第二章 長照公私協力之法律關係與行為形式
第三節 長期照顧服務公私協力相關主體間之法律關係
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(6) 為有效實現國家接管機制，除了課與前一受託民間機構於接管時移 轉資產、專業知識之義務，國家平時亦應保留部分社福設施自營，
以確保國家接續或替補服務能力。
2. 透過契約形成與監督管理作為調控機制，明確之契約內容可預防紛爭 發生，有效之履約監督可確保私人給付內容與品質符合約定。
(1) 契約風險分擔原則應由對該類型風險評估、控制與處理能力較佳一 方承擔風險，雙方應於事前管控風險，或設置專責對口單位處理相 關行政程序。
(2) 契約應保留行政機關介入與管制之可能性，以確保民間機構給付品 質與結果。
3. BOT 模式悖離社會福利之非營利性，無法確實平衡社會福利與利潤追求，
是否適合作為社會福利任務公私協力制度，仍有衡酌餘地。
4. 未來制訂「社會福利基本法」，可增加公私協力之規範，制定一致性程 序與實體規範，以解決目前社福設施適用促參法所衍生之困境。
綜上，長照服務為社會福利任務之一環，為求長照公私協力之國家擔保責任 實現，首先須建構符合國家擔保責任之法制規範，以提供契約形成之框架與基準，
其次透過甄審程序與契約履行之監督管理作為調控機制，最後則以國家接管機制 作為最後接替補漏之手段。前開研究者對調控機制之改善建議多能對症下藥，特 別是甄審程序引進「競爭對話機制」及強化「以服務對象為中心」之資訊公開與 監督措施，頗能為目前以促參法為實施依據之公私協力制度提供解決困境之參考 方向。
第三節 長期照顧服務公私協力相關主體間之法律關係
如前所述，我國目前長期照顧服務係以長期照顧服務法優先適用，該法未規 範或施行前已提供者，則輔以老人福利法及身心障礙者權益保障法等其他法律之
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沿用，其係以稅基支應之社會福利服務，乃屬給付行政性質，並非社會保險制度。
長期照顧服務給付之提供則不限於直接由政府自行提供服務，多數情形反而是藉 由公私協力方式由民間單位提供服務，其公私協力實施形式主要包括委託辦理、
補助辦理、特約辦理等，其中，委託辦理又分為政府勞務採購方式及公開甄選委 辦方式；給付之型態包含實物給付(勞務服務之提供)及金錢給付(全部或部分服 務費用償還)。長期照顧服務公私協力之相關主體包含辦理機關(法定職責者)、
受託團體(服務提供者)及服務使用者與家屬(服務需求者)三者，辦理機關與受託 團體間之互動關係包含廠商遴選決定、公私協力契約履行及服務費用償還等三部 分，辦理機關與服務使用者/家屬間之互動關係包含申請照顧服務與其准駁，受 託團體與服務使用者/家屬間之互動關係包含照顧服務契約履行、提供服務與自 付費用等三部分，詳如下圖，以下將以長期照顧服務法為中心，分別說明彼此間 互動之法律關係。
長期照顧服務公私協力相關主體間之法律關係圖
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第一項 辦理機關與長照機構間之法律關係
有關辦理機關與受託團體間關係之法律性質，原則上因其據以設立委託關係 之委託行為及委託業務性質之差異，而有不同。如依行政處分或行政契約，設立 委託關係者，二者間成立行政上法律關係；反之，其以私法契約設立委託關係者，
則成立民事上法律關係65。
依長期照顧服務法規定，在長期照顧服務之分工角色上，中央主管機關擔任 政策法令總規劃之角色，地方主管機關則擔任照顧服務提供、照顧服務體系之規 劃、宣導及執行、轄內照顧服務訓練、轄內照顧服務單位之督導考核評鑑及處理 民眾申訴案件與照顧服務單位委託之爭議等事件，因此，長照服務之辦理機關是 地方主管機關(直轄市及縣、市政府)；受託辦理團體則是接受地方主管機關委託 辦理照顧服務提供。由服務內容觀之，受託團體只是受託辦理公益性質之照顧服 務(或行政任務66)，並無權准駁服務使用者之申請或終止服務，基此，受託團體 與辦理機關間並無行政委託(權限委外)之委託行使公權力之情形。受委辦之長照 機構完成照顧服務後，應於期限內依契約檢據向辦理機關申報政府應負擔之費用，
辦理機關基於對服務使用者之福利給付義務，乃於審查後將費用償付給長照機構。
基此，辦理機關與受託團體間之法律關係包括長照機構之遴選決定、公私協力契 約之履行及服務費用之償還等三部分，其中，前兩者又因辦理機關究採政府採購、
補助、委託、特約或促參程序之不同而有法律性質之差異，以下說明之：
一、長照機構之遴選決定
65 政府業務委託民間辦理類型及程序之研究，行政院經濟建設委員會亞太營運協調服務中心委託 研究，劉宗德主持，第 136~140 頁、第 263~270 頁， 2000 年 4 月。
66 學者陳愛娥建議將行政任務界定為：「行政部門依據法規範所承擔，或者以合法方式執行之所 有事務」，以別於公部門與私部門原亦共同承擔，而不待公部門委託之公共任務。參見法務部 92 年度委託研究計畫，行政契約之研究—以代替行政處分之行政契約與委託行使公權力之行 政契約為探討對象，陳愛娥主持，101 頁，2003 年 12 月。
