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長期照顧服務公私協力法律制度之研究 - 政大學術集成

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Academic year: 2021

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班 碩士學位論文. 長期照顧服務公私協力法律制度之研究 A Study on Legal System 治 Private Partnerships 政of Public. 大. in 立 Long-Term Care Services. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授:劉宗德 博士 研 究 生:林俊榮 撰. 中華民國108年3月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(2) 謝辭 本論文從 2017 年 9 月開始籌劃動筆,歷經近四個學期之努力,終於有了具 體成果,一路走來雖感艱辛,但對於自己能夠堅持以入學考試審查之論文計畫, 作為碩士論文主題,並排除萬難地完成,也算對自己四年來之研究學習作出了交 代。 本論文之完成首應歸功於指導教授劉宗德老師之指導,劉老師於 2005 年 9 月政大公企中心之法律碩士學分班將本人帶入行政法殿堂,不過個人卻因工作異. 政 治 大 讓本人對行政法領域有了進一步之認識,並有信心以此領域作為專攻方向。關於 立. 動因素干擾,遲至 2015 年才重回學校修習法律,承蒙劉老師一路來之悉心教導,. ‧ 國. 學. 本論文之撰寫,劉老師不但在論文架構上直接給予多次之斧正,透過每週劉門論 文寫作課程之輪流報告,劉老師亦對論文內容給予嚴厲之批判,對本論文之催熟,. ‧. 起了決定性作用;在論文草稿初成之際,劉老師更不計辛勞對每個字句或標號詳. sit. y. Nat. 加審查,讓本論文之品質增色良多,師恩浩蕩,永銘心中。口試委員詹鎮榮老師. io. al. er. 與賴恆盈老師之指正建議,讓本論文有機會在最後階段又邁出大步,掃除了不少. n. 盲點,謹此表達由衷謝意。. Ch. engchi. i n U. v. 此外,本論文對長照服務之實務理解,歸功於過去六年來社團法人愛福家 協會給予本人進入長照服務領域工作之機會與啟蒙,並對本論文之資料蒐集給予 充分支持,併此致謝協會之長官與夥伴們。最後,感謝愛妻俐伶這些年來對本人 重回校園學習給予最大之支持與包容,對本論文之問世,功不可沒。 本論文囿於個人能力有限,仍有諸多議題未能詳盡研析,惟在台灣長照服 務徬徨前進之際,願本論文之提出,能對產官學界於長照服務法制之思索,略盡 棉薄之力。. II. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(3) 摘要 台灣社會在邁向福利國家發展之際,政府為對弱勢族群提供更完備之社會 福利措施,並避免官僚體系在執行上之不效率與資源重疊浪費,多以委託或補助 民間社會福利團體方式辦理福利措施,讓結合民間資源、合作協力成為福利服務 執行方式之普遍現象,但也陸續出現法制紊亂與實務爭議之情形。另方面,由於 人口快速老化,攸關國內長期照顧服務提供之「長期照顧服務法」已於 2017 年 6 月 3 日開始施行,其涵蓋服務項目範圍與規範程序將較先前依循之「我國長期 照顧十年計畫」更為寬廣繁雜,相關法律問題若未能事先予以釐清,新上路之長 照政策將更難以順利推動。. 立. 政 治 大. 本論文以我國「長期照顧服務法」為對象,探討在公私協力辦理之架構下,. ‧ 國. 學. 接受政府委託辦理之民間團體與政府、服務使用者間之法律關係與行為形式,進. ‧. 而探討服務過程所生爭議之可能救濟方式,期待長照法之政策得以遠離爭議、順 利推動;並以地緣鄰近、淵源密切,社會文化、家庭型態皆與台灣類似之日本介. y. Nat. n. al. Ch. er. io. 以做為我國長照服務公私協力法律制度之發展參考。. sit. 護保險制度為對象,分析評論其立法沿革與實務問題,以期鑑往知來、未雨绸繆,. i n U. v. 本論文除闡述長照服務公私協力架構下,政府與長照機構、服務使用者間. engchi. 之法律關係與行為形式,探討過程所生爭議之救濟方式,並對歷年來長照服務法 律制度所遇之實務問題進行評論,包含老人保護安置費用索償、榮民之家安置就 養服務、長照機構設立許可、法人登記與特約申請、照顧服務員就業資格限制與 登錄管理、家屬簽署服務契約、長照服務定型化契約適用消費者保護法、長照機 構約束限制服務使用者等議題。本論文最後以整合照顧服務趨勢、擴大適用促參 法、財源籌措改採社會保險等作為我國長期照顧服務公私協力法律制度之未來可 能發展方向,並評論其可能面臨之法律問題與因應方案。 關鍵詞:長期照顧服務、公私協力、介護保險、法律關係、行為形式、促參法、 政府採購法、範式轉換、整合照顧、長期照顧十年計畫 III. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(4) ABSTRACT As the Taiwanese society moves toward the development of the welfare state, the government provides more complete social welfare measures for the disadvantaged groups, and avoids the inefficiency of the bureaucratic system and the overlapping of resources, most those are entrusted or subsidized to civil society welfare groups. The handling of welfare measures allows the combination of private resources and cooperation to become a common phenomenon in the implementation of welfare services, but there are also cases of legal disorder and practical disputes. On the other hand, due to the rapid ageing of the population, the "Long-Term Care. 政 治 大 been implemented on June 立3, 2017. The coverage and regulation procedures Services Act" for the provision of long-term care services in Taiwan has. ‧ 國. 學. of the service projects will be more extensive and complicated than those of the Long-term Care 10-year Plan. If the relevant legal issues are not clarified in advance, the new long-term care policy will be more difficult. ‧. to promote.. y. Nat. sit. This paper takes Taiwan's "Long-Term Care Services Act" as the object,. al. er. io. and discusses the legal relationships and behavioral forms between civil. n. society organizations and government and service users entrusted by the. Ch. i n U. v. government under the framework of public private partnerships, and then. engchi. discusses the disputes arising from the service process. It is expected possible to remedy the situation and to help the policy of the Long-Term Care Services Act to be kept away from controversy and promote smoothly. To take precautions as a reference for the development of the public private partnerships legal system for long-term care services in Taiwan, this paper also analyzes and comments on the legislative evolution and practice issues of the Japanese Long-Term Care Insurance System with similar geographical proximity, close social culture and family pattern. In addition to the public private partnerships structure of the long-term care services, this paper discusses the legal relationship and behavioral forms between the government and the long-term care institutions and IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(5) service users, discusses the remedies for disputes arising from the process encountered within the legal system of long-term care services over the years. Comments on practical issues include claims for protection and resettlement for the elderly, placement services for veterans’ homes, establishment of licenses for long-term institutions, legal person registration and special applications, employment qualifications and registration management for care personnel, service contracts signed by users’ family, the stereotyped contract of the long-term care services applies to the Consumer Protection Act, and restrictions on service users of the long-term institutions. At the end of this paper, the trend of integrating care services, expanding the application of Act for Promotion. 