採之手段均須與比例原則無違。 (三)系爭規定限制藥師執業處所以一處為限,已非單純對執行職業自由之限制,而係對於職業選擇自由 之客觀限制。則其立法目的須在追求特別重要之公共利益,方符合憲法第二十三條比例原則之要求。 (四)惟系爭規禁止藥師支援他處,致使需要藥師人力支援之醫療機構,迫於成本考量,藉由用牌照方式 來執行業務,反有害於國民健康,無助於公共利益之追求。 (五)主管機關對藥事人力之統計,是以「領照人數」 為依據,惟「實際執業人數」與「領照人數」有高 達一萬兩千七百人之落差,能否遽稱我國藥事人力充足,不無可議之處。 (六)系爭規定違反平等原則有: 1.平等原則為所有基本權之基礎,國家公權力之行使,必須保障人民在法律上地位之實質平等,要求本質 上相同之事物應為相同之處理,不得恣意為無正當理由之差別待遇。 2.法規範是否符合平等原則之要求,參照司法院釋字第六九四號解釋意旨,其判斷應取決於該規範所以為 差別待遇之目的是否合憲,其所探取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定,

(4)

因此差別待遇都必須具備憲法之正當性方可。 3.與藥師同樣性質上特重維護或促進國民健康之公益要求的其他醫事專業人員,雖原則上限制於一處執 業,但法律上均設有報備支援之例外規定,且以我國目前統計資料可知,醫師與藥師之領證人數約略相 當,但醫師登記執業者猶多於藥師甚多,卻許可醫師於例外時可支援他處醫療機構執行業務,顯可對藥 師產生更不合理之差別對待,有違平等原則等語。 關係機關改制前之行政院衛生署指派代表及訴訟代理人略謂: (一)系爭規定雖侵害人民工作權,但未違反比例原則,仍屬合憲: 1.從立法理由可知,系爭規定為配合並落實專任藥師駐店(廠)管理(監製)之制度及視自主持藥局業務 而設,乃為保障用藥安全,建構整體公共衛生體系,並維護憲法第一百五十七條國民健康權,所採取不 得不然之必要措施。 2.醫療業務執行係高密度、持續性、專業性及技術性之行為。是以在維護醫療品質考量下,我國現行醫事 人員法規對登記執業處所概以限於一處為原則。 3.藥師業務除執行調劑相關業務外,也負擔管理藥品責任,包括產品管理、監製等,其執業場所也更具多 樣性,因必須專職一處以厚植專業。 4.系爭規定對藥師從事工作地點之職業自由有所限制,惟審酌其立法目的係出於落實藥師專任,達成國民 健康權保障之重大利益;且限制手段與目的間具有合理關聯,並為保全公共利益之必要手段,對藥師之 工作權尚無造成過度之限制,與比例原則無違。 (二)系爭規定未開放藥師如其他各類醫事人員一般,可支援他處,乃基於保障國民健康之考量: 1.依現行相關法規,醫事人員概以限於一處執業為原則,其目的在確保醫療資源被妥適運用,僅有在人力 不足,緊急狀況下才例外准予支援,協助緊急狀況下之病患。 2.由藥師業務內容可知,在藥品儲備管理上,結合執業處所一併採行風險管控措施,有其必要性。 3.系爭規定未比照其他醫事人員法規,開放藥師支援他處執業,乃基於藥品管理安全上及民眾用藥安全之 重大公益考量所採取之必要手段。 (三) 開放藥師支援,將使其真正執業處所無法確定,形成有登錄之名卻無在場之實之流弊,直接造成醫 療資源分布不均,人力分布無法掌握之窘境,更增加健保費用核付勾稽等審理作業成本負擔,影響全體國民之 健康。 (四)基於整體醫療資源分配及緊急醫療救護之考量,現行實務對系爭規定已採取合目的性之限縮解釋, 彈性准許藥師於下述情形,得例外前往執行業務: 1.藥事人員以執業登錄處所之藥局、醫院或診所名義至護理之家、安養機構提供藥事諮詢服務。 2.基於推廣公共衛生業務及義診服務需求,參與醫療團體義診服務,執行調劑工作。 3.巡迴醫療於山地、離島或無藥事人員執業之偏遠地區執行藥品調劑工作。 (五)藥師人力充足: 1.根據至一○一年十二月為止統計,我國藥師人力將近四萬五千人,依據改制前之行政院衛生署委託財團 法人國家衛生研究院進行之「藥事人力發展評估計畫」,至一○九年我國藥師人力總需求在三萬五千九 百八十六人至三萬六千三百二十一人之間,人力不虞匱乏。 2.禁止藥師支援他處醫療機構或藥局工作,並不影響國民健康或醫療權利,相對而言是透過系爭規定建立

