第五章 我國長期照顧服務公私協力之法律制度
第三節 長期照顧服務公私協力所生爭議及其救濟方式
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項經費，應設置特種基金。基金之來源包含：(1)遺產稅及贈與稅稅率由 10%調增至 20%以內所增加之稅課收入、(2)菸酒稅菸品應徵稅額由每千支
（每公斤）徵收新臺幣590 元調增至新臺幣 1590 元所增加之稅課收入、
(3)政府預算撥充、(4)菸品健康福利捐、(5)捐贈收入、(6)基金孳息收入、
(7)其他收入。惟此基金係專用於發展長期照顧服務資源，並非支應提供服 務之費用。(第 15 條)
長期照顧服務法對於長照服務之財務機制與財源籌措，之所以未加著墨，實 乃與該法之立法背景有關，該法原係與長期照顧保險法同步起草，彼此在立法目 的具有區隔，前者係為發展及管理長期照顧服務模式，後者則為財源籌措方式，
惟嗣後因政權更迭，朝野社會對長照財源籌措方式短期內無法產生共識，為免耽 誤長期照顧服務模式發展，故先暫停長期照顧保險法之立法，而先公告施行長期 照顧服務法，因此，目前長期照顧服務之財務機制與財源籌措仍循過去作法以稅 基支應。
第三節 長期照顧服務公私協力所生爭議及其救濟方式
第一項 長照機構甄選過程
受委託辦理之長照機構在遴選過程發生爭議時，若地方政府辦理機關是採政 府採購法辦理者，政府採購在決標(含)以前程序所生之爭議，得依該法第 74 條 規定提出異議及申訴，廠商若對招標機關處理異議之結果不服，或招標機關逾規 定期限不為處理者，得於依同法第 76 條第 1 項規定，於收受異議處理結果或期 限屆滿之次日起 15 日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別 向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴，而申訴審 議委員會之審議判斷，依第 83 條規定視同訴願決定，基此，政府採購案件在決 標(含)以前程序所生爭議之審議判斷決定，雖非行政處分，但能享有後續行政訴
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訟之救濟，可同時提起行政訴訟之撤銷訴訟及課予義務訴訟；反之，地方政府採 補助、委託、特約程序者辦理公開甄選程序後簽訂契約者，依本章第三節第二項 分析，此為代替行政處分之行政契約，地方政府辦理機關僅通知甄選合格入選之 長照機構來簽約，對於未入選而未獲通知簽約之長照機構來說，其所獲得之回覆 將只是地方政府對行政契約上要約不為承諾之意思表示，而非辦理機關作成之行 政處分，長照機構將無法據以提起訴願，以為救濟管道，但參照司法院釋字第 695 號解釋意旨371，該次申請簽約之長照機構，不論入選與否，雖然辦理機關之 回覆函文不是行政處分，長照機構無法據以提起訴願，但仍可提起行政訴訟之一 般給付訴訟；至於採促參程序者，依本章第三節第二項分析，實務及多數學者既 然認為合格入圍申請人之甄選決定係屬行政處分性質，未入選者對甄選程序所生 之爭議，則可依訴願法第 1 條及第 4 條規定向直轄市、(縣)市政府或中央主管機 關提起訴願，對訴願決定不服者，則可再同時提起行政訴訟之撤銷訴訟及課予義 務訴訟，以為救濟。
綜上，長照機構在遴選過程所生爭議之救濟方式，因公私協力行為形式而異，
採政府採購程序者，可先對招標(主辦)機關提出異議及申訴，廠商若對招標機關 處理異議之結果不服，或招標機關逾規定期限不為處理者，則以書面分別向主管 機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴，而申訴之審議判 斷，視同訴願決定，若不服審議判斷，可向行政法院逕同時提起行政訴訟之撤銷 訴訟及課予義務訴訟；採補助、委託、特約程序辦理之公開甄選程序者，長照機 構無法據以提起訴願，但可參照司法院釋字第 695 號解釋意旨，向行政法院提起 行政訴訟之一般給付訴訟；採促參程序者，未入選之申請人可對甄選決定向直轄
371司法院釋字第 695 號解釋文：「行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依據國有 林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定，具公法性質，申請人如有不 服，應依法提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」及理由書第 1 項：「我國關 於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規 定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院 審判之。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之 考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法 提起行政爭訟。」