政 治 大 by social insurance are proposed the possible future development 立 directions of the public private partnerships legal system for long-term of Private Participation in Infrastructure Projects, and raising funds. ‧ 國. 學. care services in Taiwan, and commented on the legal problems and corresponding solutions that they may face.. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. Key words:long-term care services、public private partnerships(PPPs)、 the Japanese Long-Term Care Insurance、legal relationship、behavioral forms、Act for Promotion of Private Participation in Infrastructure Projects、Government Procurement Act、paradigm shift、Integrated care、 the Long-term Care 10-year Plan. Ch. engchi. V. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(6) 目錄 第一章 緒論 .............................................................. 1 第一節 研究背景與目的 ..................................................................................................... 1 第二節 研究範圍與方法 ..................................................................................................... 4 第三節 研究架構 ................................................................................................................. 6 第二章 長照公私協力之法律關係與行為形式 .................................. 9 第一節 公私協力概說 ......................................................................................................... 9. 政 治 大 第二項 公私協力之類型與模式 ......................................................................... 12 立. 第一項 公私協力之定義與特徵 ........................................................................... 9. ‧ 國. 學. 第三項 長照服務之公私協力............................................................................. 19 第二節 長照公私協力之法理分析 ................................................................................... 22. ‧. 第一項 公私協力之憲法上容許性 ..................................................................... 22. y. Nat. 第二項 公私協力之運用界限............................................................................. 26. er. io. sit. 第三項 公私協力之程序權保障 ......................................................................... 29 第四項 公私協力之國家擔保責任 ..................................................................... 33. n. al. Ch. i n U. v. 第三節 長期照顧服務公私協力相關主體間之法律關係 ............................................... 39. engchi. 第一項 辦理機關與長照機構間之法律關係 ....................................................... 41 第二項 辦理機關與使用者間之法律關係 ........................................................... 48 第三項 長照機構與使用者間之法律關係 ........................................................... 49 第四節 長照服務公私協力之行為形式 ........................................................................... 53 第一項 行政計畫 .............................................................................................. 53 第二項 行政處分 .............................................................................................. 56 第三項 契約行為 .............................................................................................. 57 第四項 行政命令 .............................................................................................. 62 第五項 行政指導 .............................................................................................. 65. VI. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(7) 第三章 日本長期照顧服務之範式轉換 ....................................... 67 第一節 長期照顧服務與範式轉換 ................................................................................... 67 第一項 長期照顧服務之目的與類型 .................................................................. 67 第二項 範式與範式轉換.................................................................................... 70 第三項 日本長期照顧服務範式轉換之背景 ....................................................... 73 第二節 日本以行政為核心之給付體系—措施制度 ....................................................... 74 第一項 措施制度之意義.................................................................................... 74 第二項 措施制度下之長期照顧服務模式 ........................................................... 76 第三項 措施制度之限制.................................................................................... 80. 政 治 大. 第三節 日本以服務使用者及提供者為核心之給付體系—契約形式 ........................... 81. 立. 第一項 契約形式之導入.................................................................................... 81. ‧ 國. 學. 第二項 給付決定與服務供給契約之結合 ........................................................... 