(5)

藥師專任責任制,更有助其專業服務質量之提升。 (六)系爭規定並不違反平等原則:憲法平等原則並非絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上 地位之實質平等,立法機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事務性質之差異而為合理之不同規 定。故系爭規定未如其他各類醫事人員,明文許可支援或報備許可,無非期能以健全完整藥品安全管理機制, 使國民享有穩定而安全之藥事服務環境,具有合理性,而無違平等原則。 (七)關於系爭函釋的合憲性: 1.基於專業可以多重、人格不可分之原則,又為維護國民健康及就醫安全、提昇醫療專業品質等公益考量, 限制兼具多重醫事人員資格者執業登記有其必要性。 2.依現行法制,不論藥師或護士,其法定登記執業處所本以一處為限,是不論兼具藥師與護士資格者係本 於何資格別登記執行業務,本均以一處為限而無例外。 3.藥師兼具其他醫事人員資格者,囿於藥師內容之特殊性,同時執業已非妥適,至於其執業處所,由於其 兼具雙重身分執行業務本應兼具多重權責義務,並適用全部各該身分別之法令規範以觀,法理上本應即 適用較嚴格之藥師執業處所限制,以同一處所為限,故不違反法律保留原則等語。

ણăᛖጳ፟ᙯྋᛖ̝நϤ

按本件司院大法官會議依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款及前揭釋字第五九○號等,將楊○ ○等五人之人民聲請釋憲案件與錢○○法官之聲請釋憲案件決議應予受理並採合併審理方式通知聲請人、關係 及有關機關在憲法法庭行言詞辯論(司法院大法官審理案件法第十三條足資參按),並邀請鑑定人到場陳述意 見;同性質個案另有臺灣高等法院臺南分院一○○年度上國易字第一二號及高雄高等行政法院一○○年度訴字 六○六號之聲請人核其所陳,均未具體敘明系爭規定究有何抵觸憲法之處,爰依司法院大法官審理案件法第五 條第三項規定議決應不予受理。茲就釋憲機關斟酌全辯論意旨,於民國一○二年七月三十一日作成釋字第七一 一號之理由析論如次: 憲法第十五條規定,人民之工作權應予保障,其內涵包括人民之職業自由,法律若課予人民一定職業上應 遵守之義務,即屬對該自由之限制。法律對職業自由之限制,因其內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標 準。關於從事工作之方法、時間、地點等執行職業自由,立法者為追求公共利益,且採行之限制手段確屬必要 者,始符合憲法第二十三條比例原則之要求,選經本院解釋在案(釋字第五八四號、第六四九號、第七○二解 釋參照)。 系爭規定明定:「藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限。」限制藥師於登記領證執業後,僅得 於一處所執業,核屬對藥師執行職業之方法、地點所為之限制。查系爭規定之立法目的,係為推行藥師專任之 政策及防止租借牌照營業之不法情事(立法院公報第六十七巷第八十七期委員會紀錄第三十一頁參照)。且自八 十二年一月十八日修正公布之藥事法第一百零二條規定,推行醫藥分業制度後,醫師係以專門知識技能,核對 醫師開立之處方以調配藥劑,並為病人提供正確藥物資訊、諮詢等服務。系爭規定限藥師執業處所於一處,乃 出於確保醫藥管理制度之完善、妥善運用分配整體醫療人力資源,並維護人民用藥安全等公共利益之考量。立 法者為此限制,其目的雖屬正當,惟仍不得逾越必要之程度,而對藥師之執行職業自由為過度限制,始符憲法 第二十三條之比例原則。