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就委託民間單位辦理長期照顧服務之推動，最先由行政院社會福利推動委員 會於 2007 年 1 月 2 日召開會議擬定「政府委託民間單位辦理社會福利業務作業 流程及規範」，規定包括老人居家服務在內之多項福利服務方案，應依政府採購 法辦理服務採購，開啟長照服務機構遴選程序採用政府採購辦理之濫觴。目前部 分縣市政府是依據政府採購法以「限制性招標」之公開甄選方式來選擇委託辦理 單位，但亦有部分縣市政府仍以行政補助程序來公告甄選委託辦理單位，甚至亦 有部分縣市政府對同一服務項目是兼採併行兩種方式67。若循政府採購招標方式 甄選廠商，其甄選決定雖非行政處分形式，但依政府採購法第 83 條規定，申訴 審議委員會對廠商在決標(含)以前程序所生爭議申訴之審議判斷，卻視同訴願決 定68，而能享有後續行政訴訟之救濟權利，應有行政處分性質；採補助、委託、
特約程序者，其由政府機關通知甄選合格之入選者前來簽約而非通知甄選結果之 行為觀之，原則應為要約性質，而非行政處分性質，惟若個案處理形式上，辦理 機關除通知簽約外，書面內容另告知甄選結果(如審查或評選合格、評定名次、
邀請簽約順序等)，則按司法院釋字第 423 號解釋文意旨69，若行政機關以通知 書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，應屬行 政處分性質，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字
67 如新北市政府對社區日間照顧中心之委辦，公辦民營場地採限制性招標方式，民間自備場地者 則採公告甄選補助辦理方式。
68 政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異 議及申訴。」、第76條第1項規定：「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標 機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，
依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所 設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關 處理。」、第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」。
69司法院釋字第423號解釋將行政機關依據交通工具排放空氣污染物罰鍰標準所發出之違規舉發 通知書認定為行政處分，解釋文第1項首段闡明：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法 事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有 後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權 利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而 視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」
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以衛部法字第 1040004711 號及衛部法字第 1040011206 號訴願決定書予以不受理決定，理由是 系爭函文僅係檢送已用印之契約書，並說明契約有效期間及後續安置個案轉介等事宜，核其性‧
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比較特殊情形是因政府政策更迭，國內曾發生兩次地方政府於促參案遴定廠 商後，於締結投資契約前中止促參程序之案例 74，引發學界對此類案件中民間機 構法律地位之關注與討論。學者林明鏘認為，促參程序係由公告→甄選→議約→
簽約→興建→營運→移轉所有權等複雜且緊密相連之行政程序所構成，民間機構 參與促參程序之法律地位，應視程序進行階段而有所不同；在台北縣板新下水道 系統 BOT 計畫案中，主辦機關與民間機構既已完成議約程序，應認雙方已完成行 政預約階段，依行政程序法第 149 條準用民法規定，民間機構及主辦機關均可依 民法預約之法理(民法第 465 條之 1 使用借貸預約及民法第 475 條之 1 消費借貸 預約)，行使預約請求權，要求對造於公告所定期限內，簽訂正式之投資契約，
以完成締約程序；任一方無正當理由而拒不簽約者，即構成行政契約法之債務不 履行，應負契約上之損害賠償或行政程序法第 146 條第 2 項之損失補償責任。75
以完成締約程序；任一方無正當理由而拒不簽約者，即構成行政契約法之債務不 履行，應負契約上之損害賠償或行政程序法第 146 條第 2 項之損失補償責任。75