83 第三項 契約形式下之長期照顧服務模式 ........................................................... 84. ‧. 第四節 日本長期照顧服務範式轉換之利弊 ................................................................... 87. sit. y. Nat. 第一項 範式轉換前後制度之比較 ..................................................................... 87. io. er. 第二項 範式轉換後之優缺點............................................................................. 89. al. 第三項 範式轉換後之發展方向 ......................................................................... 91. n. v i n C h ..................................... 第四章 日本介護保險服務之法理與實務 93 engchi U. 第一節 日本介護保險制度之沿革 ................................................................................... 93 第一項 立法背景、實施主體與適用對象 ........................................................... 93 第二項 給付類型、服務項目與流程管理 ........................................................... 97 第三項 財務機制與財源籌措........................................................................... 100 第四項 歷次修訂重點 ..................................................................................... 104 第二節 日本介護保險制度之法理分析 ......................................................................... 106 第一項 介護保險制度相關主體間之法律關係 .................................................. 106 第二項 介護保險指定制度之法律問題 ............................................................ 109 第三項 介護保險服務所生爭議之救濟方式 ..................................................... 113. VII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(8) 第三節 日本介護保險制度之問題與改革 ..................................................................... 115 第一項 介護保險制度之現況問題 ................................................................... 115 第二項 社區整合性照顧體系........................................................................... 119 第三項 社會保障與稅制一體化 ....................................................................... 121 第五章 我國長期照顧服務公私協力之法律制度 .............................. 125 第一節 我國長期照顧服務相關法制沿革 ..................................................................... 125 第一項 概說 ................................................................................................... 125 第二項 社政體系相關法制及其問題 ................................................................ 130 第三項 衛政體系相關法制及其問題 ................................................................ 139. 政 治 大. 第四項 退輔體系相關法制及其問題 ................................................................ 139. 立. 第五項 長期照顧十年計畫及其問題 ................................................................ 141. ‧ 國. 學. 第六項 長期照顧十年計畫 2.0 及其問題 ......................................................... 153 第七項 長期照顧服務之專法制訂及其問題 ..................................................... 162. ‧. 第二節 長期照顧服務法相關制度概述 ......................................................................... 164. sit. y. Nat. 第一項 立法目的、實施主體及適用對象 ......................................................... 164. io. er. 第二項 給付類型與服務項目........................................................................... 166. al. 第三項 服務提供與流程管理……………………………………………………… 170. n. v i n C........................................................................... 第四項 財務機制與財源籌措 180 hengchi U. 第三節 長期照顧服務公私協力所生爭議及其救濟方式 ............................................. 181 第一項 長照機構甄選過程 .............................................................................. 181 第二項 公私協力履約過程 .............................................................................. 183 第三項 申請服務過程 ..................................................................................... 190 第四項 使用服務過程 ..................................................................................... 191 第五項 辦理機關履行國家擔保責任行為 ......................................................... 197 第六章 我國長照服務公私協力法律制度之未來發展 .......................... 203 第一節 長期照顧服務整合趨勢 ..................................................................................... 203 第一項 長期照顧服務整合化........................................................................... 203. VIII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(9) 第二項 整合照顧服務之可能做法 ................................................................... 204 第三項 整合照顧服務面臨之法律挑戰 ............................................................ 207 第二節 長照服務擴大適用促參法 ................................................................................. 209 第一項 長照服務適用促參法之情形 ................................................................ 209 第二項 長照服務適用促參法之利弊 ................................................................ 211 第三項 適用促參法面臨之法律挑戰 ................................................................ 216 第三節 長照財源籌措改採社會保險制度 ..................................................................... 217 第一項 長照財源籌措改制之理由 ................................................................... 217 第二項 我國長期照顧保險之規劃 ................................................................... 219. 政 治 大. 第三項 長照保險面臨之法律挑戰 ................................................................... 