(6)

系爭規定將藥師執業處所限一處,固有助於前揭立法目的之達成。惟藥師依法本得執行各種不同之業務(藥 師法第十五條參照),社會對執行不同業務藥師之期待因而有所不同,且因執業場所及其規模之差異而應有彈性 有效運用藥師專業知識之可能。又於醫療義務,或於缺乏藥師之偏遠地區或災區,配合巡迴醫療工作及至安養 機構提供藥事諮詢服務等活動,由執業之藥師前往支援,並不違前揭立法目的,實無限制之必要。且參諸現行 實務,主管機關於有上揭情形時皆對系爭規定為彈性解釋,有條件允許之。足見就藥師執業處所僅限於一處之 規範,設置一定條件之例外確有其必要。系爭規定於藥師不違反前揭立法目的之情形下,或有重大公益或緊急 情況之需要時,一律禁止藥師於其他處所執行各種不同之藥事業務,未設合理必要之例外規定,已對藥師執行 職業自由形成不必要之限制,有違憲法第二十三條之比例原則,而與憲法第十五條保障工作權之意旨相抵觸。 相關機關至遲應於本解釋公布之日起一年內,依本解釋意旨檢討修正,屆期未完成修法者,系爭規定失其效力。 按各類醫事人員如何提供醫療服務,具有高度專業及技術之差異性。立法者基於維護醫療品質與保障國民 健康之考量,得針對各類專門醫事人員執業方法、時間及地點而為不同之限制。系爭規定與規範其他醫事人員 執業處所之規定雖有不同,惟係立法者衡量藥師與其他醫事人員職業性質之差異及其他相關因素所為之不同規 定,尚不生抵觸憲法第七條平等原則之問題。 有關人民之自由權利,於符合憲法第二十三條規定之限度內,得以法律或法律明確授權之命令加以限制, 迭經本院解釋在案(釋字第五八四號、第六五九號解釋參照)。醫事人員如具備多重醫事人員執業資格,關於醫 事人員執業資格、方式或執業場所之限制等規範,涉及人民職業自由之限制及維護國民健康之公共利益等重要 事項,應由立法機關以法律明定或明確授權行政機關發布命令為補充規定,始符憲法第二十三條法律保留原則。 系爭函釋謂:「四、至於藥師兼具護士雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定,分別申請 執業執照,惟其雙重資格執業場所僅得以同一處所為限。」惟藥師法並未對人民同時領有藥師及護理人員證書, 其執業場所僅得以同一處所為限。系爭函釋已對人民工作權增加法律所無之限制,與法律保留原則有違,應自 本解釋公布之日起,不再援用。 揆諸釋字第七一一號解釋理由書的五個段落,有關限制多重醫事人員資格者執業處所此一核心問題,釋憲 機關的觀點可舉其犖犖大者如下: (一)限制醫事人員之執業自由,若要符合公益原則與比例原則,德國憲法法院於一九五八年針對「藥房 判決」建立所謂「三階段理論(Drei-Stufen-Theorie)」,即「職業執行自由之限制」、「職業選擇之主觀許可要件」 及「職業選擇之客觀許可要件」三個階段,儼然已為我國大法官會議所參酌3,該三階段標準越屬前階段事項, 人民職業自由權利越小,反之,國家干預的權限越大,限制藥師執業處所以一處為限,已非屬職業執行自由之 限制,而係職業選擇之客觀許可要件之限制,非有強烈公益事由,難謂符合比例原則要求。 (二)藥師法第十一條、第十五條及第一百零二條之規定,須經得起「必要性」、「適當性」及「禁止不當 連結」三項比例原則內容檢驗,否則以職業選擇之客觀許可要件(objective Zulassungsvoraus-Setzungen),作為 限制多重專業資格者執業登記,會嚴重違反基本人權保障之意旨,形成與事實無關之動機加入的危險也相對變 大的不當,申言之,屬於職業選擇客觀要件事項,主管機關過度干預即有違反比例原則的問題4。 (三)釋憲機關對藥師經登記領照執業者,其執業處所應以一處為限,採「違憲定期失效」之宣告方式, 諭知相關機關至遲應於本解釋公布之日起一年內,依本解釋意旨檢討修正,屆時未完成修法者,藥師法第十一 3 李惠宗,「論營業許可基準之司法審查─兼論我國憲法上營業自由之限制」,經社法制論叢,第5 期(1990 年∕月),頁 227-264。 4 李惠宗,憲法要義(臺北市:元照,2001 年),頁 240。