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市、(縣)市政府或中央主管機關提起訴願，對訴願決定不服者，則可再向行政法 院同時提起行政訴訟之撤銷訴訟及課予義務訴訟，以為救濟。
第二項 公私協力履約過程
隨著公私協力契約性質不同，公私協力履約過程所生爭議之救濟方式亦不相 同。辦理機關若係透過政府採購法規定之招標程序甄選委辦團體，依本章第三節 第二項分析，決標後簽訂之委辦契約係屬勞務承攬之民事契約性質，雙方若對履 約事項發生爭議，應依契約約定之調解、仲裁或民事訴訟程序進行救濟；採補助、
委託、特約程序者，依本章第三節第二項分析，地方政府主管機關與長照機構訂 立之委託契約係屬雙務性質之行政契約，雙方若對履約事項發生爭議，應依契約 約定之行政訴訟程序進行救濟，亦即向行政法院提起行政訴訟之一般給付訴訟；
採促參程序者，依本章第三節第二項分析，因雙方所簽之投資契約屬性可隨其規 範標的而異，而為民事契約、行政契約、或兼具兩者性質之混合契約性質，另依 促參法第 12 條第 1 項規定，投資契約可自行約定雙方權利義務適用民事法或行 政法之相關規定，未約定者才適用民事法相關之規定，惟此自行約定雙方權利義 務適用法律之規定，在法院實務中尚無共識，不同法院間見解差異甚大372。若 屬適用民事法者，應依契約約定之調解、仲裁或民事訴訟程序進行救濟；若屬適
372高雄高等行政法院 92 年度訴字第 569 號判決在雙階理論架構下，認為政府與受獎勵投資者所 簽訂公共停車場投資契約屬私法性質；同法院 93 年度訴字第 374 號判決亦認為國立海洋生物 博物館 BOT 契約屬私法契約；最高法院 105 年度台抗字第 2 號民事裁定則以促參法第 12 條第 1 項規定及其立法理由：「本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方 法。」、「參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民 間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之。」已明示此類投資契約除另 有規定或約定外，屬民事契約性質，法院自應尊重此項立法設計，倘當事人合意由普通法院為 裁判者，由普通法院裁判之，民事訴訟法第 82 條之 1 第 1 項但書亦有明定，俾尊重當事人基 於程序主體地位，所享有之程序選擇權。反之，臺北高等行政法院 94 年度停字第 122 號裁定 則以契約履行期間政府高度參與與監督，在管理監督及調整契約內容機制上，具公權力行使性 質，指出依據促參法簽訂之 ETC 投資契約性質為行政契約，並認為促參法公布施行當時行政程 序法尚未施行，行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用，是以促參法規 定適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果，而立法理由僅係解釋法律方法之一，
但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契約，
顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法；同法院 95 年度訴字第 2710 號判決亦遵循相同觀點，
認定依促參法簽訂之板新污水下水道系統 BOT 投資契約為行政契約。
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用行政法者，則應依契約約定向行政法院提起行政訴訟之一般給付訴訟進行救 濟。
無論是民事契約、行政契約、或兼具兩者性質之混合契約，前述履約爭議經 訴訟終局判決後，即取得執行名義，屬民事訴訟者，可依強制執行法向地方法院 民事執行處聲請強制執行；屬行政訴訟者，可依行政訴訟法向地方法院行政訴訟 庭聲請強制執行，該庭再依行政訴訟法第 306 條第一項規定囑託民事執行處或 行政機關代為執行，前者準用強制執行法之執行程序規定，後者準用行政執行法 之執行程序規定。但在行政契約中，如當事人預先訂有自願接受執行條款者，依 據行政程序法第 148 條第一項規定，債權人於債務人不履行給付時，得逕以該契 約為強制執行之執行名義，依同條第三項準用行政訴訟法有關強制執行之規定辦 理；惟雙方在作出上述約定前，依據同條第二項規定，須先呈報上級機關、委辦 機關或地方自治團體行政首長之認可，始生效力373。
此外，在雙方啟動正式訴訟程序來解決爭議之前，替代性糾紛解決機制 (Alternative Dispute Resolution，ADR)是否有適用空間，以避免冗長之訴訟程序期 程、大額之訴訟費用，並減輕各級法院沉重之案量壓力及維持當事人間之合作關 係。ADR 制度包括兩類型374：法定紛爭解決途徑(如仲裁、調解、訴訟上和解、
陳情、監察使等)及其他非法定紛爭解決途徑(如各種民間調停、斡旋、協商、苦 情處理、心理諮商等雙邊或單邊紛爭解決制度)，我國 ADR 制度則主要包括和解、
陳情、監察使等)及其他非法定紛爭解決途徑(如各種民間調停、斡旋、協商、苦 情處理、心理諮商等雙邊或單邊紛爭解決制度)，我國 ADR 制度則主要包括和解、