225. 立. 第七章 結論與建議 ...................................................... 230. ‧ 國. 學. 第一節 研究發現與建議 ................................................................................................. 230 第二節 未來展望 ............................................................................................................. 239. ‧. 參考文獻 ............................................................... 247. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. IX. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(10) 第一章 緒論. 第一節 研究背景與目的 台灣社會在邁向福利國家發展之際,政府常被要求承擔更多責任去對弱勢 族群提供更完備之社會福利措施,其中,很多要求都已陸續落實成為法令,以期 持續推動這些福利措施 1;在另一方面,基於善用社會既有人力資源、促進弱勢. 政 治 大 浪費,無論是中央政府或地方政府,在這些福利措施之執行上,都儘量是以委託 立 族群就業及避免官僚體系之僵化特性造成福利措施執行上之不效率與資源重疊. ‧ 國. 學. 或補助民間社會福利團體方式辦理,以借重其資源與經驗。尤其是在 1997 年內 政部通過實施「推動社會福利民營化實施要點」與 1999 年隨著規範契約委外制. ‧. 度較完整之「政府採購法」施行後,讓政府推動社會福利民營化具有了最高法源. sit. y. Nat. 依據。行政院為善用民間資源與活力,活化公務人力運用,降低政府財政負擔,. al. er. io. 提升公共服務效率及品質,特於 2001 年頒訂定「行政院及所屬各機關推動業務. v. n. 委託民間辦理實施要點」,規定除涉及公權力委託民間辦理案件應依相關法令規. Ch. engchi. i n U. 定辦理外,屬公共服務或執行性質,經主管機關評估適合委託民間辦理者,得委 外辦理。2007 年 1 月則由行政院政務委員林萬億召集相關單位討論內政部所擬 定之「政府委託民間單位辦理社會福利業務作業流程及規範」,會後行文各機關 查照辦理,做為政府委外辦理社會福利業務之作業依循。. 1. 我國於 1980 年 6 月 2 日公布「殘障福利法」 ,嗣後歷經多次修訂及 2 次更名,目前名稱為「身 心障礙者權益保障法」 ,與其相關的法令多達 60 項;老人福利的相關法令亦訂有 17 項之多, 主要係以「老人福利法」為中心,內政部(2013 年組織改組後歸屬衛生福利部職掌)並配合訂有 「推展社會福利補助作業要點」及「各年度發展社會福利補助經費申請補助項目及基準」,具 體推動各項福利措施。此外,為因應高齡化趨勢及照顧弱勢老人,行政院先於 2007 年 4 月訂 定「我國長期照顧十年計畫」,並於 2016 年 12 月核定「長期照顧十年計畫 2.0」 ,將照顧服務 的基礎持續深化。政府為健全長期照顧服務體系,確保長期照顧服務提供及支持服務品質,發 展普及、多元及可負擔之服務,保障接受服務者與照顧者之尊嚴及權益,特於 2015 年 6 月 3 日制定公布「長期照顧服務法」 ,嗣於 2017 年 6 月施行,並陸續發佈相關子法。. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(11) 由於世界人口快速老化,近 20 年來各項社會福利措施以老人福利服務最受 矚目,尤其是長期照顧服務,各國為解決大幅增加之老年照顧問題,長期照顧服 務之提供類型皆已由早期民間人士、宗教團體或政府之慈善救助服務類型,轉變 為稅收支應服務類型(如英國、奧地利、丹麥、芬蘭、挪威、瑞典等國)、社會保 險服務類型(如德國、荷蘭、日本、韓國)或私人保險服務類型(如美國),以求將 長期照顧服務建立在穩定財源之基礎上,為其人民提供長久、安定且有尊嚴之生 存照顧。而攸關國內社會福利服務提供之「長期照顧服務法」已於 2017 年 6 月 3 日開始施行,其涵蓋服務項目範圍與規範程序將較先前依循之「我國長期照顧. 政 治 大 ,基此,本論文將以我國「長期照顧服務法」之照顧服務 立. 十年計畫」更為寬廣繁雜,相關法律問題若未能事先予以釐清,新上路之長照政 策將更難以順利推動 2. 為對象,探討在公私協力辦理之架構下,接受政府補助或委託辦理之民間團體與. ‧ 國. 學. 政府、服務使用者間之法律關係與行為形式,進而探討服務過程所生爭議之可能. sit. y. Nat. 動。. ‧. 救濟方式,以期鑑往知來、未雨绸繆,讓長照政策之新法得以遠離爭議、順利推. al. n. 將存在以下爭點:. er. io. 在公私協力之架構下,民間團體接受政府補助或委託辦理長期照顧服務時,. Ch. engchi. i n U. v. 一、民間團體提供之長期照顧服務是民法契約中之「勞務給付」,抑或行政 法社會福利服務之「給付行政」? 二、如果長期照顧服務之提供是「給付行政」,則民間團體接受政府機關或 地方自治團體(以下統稱政府機關)補助或委託辦理長期照顧服務時,與 政府機關間是否有委託行使公權力之關係? 2. 在新法施行前之過渡期間,政府已於 2016 年 11 月 1 日推動試辦社區整體照顧模式,預計於 2 年內陸續在各鄉鎮設立「社區整合型服務中心(A 級)」、「複合型服務中心(B 級)」、「巷弄 長照站(C 級)」等社區整體照顧模式;政府為籌措長期照顧服務所需之龐大財源,除加徵菸酒 稅、遺產稅等稅捐外,亦研究修法引入長期照顧保險;此外,為擴大供給面,政府亦試辦放寬 現行服務提供單位限於醫護機構及非營利公益社福團體之規定,讓符合審查條件之營利單位亦 能加入長期照顧服務之供給行列,並期待進一步發展為成熟之照顧服務產業,讓市場經濟體制 解決照顧資源發展不足與分配不均之問題。. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(12) 三、政府機關對長期照顧服務之提供,部分採用補助辦理方式,部分亦採用 委託辦理方式,兩者皆有適用政府採購法規定之情形。政府機關對長期 照顧服務之提供,可以任意選擇補助辦理或委託辦理?兩者之後續法律 關係究竟有何差異?為擴大民間團體之參與服務之提供,政府機關將採 特約方式委託辦理,其又將產生那些不同之影響? 四、政府機關公開遴選受補助或委託辦理單位之過程發生爭議時,參加遴選 之民間團體有何救濟途徑? 五、民間團體與政府機關間所簽之補助或委託契約,究屬行政雙務契約或是. 政 治 大. 民事承攬契約?履約過程發生爭議時,民間團體有何救濟途徑?. 立. 六、政府機關對民眾申請服務需求所作之評估 (包含照顧方式、補助額度、. ‧ 國. 學. 自行負擔比率等),民眾對評估結果若有不服,有何救濟途徑?. ‧. 七、因應整合照顧之需要,未來民間服務單位將涉入細部照顧計畫之決定,. sit. y. Nat. 若民眾不服民間服務單位所規劃之細部照顧計畫內容,有何救濟途徑?. n. al. er. io. 八、政府公開甄選提供長期照顧服務之民間團體後,無論補助辦理或委託辦. i n U. v. 理,對其所提供之服務過程或服務成果,對服務使用者或利害關係人(如. Ch. engchi. 家屬或監護人)是否存在擔保責任?. 九、當民間團體服務過程或執行服務結果與服務使用者或其家屬發生爭議 時,服務使用者或利害關係人(如家屬或監護人)應循民事訴訟途徑向受 委辦理之民間團體請求損害賠償,抑或應循行政救濟途徑向委辦機關請 求國家賠償? 基於前述之研究背景,本論文之方向及目標如下: 一、釐清長期照顧服務之法律性質及相關主體間之法律關係 長期照顧服務之法律性質究係民法上之勞務給付,抑或行政法上之福利. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(13) 給付行政,乃是分辨相關主體間關係之重要基礎;至於長期照顧服務所 涉相關主體包括政府機關(補助或委託機關)、受補助或受委託辦理照顧 服務之民間團體(暨其聘雇之服務人員)、及接受服務之民眾(及其利害 關係人)等,彼此間法律關係將是後續權利義務歸屬判斷之重要依據。 二、確認相關主體在長期照顧服務程序中所發生之法律行為 在釐清法律關係後,本論文將進一步確認相關主體在長期照顧服務程序 之互動中有何種法律行為。 三、探討相關主體在長期照顧服務程序中所生爭議之救濟方式. 政 治 大. 本論文將依據所生爭議源自相關主體之法律行為類別,探討該爭議之救. 立. 濟方式。. ‧ 國. 學. 四、推論長期照顧服務之未來發展方向對相關主體間之法律關係、法律行為. ‧. 及爭議處理方式之影響. y. Nat. 本論文期望預見長期照顧服務之未來發展方向對相關主體間之法律關. er. io. sit. 係、法律行為之影響,並進一步瞭解其對爭議處理方式之改變,以作為 政府政策制定及服務提供單位因應措施擬訂之參考。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 第二節 研究範圍與方法 「長期照顧」或「長期照護」一詞係譯自「Long-term care」,國內學術 文獻多使用「長期照護」之用詞,但政府正式計畫名稱或法律用語則較常使用「長 期照顧」,如「長期照顧十年計畫」、「長期照顧服務法」等。其間差異或有謂 係用以區隔護理行為與照顧行為本質上之不同,特別是護理行為受醫護專業法令 之保障與限制,非具合格醫護證照者不能為之,反之,照顧行為即無此種嚴格限 制;惟查政府核定之「長期照顧十年計畫」服務範圍涵蓋居家護理、居家復建, 長期照顧服務法第3條亦定義:「長期照顧指身心失能持續已達或預期達6個月以. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(14) 上者,依其個人或其照顧者之需要,所提供之生活支持、協助、社會參與、照顧 及相關之醫護服務。」,亦有涉及醫護服務,顯見區分「長期照顧」或「長期照 護」已無意義,因此,本論文將視「長期照顧」與「長期照護」為同一名詞,並 以「長期照顧」統稱,以配合政府計畫及法律名稱之定義。 我國關於「長期照顧」福利服務之立法,最早可以追溯自1980年1月26日公 布之「老人福利法」、1980年6月2日公布之「殘障福利法」(嗣於1997年更名為 「身心障礙者保護法」,2007年又更名為「身心障礙者權益保障法」)及2005年2 月5日公布之「原住民族基本法」;但以「長期照顧」為目標而進行跨領域服務. 政 治 大 月3日公布之「長期照顧服務法」 立 及目前已完成但尚未審議之「長期照顧保險法」. 制度規劃則始於2007年4月核定之「我國長期照顧十年計畫」,其後方有2015年6. ‧ 國. 