(7)

條規定失其效力(首見於釋字第二二四號),該宣告方式著眼於法秩序之安定,解釋文宣亦予以主管機關、立法 機關過渡期間,使其重新修正藥師法。 (四)我國憲法第七條、第一百四十三條、第一百五十三條、第一百五十九條及增修條文第十條等,均屬 平等意涵範圍,憲法所稱平等原則並非絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,立 法機關基於憲法之價值體系,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待(釋字第四八五號)。故衡量藥 師與其他醫事人員職業性質之差異及其他相關因素所為之不同規定,尚不生抵觸平等原則之問題,羅爾斯(John Rawls)強調正義即公平(justice as fairness),氏提出正義兩原則:第一項原則係每一個人都有平等的權利(即 自由權平等原則);第二項原則指社會及經濟的不平等必須滿足下列兩個要件:5 1.各種職位及地位必須在公平的機會均等條件下,對所有的人開放(即機會均等原則)。 2.使社會中處境最不利的成員獲得最大利益(指差異原則)。 基於同則同之,異則異之,相同的事件作相同的處理,不同的事件作不同的處理,針對各類專門醫事人員 執業的方法、時間及地點而為不同限制,係屬合理區別對待方式,與憲法平等原則並無違背。 (五)改制前之衛生署於一○○年四月一日發布衛署醫字第一○○○○○七二四七號函限制兼具藥師及護 理人員資格者,其執業場所應以同一處所為限,涉及人民職業自由之限制及維護國民健康之公共利益等重要事 項,應由立法機關以法律明定或明確授權行政機關發布命令為補充規定,上揭函釋已對人民工作權增加法律所 無之限制,依層級代法律保留體系(釋字第四四三號),涉及醫事人員執業處所之限制,亦應由法律明文加以規 定,如以法律授權主管機關發布命令為補充時,其授權應符合具體明確之原則6(註○6),茲通稱相對的法律保 留範圍,故釋憲機關對該系爭函釋採「違憲並立即失效」之宣告方式,依憲法第一百七十二條所揭:「命令與憲 法或法律抵觸者無效」,本號解釋文之用語既為:「自本解釋公布之日起不再援用」。顯然係向將來(profutro) 生效,違憲命令自始的溯及失效抑或向將來(ex nunc)發生效力,事涉法安定性與法正確性的價值抉擇問題, 足見兼具藥護雙重資格者執業場所應同一處所為限之函釋,我國大法官會議採著眼於法安定性立場,宣告將來 不再援用。

དྷăώྋᛖጯநෞژ

釋字第七一一號解釋涉及「工作權」、「職業自由」、「公益原則」、「比例原則」及「法律保留原則」五個核 心問題,茲就醫事人員兼具多重專業之執業場所爭議為例,扼要評述如下: 一ăͽ̍үᝋүࠎᖚຽҋϤ˯Ҝໄه̝થၻ 工作權一概念首見於威瑪憲法(Weimar Constitution),二次大戰結束後西德基本法即不再出現工作權條款, 我國憲法第十五條規定:「人民之工作權應受保障」,更於第一百五十二條明定:「人民具有工作能力者,國家應 予以適當工作機會」;此應屬積極性的國家宣示性之綱領條款,其具體的實踐為政治目標的遂行,然就消極的工 作權則指工作自由應受法律的救助7,惟工作權亦附有不能妨害公共利益、國家專賣事業、特許事業及專利事業 等限制,就自由權之工作權而言,係指防止國家侵害的防禦權(Abwehrrecht)出發之工作自由權為主,渠與傳 5 施俊吉,「論羅爾斯的差異原則」收於正義及其相關問題(臺北市:中研院社科所,1991 年),頁 305。 6 陳新民,憲法基本權利之基本理論(上冊)(臺北市:自刊本,1990 年)頁 203-209。 7 謝瀛洲,中華民國憲法論(臺北市:自刊本,1997 年),頁 59。