學. 草案。政府為佈建更優質之長期照顧服務基礎,以利「長期照顧服務法」之施行, 行政院乃於2016年12月核定「長期照顧十年計畫2.0」,除接續原有計畫、避免. ‧. 服務斷接外,更擴充服務內涵、增加服務彈性,並在服務體系及提供方式上予以. sit. y. Nat. 創新與整合,連帶亦使過去因為長期照顧服務所衍生之法律關係混淆問題更形複. al. er. io. 雜,因此,本論文範圍將以「長期照顧服務法」為觀察對象,討論相關主體間之. v. n. 法律關係、法律行為及爭議救濟方式,並進一步探討未來朝向「整合照顧服務」、. Ch. engchi. i n U. 「擴大適用促參法」、「財源籌措改採社會保險」等方向發展時,可能產生之法 律問題。惟因未來長照服務政府究續採現行稅收支付之福利服務方式,抑或改以 全民分擔風險之社會保險方式,相關政策尚不明確,礙於時效,本論文乃以已公 布施行之長期照顧服務法為範圍,並以此作為討論政府、民眾與長照機構三邊法 律關係之基礎,雖然長期照顧服務法本係作為長照保險法實施之基礎,但若將來 改採社會保險方式,則於政府與民眾間之關係將有所不同,此為本論文範圍無法 涵蓋周全之界限,本論文除於第六章第三節第三項概略說明改採社會保險對民眾 請求權之影響外,不足之處只能留待後續研究者接力補實。 本論文係採取文獻評論(literature review) 、文件分析(document analysis) 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(15) 及比較法(comparative law)為研究方法,透過相關文獻之探討與分析,釐清 「長期照顧服務法」各主體間之法律關係與法律行為,並以比較法分析鄰近之日 本長期照顧體系實務及相關法律之差異,再探討此等差異對我國現況問題或未來 發展之啟發。 文獻評論是根據一個指導概念,例如研究目的、主旨、或希望討論之議題, 將在此議題上有信譽之學者與研究者已經所作之努力,有系統地呈現歸類與評估, 本論文係以「長期照顧服務之公私協力」為研究主題,蒐集相關法學者論著、期 刊、學位論文等資料,據以分析、歸納、評估,以彙整出學說論點;文獻分析乃. 政 治 大 政指導、行政救濟及福利給付行政等相關領域之法律條文 、行政命令、法律解釋、 立 非實驗性之研究法,本論文蒐集行政計畫、行政處分、契約行為、行政命令、行. ‧ 國. 學. 實務判決、行政計畫、合約規範等資料,據以分析、歸納、評估,以驗證本論文 對研究主題所形成之假設。比較法則是選取兩種以上之學術思想加以比較推斷,. ‧. 以發掘其中異同、特點與特質,本論文將以地緣鄰近、淵源密切,並在社會文化、. sit. y. Nat. 家庭扶養等方面類似之日本介護保險制度為對象,加以分析評論其間主體之法律. n. al. er. io. 關係與呈現之法律行為,以做為國內長照服務制度評析之論據參考。. i n C第三節 h e n 研究架構 gchi U. v. 本論文分成七章。第一章緒論,說明本論文之研究背景,釐清研究目的,確 立研究範圍與研究方法,初步整理國內目前既有之相關研究成果,摘錄重點作為 參考,最後提出研究整體架構作為論文撰寫過程之框架與藍圖。 第二章長照公私協力之法律關係與行為形式,首先概述公私協力之定義、特 徵、類型、模式及長照服務之公私協力;其次討論長照服務公私協力相關主體間 之法律關係;接著討論長照服務公私協力之可能行為形式,包括行政處分、契約 行為、行政規則、行政計畫及行政指導;最後探討長照服務公私協力之法理分析,. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(16) 包括公私協力之憲法上容許性、公私協力之運用界限、公私協力之程序權保障及 公私協力之國家擔保責任等。 第三章日本長照服務之範式轉換,首先介紹長照服務與範式轉換,接著說明 長照福利服務如何從以行政為給付體系核心之措施制度,轉換至以使用者與提供 者為給付體系核心之公私協力契約形式,最後說明長照服務範式轉換之利弊。日 本社福給付體系由措施制度轉變為契約制度,其發生背景包括泡沫經濟導致長期 經濟蕭條與國家財政之惡化,社會少子化、高齡化加速社會福祉給付需求增加與 多樣化,日本為抑制國家財政支出及企業負擔,並緩和對社會福祉事業之規制,. 政 治 大 改革」,而台灣近十年來亦有類似之社會財經趨勢,只是經濟停滯與財政惡化問 立. 乃採用「個人自立」 、 「社會連帶」之指導理念,產生後續之「社會福祉基礎構造. ‧ 國. 學. 題不若日本當年嚴重而已,因此台灣長照服務發展深受其影響,雖然目前尚屬於 社會促進之福利服務性質,但諸如自立生活支援、利用者民主主義、給付品質提. ‧. 升、地域福祉型社會福祉促進等「社會福祉基礎構造改革」之理念與方向,皆已. sit. y. Nat. 陸續於台灣長照十年計畫2.0內展現與試行,基此,台灣未來邁向契約制度為主. al. er. io. 之社福給付體系,乃可以高度期待之。上述所指範式,實質上僅是法律制度改變,. v. n. 或亦謂之法律構造改革,此與範式轉換之公認定義尚有差距;惟本論文為彰顯如. Ch. engchi. i n U. 此巨大之制度變革對整個長照服務體系之衝擊,乃僭用「範式轉換」一詞稱之, 於此先予敘明。 第四章日本介護保險公私協力之法理與實務,首先概述日本介護保險制度之 沿革及範圍內容,接著探討日本介護保險現況之法理分析,最後探討介護保險制 度之問題與改革。由於國內長期照顧服務制度之發展,深受人口結構、社會發展 情形與台灣類似之日本影響很大,因此,本論文希望借重日本「他山之石,可以 攻錯」之經驗,提前預悉國內長照服務制度發展之趨勢與可能之法律問題,讓國 內社會各界有更充分之時間作好準備。 第五章我國長照公私協力之法律制度,首先介紹長照服務之相關法制沿革, 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(17) 其次,概述我國長期照顧法相關制度,包括立法目的、實施主體、適用對象、給 付類型、服務項目、服務提供流程管理、財務機制與財源籌措,最後討論長照服 務公私協力所生爭議及其救濟方式。 第六章我國長照公私協力法律制度之未來發展,主要探討國內長期照顧服 務公私協力法律制度之未來發展,如整合照顧服務趨勢、擴大適用促參法、財源 籌措改採社會保險等,及其可能面臨之法律問題與因應方案。 第七章結論與建議,彙整本論文對我國長照公私協力法律制度與實務問題 之發現,並從落實公私協力與發展長照服務之觀點,對我國長照服務公私協力法 律制度未來發展提出展望建議。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 8. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(18) 第二章 長照公私協力之法律關係與行為形式 第一節 公私協力概說 第一項 公私協力之定義與特徵 公私協力(Public Private Partnerships,PPPs),又稱為「公私合夥關係」, 係指為執行或實現公共任務,公部門與私人間之各種合作型態。此概念與用語係 發跡於美國,而於 1970 年代在歐洲風行,尤其是運用於柴契爾主政時之英國,. 政 治 大 Partnerschaft, ÖPP)加速推動法,所以公私協力於德文用語又稱為 ÖPP 。 立. 後來再傳至德國;德國國會於 2005 年立法通過公私協力(Öffentlich Private 3. ‧ 國. 學. 學者詹鎮榮指出 4,法學者對於此一新興概念是否具有法釋義學上精確定義 之可能性,以助於吾人藉此即可掌握具體之內涵或得出特定之法律效果,見解甚. ‧. 為分歧;即便是對公私協力可定義性持肯定見解之法學者,亦自不同之關懷角度. sit. y. Nat. 出發,或基於不同之目的取向,而呈現出極大之概念差異;最廣義之公私協力係. al. er. io. 泛指公私部門間合作履行公共任務之各種合作型態,此定義對於突顯現代國家行. v. n. 政任務執行方式變革之現象與發展,固屬適切且充分,但因欠缺具體可掌握之內. Ch. engchi. i n U. 涵而過於籠統,且難以據此作為行政法制上之討論基礎,以及建構法律框架之規 範標的,因此,渠乃以建構行政合作法為目的取向,採限縮理解,並以雙方在自 願(Freiwilligkeit)與責任分擔(Verantwortungsteilung)之基礎上所形成之合 作關係為限,將公私協力定義為:「國家高權主體與私經濟主體間,本於自由意 願,透過正式之公法或私法性質雙方法律行為,抑或非正式之行政行為,形塑合 作關係,並且彼此為風險與責任分擔之行政任務執行模式。」。學者劉宗德則進 3. 若用 PPP 則僅表示單數之公私協力個案,須用 PPPs 才是代表複數且具多樣化之集合性概念。 許登科,德國擔保國家理論為基礎之公私協力(ÖPP)法制-對我國促參法之啓示,國立台灣大 學法律學研究所博士論文,頁 200~203,2008 年 6 月。. 4. 參見詹鎮榮,行政合作法之建制與開展,公私協力與行政合作法,2 版,新學林,頁 9~12,2016 年 12 月。. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(19) 一步說明此概念:「所謂『公私協力』係指公組織與私主體間所為持續且具生命 週期取向性之合作,於此框架下,私人夥伴為達成共同之目標、實現合作效率及 分擔風險下,於正式及以成果為導向之協議基礎上,提供一項實質、對公共任務 執行具有超越單純財政資助外貢獻之給付,而國家則承接此等任務執行之擔保責 任。」 5,相較之下,後者之定義又增加「持續且具生命週期取向性」、「實現合 作效率」 、 「具有超越單純財政資助外貢獻之給付」及「國家承接任務執行之擔保 責任」等要素,更能顯現公私協力之特色,基此,本論文將以此作為公私協力之 定義。. 政 治 大. 與公私協力概念相近者,尚有「民營化」概念,其亦非屬內容明確之法律概. 立. 念,係為一狀態之集合描述,泛指行政任務之執行主體由國家變更到私人之轉移. ‧ 國. 學. 過程。民營化類型可依其內容可區分為形式民營化(亦稱組織民營化)、實質民營 化(亦稱任務民營化)、功能民營化、財產民營化、財政民營化與程序民營化,或. ‧. 依私人參與任務履行之程度分為全部民營化與部分民營化 6。各類型民營化間存. Nat. sit. y. 在相互交錯混合,如功能民營化、財產民營化、財政民營化三者本質上屬於實質. n. al. er. io. 民營化,而就私人參與程度觀察,功能民營化則介於組織民營化與任務民營化之. v. 間 7。上述之功能民營化,在概念上同樣涉及到國家借重私部門之專業知識、人. Ch. engchi. i n U. 力或財力等資源,以協助履行行政任務之情形,與公私協力頗為相近,我國與德. 5. 劉宗德,公私協力與自主規制之公法學理論,月旦法學雜誌第 217 期,頁 3,2013 年 6 月。. 6. 參見詹鎮榮,論民營化類型中之「公私協力」,民營化法與管制革新,新學林出版公司,頁 7~8, 2005 年 9 月。. 7. 組織民營化係行政主體於組織形式上採行私法制度,國家於一般行政組織體系外,另行設立、 繼承或將原本公法組織改為私法組織,但未改變國家任務屬性及該組織執行任務之責任與職權, 又稱為不真正民營化;任務民營化指國家全部撤離特定公共任務之執行,該任務劃歸為私人與 社會之活動範疇,除去國家任務屬性,又稱為真正民營化;功能民營化指任務之功能或執行轉 至私人身上,國家未放棄自身履行責任,國家之職權與責任皆為改變,僅是透過私人執行該任 務,公共任務執行主體並未移轉。參見劉淑範,公私夥伴關係(PPP)於歐盟法制下發展之初探: 兼論德國公私合營事業(組織型之公私夥伴關係)適用政府採購法之爭議,台大法學論叢,40 卷 2 期,頁 509~511,2011 年 6 月。功能民營化依私人參與履行強度可進一步分類為:(1)行 政助手、(2)專家參與、(3)行政委託,參見許宗力,論行政任務的民營化,當代公法新論(中)— 翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集,元照,頁 587~589,2002 年 7 月。. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(20) 國多數學者乃將兩者視為同義詞使用,惟因功能民營化之概念係從國家觀點出發, 強調行政任務之執行由公部門獨自為之轉變為納入私部門共同分擔之歷程,較無 法突顯出公私部門在執行行政任務時之對等、合作與協商特性,因此近來我國與 德國學界皆有逐漸以「公私協力」用語取代「功能民營化」之發展趨勢 8。 此外,公私協力亦常被與「私人資助(Private Finance Initiative,PFI)」 概念相連結,此種理解,誠有疑義。私人資助之概念,實應僅限於描述單純之財 務支應行為;反之,財務給付機制雖然經常是公私協力之要素,然唯有當合作關 係遠超越於單純之財務支應行為時,吾人始得以稱為公私協力 9。. 治 政 雖然公私協力之概念難以明確定義,但歐盟執委會認為對於將國家與私人間 大 立 之合作認定為公私協力,以下特徵是具有啟發性 : 10. ‧ 國. 學. 1.長期存續之計畫關係。. ‧. 2.由私經濟負擔部分之計畫經費。. 3.私經濟主體參與計畫之各階段,皆由公部門夥伴確立目標,並監督私經濟主. y. Nat. 4.公私共同分擔風險,部分風險移轉予私人夥伴。. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. 體遵循目標。. i n U. v. 德國學者 Jan Zickow 則提出區分公私協力與其他公共任務手段之基準 11: 1.針對非屬行使典型高權權限且以隸屬關係為特徵之事件,公私部門乃立於平 等之地位,從事跨領域之合作。 8. 參見詹鎮榮,同註 4,頁 12~13。另有日本學者對民營化與公私協力二概念提出不同見解,認 為民營化係比較動態之概念,主要著眼於將公共事務之處理責任移至私人之過程,對過程間之 法律統制乃其主要課題;而公私協力則係包含公主體與私人協力共同執行公共事務時所發生各 種現象形態之靜態概念,二者間如何建構平等之協力關係為其主要課題。參見板垣勝彥,保障 行政の法理論,弘文堂,頁 102~103,2013 年 11 月。. 9. 參見 Jan Zickow 著,詹鎮榮譯,從德國憲法與行政法觀點論公私協力,收錄於全球化下之管 制行政法,政治大學法學院公法中心編,元照出版公司,第 239~240 頁,2011 年 5 月。. 10. 摘自歐盟執委會於 2004 年 4 月 30 日發布之「公私協力暨政府採購及特許共同規範綠皮書」 。 參見 Jan Zickow 著,詹鎮榮譯,同註 9,頁 238。. 11. 參見 Jan Zickow 著,詹鎮榮譯,同註 9,頁 238~239。. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(21) 2.合作夥伴之目標共同,期能透過合作,以創造加成效果或雙贏之局面。 3.在私人執行公共任務上,其任務與責任水準可獲提升。 4.公私夥伴共同分擔責任,私人承擔部分或全部之執行責任,國家則應確保其 合秩序之履行(擔保責任)。 5.以長循環週期與程序為取向之合作持續性,亦即排除單次性之採購案件與短 期之持續債務關係,並將合作侷限於計畫性質之公私協力。 6.風險共同體,亦即夥伴間對於因計畫所生風險為合理之分擔。 7.形式化,亦即簽訂有法拘束力協議之必要性,而排除「以握手方式所敲定之. 政 治 大. 公私協力(Handschlag-PPP)」。. 立. 綜上,公私協力與傳統行政法學上私人參與協助行政任務履行之情形已有相. ‧ 國. 學. 當差異,其主要特徵包括地位平等、自願且持續性之合作、目標共同、責任及風 險分擔、形式化及長生命週期等。. sit. y. ‧. Nat. 第二項 公私協力之類型與模式. n. al. er. io. 公私協力之類型在實務上具多樣性,在不同之行政領域之合作模式與密度,. i n U. v. 亦呈現出高度之差異性。德國學者 Fritz Ossenbühl 在 1971 年就曾以私人參與. Ch. engchi. 程度為基準,將私人履行行政任務分為私法組織形式之國家、行政任務移轉私人、 以法律課予私人公法上義務、受國家監督之私人減輕國家負擔行為、受國家鼓勵 與促進之私人行為、國家與私人合作等 6 種型態 12,我國學者詹鎮榮則從「部分 民營化」之觀點出發,將現行法制與行政實務上之公私協力模式分類如下 13: 一、行政委託. 12. 13. Fritz Ossenbühl 在第 29 屆德國國家法學者協會年會發表於「私人履行行政任務(Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private)」一文。參見詹鎮榮,同註 6,頁 9。 參見詹鎮榮,同註 6,頁 9~21。. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(22) 行政委託為現行行政實務上最被廣泛運用之公私協力模式,同時亦屬法制上 問題較為繁複、學說意見較為分歧之類型,其係指國家在保留行政任務權限及任 務責任之前提下,僅將實際履行部分以借用私人力量之方式予以達成之情形,一 般學說將行政委託又進一步分為公權力委託與業務委託兩大類,分述如下: (一)公權力委託 公權力委託為傳統行政法學理解下之狹義行政委託,其係指行政機關為執行 特定行政事務,將公權力授權由公部門以外之私人或團體行使,我國行政程序法 第 16 條第 1 項即以此為規定客體,有別於同法第 15 條第 1 項規定之「委任」與. 政 治 大. 第 2 項規定之「委託」,公權力委託係屬行政機關對外之權限移轉,後兩者則僅. 立. 為公部門對內之權限移轉。公權力委託之適例包括:1.委託其他政府機關、法人. ‧ 國. 學. 或團體辦理商品檢驗相關檢驗合格證書之核(換)發及檢驗業務(商品檢驗法第 4 條第 2 項);2.委託民間汽車修理業者辦理汽車定期檢驗業務(道路交通安全規則. ‧. 第 47 條);3.委託民間團體辦理技師執業執照之換發、執業證明及訓練證明文件. Nat. sit. y. 之認可(技師法第 7 條第 5 項)等。依行政程序法第 2 條第 3 項規定,受託行使公. n. al. er. io. 權力之個人或團體,在委託範圍內視為行政機關,學理上亦稱為「行政受託人」,. i n U. v. 得以自己名義執行受託事項,基此,公權力委託為私人參與密度最高之公私協力 類型。. Ch. engchi. 「行政委託」在中國亦被廣泛運用於各行政領域,並被視為推進行政體制改 革之重要機制,惟其在主流教科書上之定義 14雖與上述「公權力委託」與「委託」. 14. 此處所指行政委託限指行政權行使之委託,不包含政府程序性行政事項或事業性業務之委託。 其一定義為: 「行政委託是出於管理上需要,某一行政主體(委託人)委託另一行政主體或其他 組織或個人(被委託人)以委託人之名義代行職權或其他事務,其行為效果歸屬於委託人之法 律制度。」 ,參見胡建淼,行政法學,第 4 版,法律出版社,頁 553,2015 年 8 月;另一定義 為「行政委託是指行政機關委託行政機關系統以外之社會公權力組織或私權力組織,以該行 政機關之名義行使某種行政職能、辦理某種行政事務,並由該行政機關承擔相應法律責任之 制度。」 ,參見姜明安主編,行政法與行政訴訟法,第 6 版,北京大學出版社、高等教育出版 社,頁 121,2015 年 5 月。轉引自黃娟,行政委託制度研究,北京大學出版社,頁 13,2017 年 6 月。. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(23) 之合併體類似,但在行政實踐中,行政委託常常與法律、法規、規章授權、行政 授權等其他行政組織方式難以區分,在行政實務與相關立法之間,行政委託之界 定身處於兩難境地 15;從制度原理上觀察,中國之「行政委託」實際上是台灣行 政程序法第 15 條第 2 項規定公部門間之「委託」 ,只是行政職權體系內之分工, 而台灣之「公權力委託」更接近中國之「法律授權」;目前中國法院實務中雖曾 存在少數特例之公私協力情形 16,但亦僅是在法律未及修改之情形下所為例外之 目的性擴張解釋,以此作為應對體制改革引發之規範與現實間矛盾之緩兵之計, 並非普遍意義上之公私協力。 (二)業務委託. 立. 政 治 大. 行政委託之另一類型,即為不涉及公權力行使之單純行政業務委託,在行政. ‧ 國. ‧. 15. 學. 實務上又稱為「委託外包」 、 「委外」 、 「簽約外包」 、或「公辦民營」 ,近年來由於. n. al. er. io. sit. y. Nat. 中國在當前簡政放權之體制改革環境下,執法力量下放之政策要求導致基層執法資源需求之激 增,作為重要行政組織機制之行政委託,唯有從寬界定才能應對基層日益龐雜之行政任務,然 而這種需求擴張似乎與行政委託趨嚴之立法走勢相悖,關於行政委託之法律規定主要是 1989 年行政訴訟法第 25 條第 4 款、1996 年行政罰法第 18 條與第 19 條、2004 年行政許可法第 24 條及 2012 年行政強制法第 17 條,從此等規定內容觀之,行政處罰之受託主體限定為「依法成 立之管理公共事務之事業組織」 ,行政許可之受託主體限定為「其他行政機關」 ,行政強制措施 之委託則被明令禁止,相較之下,後制定之行政許可(權利賦予型)與行政強制措施(權利負擔 型),其委託條件都比最先規定之行政處罰之委託條件來得嚴苛,對行政委託似乎應從狹義上 進行理解,綜合言之,在行政實務與相關立法之間,行政委託之界定身處於兩難境地。參見黃 娟,同註 14,頁 13。. 16. Ch. engchi. i n U. v. 