(8)

統純粹所稱之工作權尚有不同,就基本權充分實現原則,職業證照應與醫事人員養成教育配合,使學力制度與 學歷制度密合,避免醫療人力資源過度浪費,故工作權就源起實與職業自由迥然不同,前者作為後者之上位概 念,仍有不妥。 二ăᖚຽҋϤड඀࿅ᅈયᗟ 從歷史解釋之觀點,工作權提出早於職業自由,嗣後由於釋憲機關將工作權闡釋為:憲法第十五條規定人 民之工作權應予保障,故人民得自由選擇工作與職業,以維生計(釋字第四○四號、第五八四號,似也有將工 作權混合於職業自由之內;甚且進將營業自由納入職業自由保障範圍。釋字第五一四號解釋理由書首段稱:人 民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障,人民得自由選 擇從事一定之營業為其職業,而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由。據此,將工 作權視同職業自由8,另有將營業權益歸入工作權保障範圍(釋字第一九一號),釋字第七一一號亦步亦趨,使 職業自由範圍過程空泛。 三ă̳ৈࣧ݋үࠎӀৈᏊณૄ໤̝Ⴗཌྷ 人民之工作與公共福祉有密切關係,為增進公共利益之必要,對於人民從事工作之方法及應具備之資格或 其他要件,得以法律為適當之限制,此觀憲法第二十三條規定自明,職是,為維持專業單療水準,限制中醫師 不得使用西藥(釋字第四○四號);為管理藥商、健全藥政,課予藥師從事藥品販賣業務之申報義務(前揭釋字 第一九一號),凡此人民工作愈具有外部化現象,譬如醫療行為與國民健康權關係較密切,國家採嚴格管制,以 公益原則作為是否具備實質正當性的判斷標準,自屬適宜。但公益原則奉為圭臬之外,釋憲機關亦有揭示:藥 物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動,涉及財產權之保障,並且商業上意見表達之性質(釋字第四一四號), 足見藥商刊播藥物廣告,因與國民健康有重大關係,基於公共利益之維護,應受事前審查較嚴格之規範,固屬 的論;然就藥師執行調劑,兼具管理藥品如成藥產品管理、監製等仍寓有經濟基本權意含,容有若干契約自由 原則之適用或私法自治的形成空間,此對藥師從事工作地點之職業自由欲作限制之際,實須一併予以斟酌損益, 以求無漏洞司法監督理念得以落實。 四ăּͧࣧ݋ፆүإืڦຍώኳ̰टࢨט̝༰ͤ 比例原則乃係對職業自由予以干涉時應恪遵的基本原則,雖其包含的適當性原則,必要性原則及衡量性原

則三者在概念上有重疊之處,故學者另稱其為禁止過度原則(Der Grundsatz desiibermassverbots)9,申言之,本

件未就藥師於不違反藥師法第十一條之立法目的,或於有重大公益或緊急情況之需要時,設必要合理之例外規 定,難謂其目的正當、手段必要及限制妥當,限定兼具雙重醫事專業資格者執業場所應以同一處所為範圍,當 然有過度禁止之嫌,但限制執業處所深一層的意含乃在侵犯工作權或職業自由之本質內容(Wesengehalt),人民 選擇職業應具備的客觀條件,係指對從事特定職業之條件限制,非個人努力所可達成,系爭規定限制藥師執業 處所限於一處,已侵害客觀職業自由許可條件之本質核心,為預防基本權虛有化,對之仍須有絕對的本質內容 之確保為宜。 ̣ăڱޠܲ঻ࣧ݋ࠎ͹ࣘᜪځቁّࣧ݋̝ዋϡ 法律保留原則係指沒有法律授權行政機關即不可合法的作成行政行為,基於重要性理論,憲法將法律保留 8 黃越欽大法官於釋字第五一四號發表不同意見書可參。 9 吳 庚,行政法之理論與實用(臺北市:自刊本,1996 年),頁 57。

(9)

原則委由國會制定法律以彰顯積極的依法行政運作常模,我國憲法第二十三條定明:「以上各條列舉之自由權 利,除為防止妨礙他人自由,避免緊急危難,維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」 此乃通稱之干涉保留,對憲法所列舉之基本權原則上不得任意限制之,釋憲機關違憲審查的過程中首先考慮是 否符合法律保留原則而後再檢視公益原則、比例原則之適用問題。本件系爭函釋略謂:「四、至於藥師兼具護士 雙重醫事人員資格,雖得依各該醫事人員專門職業法律之規定,分別申請執業執照,惟其雙重資格執業場所以 同一處所為限。」主管機關以函釋規範基本權,依釋字第一三七號及第二一六號,各級法院本有命令違法審查 權;退一步想有關醫事人員執業處所之限制涉及職業自由基本權保障問題,應以法律明定或授權以法規命令為 補充規定,且授權之目的、內容及範圍應具體明確,使擁有多重醫事專業資格者得有預測、衡量及審查法律效 果之機會10,方屬正辦。準此,衛生福利部在未來修正法規時對行政行為之內容應明確(行政程序法第五條)一 事殆不可忽視。

Ёăඕᄬ

工作權係德國唯心主義健將菲希特(Johann Gottlieb Fichte),氏於一七九六年著「自然權利的基礎(Grundlage

des Naturrechts)」11,強調「人之為人祗因其在眾人之中」,渠思想由少壯時期反抗現狀的急進式個人主義走向 社會主義路線,菲氏提倡工作權與生存權,嗣後隨社會進步與潮流發展,工作權保障範圍擴及職業能力養成教 育、職業能力資格取得、選擇職業及職位、職業經營及廢止等諸多面向議題,廿一世紀之職場工作分化精細, 雙重或多重專業證照者與日俱增,國家要干預人民職業自由,其不僅要經得起形式合法性之諸多要件如明確性 原則及法律保留原則的檢驗,主管機關干預的深度尤須通過實質正當性尺度的審查,確認其有無悖離公益原則、 比例原則意旨12,系爭法律及命令就在缺乏形式合法性與實質正當性的狀況下,限制雙重醫事專業資格者執業處 所應以同一處所為限有違社會法治國之本質而被宣告違憲13,自屬意料中之事。 10 廖又生,行政法各論(臺北市:文華,2012 年),頁 40。 11 吳 庚,「唯心論與社會主義」,臺大法學院社會科學論叢,第 34 輯(1986 年 6 月),頁 276。 12 程明修,「禁止過度侵害與禁止保護不足」,月旦法學教室,第 17 期(2004 年 2 月),頁 10-11。禁止不足(Unterma Bverbot)或 命令要求(Gebotenheit)衍生自比例原則,立法者積極實現保護義務時,則應權衡此原則,俾確保其實效性。 13翁岳生,「社會法治國之概念與本質」,憲政思潮,第2 期(1968 年 4 月),頁 89。

(10)

A Brief Discussion on Occupational place of Multiple

of the Medical professional staff system

Dr. Yu-Sheng Liao

1,

Chang Chien-Jen

2

Abstract

Constitutional Court judicial decision & case study methods were applied to this paper in regard to the occupational location of the medical personnel in hospital industry. By way of observing the pharmacists, nurses etc., the whole paper was based on the multiplayer role, to find out the solution and evaluation to the professional status differentiation.

Keywords: Pharmacist, Nurse, Drei-stufen-theorie, John Rawls, Weimar Constitution.

1 Professor & Dean, College of Management and Health-Care, O.I.T. 2 Graduate student, Graduate Institute of Marketing & Logistics, O.I.T.

Correspondence author: Yu-Sheng Liao

數據

Updating...

參考文獻

Updating...