其一特例是北京達明偉業經貿公司因開立空頭支票遭相對人中國建設銀行石景山分行行政處罰, 當事人不服該處罰,並認為石景山分行行政處罰權力源於公營之中國人民銀行之行政委託,乃 以中國人民銀行為被告提起行政訴訟,一審法院裁定不予受理,當事人不服裁定向北京市高級 人民法院提起上訴,該院認為中國人民銀行制定之「支付結算辦法」銀發[1997]393 號第 239 條關於由中國人民銀行委託商業銀行行使對單位和個人承擔行政責任之處罰,存在模糊理解, 無法確定該權力係源於中國人民銀行之行政委託還是行政授權,爰向最高人民法院請示確認本 案適格被告問題,經最高人民法院函復認定商業銀行係受中國人民銀行委託行使行政處罰權, 故當事人不服提起行政訴訟,應當以委託人中國人民銀行分支機構為被告。惟中國建設銀行係 乃企業,必非行政處罰法第 19 條第 1 項規定得為受託人資格之「依法成立之管理公共事務之 事業組織」 ,此種司法突破,有學者認為最高人民法院係將受託人資格作目的性擴張解釋,使 其內涵囊括公立銀行經改制而成之商業組織,但另有一派學者認為中國建設銀行前身為中國人 民銀行轄下之四大銀行之一,雖經改制為商業主體,由於相關規範尚未修改,因此過渡期間其 仍然承擔一定之行政執法職能,對此觀點之另一例證則是,最高人民檢察院 2002 年 4 月 29 日 高檢發釋字[2002]3 號批復中明確指出: 「企業事業單位之公安機構在機構改革過程中雖未列入 公安機關建制,其工作人員在行使偵查職責時,實施瀆職侵權行為的,可以成為瀆職侵權犯罪 的主體。」 ,與上例實有同樣於矛盾過渡時期進行目的性擴張解釋,而發揮緩兵之計之效果。 參見黃娟,同註 14,頁 29~37。. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(24) 合作國理念之盛行,業務委託類型公私協力廣被運用,舉凡人民生存照顧(自來 水、電力、瓦斯之供應;廢棄物與廢水之清除與處理、交通運輸等)、教育文化、 社會福利、環境保護、衛生醫療等公共服務業務,甚至高度機密性之國防科技工 業領域亦開啟業務委託之公私協力,連傳統規制行政領域之看守所與監獄設施, 亦不排除委託民間管理之可能性。 業務委託依其委託基礎關係之不同規定,而可享有不同程度之自主性。如私 人可能只是非獨立性地從旁提供行政機關單純之技術協助與支援,即傳統行政法 學上之「行政助手(Verwaltungshelfer)」地位,此為國家手足之延伸,須完全. 政 治 大. 聽命於行政機關之指揮與監督,行政機關保有執行責任中之領導責任;私人亦可. 立. 本於其與委託機關間之基礎法律關係之約定,享有業務執行上之獨立性,例如行. ‧ 國. 學. 政機關透過民事法上之承攬契約委託民間興建工程即是。公私部門在業務委託範 圍內之分工合作模式,具有多樣性與變化性,學者 Peter J. Tettinger 指出,. ‧. 公私協力由於類型之多樣性,致使行政法學面臨全新之挑戰,且難以組織法與行. sit. y. Nat. 為法上之傳統理論加以克服 17。Peter J. Tettinger 在討論德國廢棄物清理之服. n. al. i n U. 作模式兩種模式,在德國行政實務上最被廣泛採行:. Ch. engchi. er. io. 務民營化關聯性時,提出下列 8 種公私合作之基本模式,其中,經營者模式與合. v. 1.經營管理模式:經營管理人在契約基礎上,以公行政主體之名義與經費,經 營國家之設施;經營管理人係為行政主體提供公共服務,僅從行政主體獲取 報酬,經營風險由行政主體負擔,經營管理人與設施利用人間不產生直接之 法律關係。 2.經營者模式:經營者在市場競爭之條件下,自負責任地提供所有規劃與興建 新設施(或修繕既存設施),並承接後續之經營管理,經濟上風險由經營者自 行承擔;設施利用人繳納費用給經營者,視為服務之對價,並算入行政主體 之規費。. 17. 參見詹鎮榮,同註 6,頁 14。. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(25) 3.經營委託模式:介於前兩模式之中間型態,較之於經營管理模式享有較多之 形成空間與外部效力行為之授權。 4.短期經營者模式:係經營者模式之修正型態,經營者興建完成相關設施後, 營運初期階段承接經營業務,亦即一般所稱之 BOT 模式。 5.經理模式:整體經營事項區分為數部分,分別委託外包。 6.諮詢模式:在設施之規劃、興建、營運之決定與控制階段,私人之參與僅限 於提供具體之建議與諮詢。 7.發展模式:並非涉及特定部分任務,而係指為具體區域之大型整合性開發計. 政 治 大 8.合作模式:類似經營者模式,但係由公私經濟主體共組合資公司,再由該公 立 畫,提供廣泛且個案化之特殊解決方案。. 司扮演經營者之角色。. ‧ 國. 學. 二、公民合資事業之設立與經營. ‧. 係指政府與人民共同參與一事業,並經營特定之業務。此事業在我國稱為「公. Nat. sit. y. 民合資事業」或「公民合營事業」 ,在德國公企業法中則稱為「混合經濟事業」;. al. n. 營之定性。. er. io. 其係著重於政府與人民間合作狀態之描述,概念上尚未涉及事業本身為公營或民. 三、民間參與公共建設. Ch. engchi. i n U. v. 係指公私部門共同參與中央或地方基礎建設之規劃、興建、維護與經營等事 項,旨在調和國家基礎建設責任與財政拮据間之失衡現象,解決國家因財政困難 致無法支應基礎建設之必要費用,並藉由私人專業知識、技術與經驗之投入,以 提升公共工程之品質與經營之效率、效能。公共建設參與之具體合作方式,態樣 繁多,以我國促進民間參與公共建設法第 8 條第 1 項為例,即列舉以下 7 種方式: 1.由民間機構投資新建並為營運;營運期間屆滿後,移轉該建設之所有權予政 府(BOT)。. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(26) 2.民間機構投資新建完成後,政府無償取得所有權,並由該民間機構營運;營 運期間屆滿後,營運權歸還政府(BTO)。 3.民間機構投資新建完成後,政府一次或分期給付建設經費以取得所有權,並 由該民間機構營運;營運期間屆滿後,營運權歸還政府(BTO)。 4.由民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運;營運期間屆滿後, 營運權歸還政府(ROT)。 5.由民間機構營運政府投資興建完成之建設,營運期間屆滿後,營運權歸還政 府(OT)。. 政 治 大 為營運或委託第三人營運(BOO)。 立. 6.配合國家政策,由民間機構自行備具私有土地投資新建,擁有所有權,並自. 7.其他經主管機關核定之方式。. ‧ 國. 學. 四、公私合作管制. ‧. 行政任務只要在本質上或法令上非不得以公私合作方式執行者,理論上皆可. Nat. sit. y. 為公私協力之標的,因此,近年來公私協力理念已延伸至以規制私經濟主體行為. n. al. er. io. 合法性與允當性為內涵之「經濟管制與監督行政」領域,其最典型作法即是國家. i n U. v. 在一定法規範框架下,容任私經濟主體自行為「社會自我管制. Ch. engchi. (gesellschaftliche Selbstregulierung)」,其概念可參照德國學者 Udo Di Fabio 所作之定義:「社會自我管制係指個人或團體以居於非國家之地位,尤其 是在自由市場中,藉由組織化之形式自願承接國家之管制任務;國家對此等任務 之執行享有具體之利益,並且對該社會組織體施以促進和實質上之影響措施。」, 就國家仍負有促進與監督之責,而非放任市場機制自由運作之觀點,社會自我管 制實際上是公私合作管制模式,因此,德國學界普遍採用「受國家規制之社會自 我管制」用語 18。就私化之觀點,社會自我管制實乃一種國家規制行政之程序私. 18. 參見詹鎮榮,同註 6,頁 18~19。. 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(27) 化或法執行私化,國家並非直接施以命令、禁止等強制手段,而係容忍私人參與 規制階段之前階段程序 19。 目前德國已將公私合作管制廣為運用在環境法、媒體法、電信法等個別行政 法領域中,我國法制於此之運用可以電信法第 16 條規定第一類電信事業間之網 路互連義務為例,立法者係採社會自我管制手段,容認第一類電信事業間先以協 議方式「自律地」為法律之執行,以達成電信法所規定之促進公平競爭之管制目 的,唯有電信事業自我管制失靈時,國家之「他律性」強制手段(即由國家通訊 傳播委員會所作成行政處分方式之裁決)始有採行之必要(電信法第 16 條第 3 項);. 政 治 大. 由上例可知,立法者並未解除或減輕網路互連義務之規制規範與目的,僅是將直. 立. 接管制調整為間接管制,電信服務自由化與民營化並無礙於國家在電信管制領域. ‧. ‧ 國. 果 20。. 學. 採行公私協力手段,兩者不但可並行不悖,亦可收雙重減輕國家任務負擔效. 以上公私協力類型中,最為現代合作國家行政實務所廣泛運用者,則屬涉及. y. Nat. io. sit. 給付行政任務執行之「業務委託」及「民間參與公共建設」兩種新興合作類型。. n. al. er. 究其原因,一方面是私部門在給付行政領域所得參與之空間與彈性最大,公私協. Ch. i n U. v. 力在此事務領域較易獲得實現;另方面,給付行政目的得以有效實現,所倚靠者. engchi. 並非國家公權力之貫徹,而是大量資金之挹注、專業知識之運用及經營管理之效 率。由此可知,給付行政任務執行之「業務委託」及「民間參與公共建設」兩種 類型業務,透過公私協力模式可以獲得最佳之效益 21。. 19. 參見劉宗德,同註 5,頁 13。程序私化係指在國家保留最後決定權限之前提下,遂行將行政程 序部分責任委由私人負責之方式;相關分析參見板垣勝彥,同註 8,頁 116~127。. 20. 參見詹鎮榮,同註 6,頁 20~21。. 21. 參見詹鎮榮,同註 4,頁 13~14。. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(28) 第三項 長照服務之公私協力 長期照顧(long-term care)概念係 20 世紀中葉於西方社會逐漸成型,美國 學者 Kane,R.A.及 Kane,R.L.夫婦於 1987 年首先將長期照顧定義為:「係針對先 天或後天失能者,在一定時間內,提供一套長期服務,內涵包括健康與醫療照護、 個人照顧、社會支持之照顧;其目的在促進或維持身體功能,增進獨立自主之正 常生活能力。」22,我國長期照顧服務法第 3 條第 1 款則將長期照顧定義為: 「身 心失能持續已達或預期達 6 個月以上者,依其個人或照顧者之需要,所提供之生. 政 治 大 身心功能障礙之失能人口為主,近年已將失智或認知功能障礙者列入;至於長期 立 活支持、協助、社會參與、照顧及相關之醫護服務。」;長期照顧對象早期係以. 照顧服務領域則包括社會照顧與醫療照顧。綜上,長期照顧即係透過正式或非正. ‧ 國. 學. 式之照顧服務,使失能者或失智者盡可能維持其生理、心理、心智等基本功能,. ‧. 並促進其自立生活,以保有尊嚴與自主。由於長期照顧服務屬於社會福利體系之. y. Nat. 一環,因此,在探討長期照顧服務公私協力可能性之前,應先瞭解社會福利體系. n. er. io. al. sit. 及社會福利服務公私協力之情形。. i n U. v. 我國法律學者與社會學者,對社會福利體系之分類有所不同,法律學者進行. Ch. engchi. 社會法研究時,因用語與概念皆受德國法體系影響甚深,且社會安全體制係源自 德國,因此多沿用德國之社會給付體系 23;社會學者與社福實務界則採用我國憲. 22. 參見李孟芬,長期照護理念、現況與未來,收錄於長期照顧概論─社會政策與福利服務取向, 邱泯科總校閱,洪葉文化事業,頁 8,2014 年 10 月。. 23. 德國之社會法概念分為廣義社會法及狹義社會法,前者以社會為本位,泛指社會共同生活之總 體法律或是所有實現社會政策之法律,舉凡涉及公共秩序或利益、勞動關係及經濟保障之法律 皆屬之;後者則以保障弱勢族群生活為宗旨之社會安全法為中心,其範疇如德國「社會法典」 第 1 條之宣示: 「社會法係以社會正義與安全為目的之社會給付」 。德國社會法對社會給付體系 之研究分為以下三個階段:(1)古典三分說:德國學者 Bogs 依給付內涵、財源差異,將社會給 付分為社會保險、社會照護與社會救濟等 3 種類型;(2)新三分說:德國學者 Zacher 依制度功 能將社會給付分為社會預護、社會補償、及社會促進與社會救助等 3 種類型;(3)四分說:德 國學者 Schulin 則將社會促進與社會救助再獨立分為社會促進、社會救助兩項,而形成 4 種類 型。上述社會預護係指風險尚未發生前,即基於社會連帶思想,由保險共同體繳交之先行給付 於風險發生時提供給付,為對抗一般社會風險之集體預護制度;社會補償係以稅收為財源,透. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(29) 法增修條文第 10 條第 8 項規定之社會福利範圍 24。對照比較德國社會給付體系 與我國憲法社會福利類型,可發現兩者有相互交錯之處,並非完全扞格;如前者 之社會救助、社會預護概念與後者之社會救助、社會保險相當;再者前者雖另多 出福利服務、國民就業、醫療保健等 3 種分類,但皆只是給付方法之差異,其給 付目的亦能涵蓋後者餘項之社會補償與社會促進;此外,德國社會法將給付方式 分為服務給付、實物給付與金錢給付,其中,服務給付包含諮詢、照護、支持等 給付,上開德國社會給付類型與社會給付方式,本就存在相互交錯情形,亦即社 會給付類型並不限於單一給付方式 25。以長期照顧服務為例,按德國社會給付體. 政 治 大 兩者之給付方式皆包含服務、實物與金錢給付。綜上,無論採用法律學者之德國 立. 系係屬社會促進與社會救助類型,而按我國憲法則屬福利服務與社會救助方式,. 社會給付體系,或是社會學者與社福實務界採用之我國憲法社會福利類型,兩者. ‧ 國. 學. 相互交錯之處,並非完全扞格,且無礙於社會福利服務公私協力之探討。. ‧. 在德國社會法領域中,國家與私人共同合作履行社會給付行政任務乃是常態,. Nat. sit. y. 其可區分為兩種類型,其一是國家負擔原始之給付責任,而由私人代為履行,可. n. al. er. io. 以法定健康保險之保險人與醫事服務機構之合作為適例;另一是特定社會給付任. i n U. v. 務之履行,依其傳統或法律明文規定,由國家與私人共同承擔,甚至國家應遵循. Ch. engchi. 「補充性原則(Subsidiaritätsprinzip)」 ,私人如有能力,應由其優先承擔特定 社會任務之履行,此原則主要適用於非金錢性給付(§5 Abs. 4 Satz 2 SGB XII), 如失能者之居家照護或日間照護,至於金錢給付部分,仍由國家自行履行 26。 過國家共同體,就人民因為特別犧牲或基於其他原因事實,所提供之補償;社會促進係在建立 機會均等與相同社會生活開展可能性之基礎上,所為之特定福祉給付;社會救助則係以生存保 障為目的之給付。參見郭明政,社會法之概念、範疇與體系—以德國法制為例之比較研究,政 大法學評論,58 期,頁 369~380,1997 年 12 月。 24. 憲法增修條文第 10 條第 8 項前段規定:「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保 險及醫療保健等社會福利工作」 ,此乃參照社福界依社會福利之給付方法所作成之分類,其中, 福利服務為一種社會給付手段,係由國家提供諮詢、設置機構、租稅減免等勞務或實物給付。. 25. 德國社會法§11 SGB I 及§10 SGB XII。參見陳品榕,論公私協力履行社會福利任務─兼論國家 擔保責任之理論與實踐,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,頁 22~23,2013 年 2 月。. 26. 補充性原則在社會給付任務之展現,即在福利服務提供領域由民間團體優先承擔,國家則立於. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(30) 學者認為 1980 年台灣省政府委託台北家扶中心辦理兒童寄養業務,乃我國 公私部門合作履行社會福利之先例 27,在這之前,我國社會福利之給付模式係由 政府與民間社福機構各自提供、平行發展,政府對民間機構除有小規模之個別「補 助」28外,並未有合作之概念與相應之權利義務;直至 1987 年台灣解嚴後,人民 產生爭取自身權利之強列意識,社會福利需求隨之擴張,政府面對資源短絀問題, 乃結合民間資源,將社會福利設施委託民間福利機構經營,開始以「方案委託」 與「公設民營」29作為主要合作型態;並於 2009 年出現第一件由行政機關、民間 企業、非營利組織三方共同參與之 BOT 合作案—廣慈博愛院開發案 30。. 政 治 大. 我國公私協力履行社會福利之法律規範,初期散見於個別社會福利法規,如. 立. 老人福利法第 34 條第 1 項規定主管機關應依老人需要自行或結合民間資源辦理. ‧ 國. 學. 老人福利機構,此外,身心障礙者權益保障法第 62 條對身心障礙福利機構及兒 童及少年福利與權益保障法第 75 條第 2 項對兒童及少年福利機構亦有類似規定,. ‧. 惟對公私協力程序與實體規範皆未明訂;1983 年起內政部陸續發布行政命令以. y. Nat. sit. n. al. er. io. 補充性地位。其在法律上分別以「制度性優先條款(instituttionelle Vorrangregel)」及「個 別性優先條款(individuelle Vorrangregel)」來確保,前者指如果私人機構已有充分之機構 設施或有能力設置機構,並足以滿足人民福利服務需求時,行政主體即不應新設機構設施;後 者則指社會給付請求權人需要諮詢協助時,應優先由民間福利團體提供之;即使最終仍由行政 主體自行設立機構,行政主體亦得與民間合作,將部分任務委託民間機構來履行,或使其參與 福利服務之提供,但此時行政主體依法仍負有總體責任,尚須負擔保障責任與網羅責任 (Auffangverantwortung)。參見孫迺翊,社會福利服務契約法制初探─從我國社會福利機構公 設民營之經驗談起,收錄於全球化下之管制行政法,政治大學法學院公法中心編,元照,頁 525~529,2011 年 5 月。. Ch. engchi. i n U. v. 27. 林萬億,台灣的社會福利:歷史經驗與制度分析,五南,頁 133,2006 年 12 月。. 28. 補助係指國家或其他公行政主體,為達成特定之公共目的,對私人所為有財產價值之給與。參 見陳敏,行政法總論,9 版,自版,頁 678,2016 年 9 月。前述補助若無特定之公共目的,其 給付本身即為目的,則屬一種社會給付,不屬公司合作型態;反之,國家就該特定任務並無履 行義務,而是私人應自行承擔之事務,國家係基於公共目的促進或幫助受給付者履行任務,此 種給付僅為手段,而非目的本身,有學者亦稱之為「社會補貼」 ,參見張桐銳,行政法與合作 國家,月旦法學雜誌,121 期,頁 35,2004 年 12 月。. 29. 方案委託與公設民營皆為業務委託之一種,前者係指特定之公共任務委由私人履行,亦稱為「業 務項目委外」,後者則指公共設施委由私人經營或管理,亦稱為「機關委外」或「公辦民營」。. 30. 廣慈博愛院開發案係台灣第一個社福設施 BOT 案,台北市政府與民間機構柏德公司於 2009 年 6 月 15 日締結契約,將信義區約 6.5 公頃土地交由廠商進行 BOT 工程,主要設施為廣慈博愛院 區,惟嗣後發生許多風波致開發工程一再延宕,台北市政府以廠商無履約能力為由,認定有重 大違約事由而於 2011 年 8 月單方面終止契約。. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

(31) 作為行政機關委託民間辦理社會福利之依循,如 1983 年發布「加強結合民間力 量推展社會福利實施要點」 、1996 年發布「政府鼓勵民間辦理社會福利服務實施 要點與委託契約書範本」及 1997 年發布「推動社會福利民營化實施要點」等, 但因僅為行政命令,有法律位階不足疑慮;直至 1998 年政府採購法公布明定廠 商甄選程序及 2000 年促進民間參與公共建設法制定將社福設施納入適用範圍, 使公私協力法制更為完備。 綜上,我國社會福利服務之公私協力無論從實務運作與法制建置皆已熟稔完 備,長期照顧服務屬於社會福利體系之一環,過去附屬於老人福利或身心障礙權. 政 治 大. 益保障範圍,其公私協力之合法性與必要性自不成問題;且自 2015 年 6 月 3 日. 立. 公布長期照顧服務法(2 年後施行)後,長期照顧服務已自成獨立法制體系,相關. ‧ 國. 學. 規範亦在老人福利法與身心障礙者權益保障法兩法之既有基礎上,更加整合完備, 應能承擔起長期照顧服務公私協力之任務需求。. ‧ er. io. sit. y. Nat. 第二節 長照公私協力之法理分析. n. a 公私協力之憲法上容許性 第一項 iv. l C hengchi Un 社會安全制度係為因應現代社會成員可能面對之疾病、傷害、老年、殘廢、 死亡、職災、失業、照顧需求、家庭過度負擔、貧窮等社會風險所造成生活短缺 問題而發展之社會保障體制,社會法或社會安全法乃係法治國家為實施並規範社 會安全制度而制定之相關法律體系,社會憲法則係為實施、修正社會安全制度, 以及引導與控制社會法所制定之規範 31。長照服務既為社會安全制度之一環,國. 31. 社會憲法(Sozialverfassung)乃通行於德語系國家之學術用語,意指與社會政策及社會法直接 或間接有關之憲法上之形式或實質規定;學者郭明政認為台灣之社會憲法法源應包含憲法之前 言、國家原則(憲法第 1 條國體規定、法治國原則及民生福祉原則)、人民之權利與義務(傳統 基本權、生存權與工作權)及基本國策、國家組織之有關規範與國際規範,因此,社會安全制 度各項措施若得有憲法明文授權,如勞工保險、全民健保,自可獲得明確之憲法基礎,否則應 接受社會憲法之違憲檢驗。參見郭明政,社會憲法—社會安全制度的憲法規範,收錄於蘇永欽. 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.006.2019.F10.

參考文獻

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