现代民法典的体系定位与建构规则
)
为中国大陆 的民法典工程进一 言
苏 永 钦
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目次 : 一 ! 民法典 的法体 系定位 (一 ) 大 陆 法 系 的体 系 思 维 (二 ) 追 求 最大 的体 系效益 (三 ) 公 私 法汇 流下 的选择 (四) 卫星体 系与第三 法域 二 ! 民 法 典 的 十 二 项 规 则 (一 ) 形 式 方 面 的 六 项 规 则 (二 ) 实 体 方 面 的 六 项 规 则 三! 大陆 民法典如 何 组装 (一 ) 民事 立法现 状的 盘点 (二 ) 回填地基 的逆 向工 法 结 语 关 键 词 : 民 法 典 工 程 体 系思 维 刑 式 规 则 实体 规 则 各 国民法 典 的 制定 , 不可 能 跳 出所 处 的历 史 发 展 阶 段 , 摆 脱 种 种 社 会 文 化 ! 乃 至政 治 经 济 的条 件 "但 理 性 的立 法 者 在 反 当 人 类 累 积 的 共 同 经 验 后 , 应 该 还 是 可 以整 理 出一 些 客 观 !科 学 的 规 则 , 而 以 其 为 基 础 , 再 去 吸 纳 !响 应 相 关 的 条 件 " 一方 面 可 借此 省 去 不必 要 的试 错 摸 索 , 另 一 方 面仍 可 呈 现 自己 的特 色 " 此 , 台 湾 政 治 大 学 教 授"交大法学 . 第 1 卷(2010) 部 分 比较 属 于立 法 学或 法 典理 论 的思 考 ¹ , 对 于 即将 开 启第 二 波 民 法典 讨 论 的 中 国大 陆º,至 少 应 该 和 民法 理论 一样 的不 可或 缺 "因此 本 文先 从 体 系建 立 的角 度 确 认 现 代 民法典 普 遍 的体 系 定 位 (第 一 节 ) , 接着就整理在此一定位下存 在着何 种体 系建构的规则 , 可使体系的效益最大化 (第二节) , 最后才回到中国大陆现实 的语境 , 对 于未来是否建构此一 定位 的民法典 , 如何操作这些 规则 , 提 出一些浅 见 (第 三 节 )"
一
! 民法典的法体系定位
(一 ) 大 陆法 系的体 系思 维 作为 大陆法 系主 要特征 的 民法典 , 其原 始 的功 能多 已不 复 存在 , 比如 20 0 年前 的法 国 民法典 , 150 年前 的意 大利 民法典 和 100 年 前 的德 国 民法典 , 背后 最 主 要 的 动力就 在统 合 芜 乱 的封 建 法 制 , 通 过 法 典 化 的努 力来 加 速 民族 国 家 的 建 立 和 巩 固», 对 于 21 世纪 的 国家而言 , 此类 考虑 自然 已无意 义 "以法典 聚合 所有 相关 的有 效 法律 规 范 , 到了信息科技发达 , 通过数据库的检索和链接 , 法规范可以轻易取得 并 组合 的今 天 , 其 便利性 更是 相形 见细 " 然 而穿 透 民法典 的形式 , 背后 更 重要 的意 义毋 宁 即在 大 陆 法 系 国 家 对 于法 规 范 体系 的追 求 ¼ , 体系的演绎思考事实上标示 了大陆法系和英美法 系在基本找法 方法 上 的差异 , 既 已形成 以制 定法 为主要 法源 ,所 有 法律 的适用 必 须 建立 在 以制 定 ¹ 欧 陆 国家发展 出来 的立法 学(G es et zg eb un gs leh re) , 结合 了规 范理 论 !法典 理 论 !公 共 政策 !信 息 学 ! 议学 和立 法技 术 , 比英 美法 系 国家 着眼 于立 法技 术 (I eg isl at iv e draf ting) 的 研究 视 野 要 宽很 多 , 原 因 当然 就在 欧陆 法系 国家 以制 定法 为 中心 的体 系思 维 , 因此 除 了 单纯 技 术 !形式 面 的 议题 外 , 立法 学 还会 从下 游法 律适用 的角 度研 究 上 游 的法 律 制 定 , 涵 盖一 些 实 质 的议 题 , 使 立 法有 更 高 的合 目的 性 , 有 代表 性者 如 R oding , Jurg en (hrsg .) , stu dien :u ein er T heorie der G esetzgebu ng , 197 6 "法 典 理论 又是立 法学 的一 环 , 有 关 法 典 的理 论 化 , 可 参 V arga , C saba , C od ifleation as a soeio一historicalp h e n o m e n o n , 1 9 9 1 ; H ar m a th y , A ttila , C o d ifiea tio n in a p e rio d o f tra n s itio n , 3 1 U . C . D a v is 1 . R ev 7 8 3 ( 1 9 9 8 ).
º 有 关 民法典 的解构 和重 构 , 在第 一波 的讨论 中有 不少精 彩之 作 , 这 里 只提 两个 重 要 国际 研讨 会 论 文
集供有兴趣者参考, 王卫国主编:5荷兰经验与民法再法典化 6, 中国政法大学 出版社 2""7 年版;张
礼 洪!高富 平主编 :5民法 法典 化 !解法 典化 和反 法典化 6, 中国政法 大学 出版社 2008 年版 "
» M errym an , J. H . , T he C ivil IJaw tradition , 2 ed. , 1985 , 28 ; C oin g , H elm u t, E u rop巨iseh es
P ri vat re cht , B d .1 , 1985 , 3 9.德 国部分 可参 蒂堡/萨 维 尼著 , 朱 虎译 :5论 统一 民法对 于德 意 志 的 必 要 性6中国法 制 出版社 20 09 年 ;意 大 利部 分 可 参 徐 国 栋 :5意 大 利 统 一 前 诸 小 国 的 民法 典 制 定 与 186 5 年 意大利 民法典6, 收 于 5比较 法视 野 中的 民 法 典 编纂 (一 )矛, 北 京 大学 出版 社 20 07 年 版 , 第 42一 43 页 ;法 国部分 可参 见余能斌 主编 :5民法 典专题 研究 6, 武汉 大学 出版社 2004 年版 , 第 72 页 " ¼ M er ry m an 对于 大陆法 系/ 法 律科学 0(l eg al sci en ce )传统 的形 成 背景 和 其抽 离 实 务 的意 识 形 态 描述 得特 别 准 确 , 前 注 , 第 10 章 " 和法 国 民法 典 比 较 起 来 , 德 国 民法 典 的 / 革 命 性 0要 少 得 多 , 但 从 Savi g ny 开 始 强 调 的/ 科 学性 0又 明显 强得 多 , 也 就是规 范 的体系性 "
现
代
民
法
典
的
体
系
定
位
与
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规
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法为大前提的论证上 ½, 制定法 的解释就会受 到体 系化程度的影响 , 换言之 , 体系 化 的程度越 高 , 制定 法 的解 释 就 越稳 定 , 这 和建 立 在先 例 类 推 的基 础 上 !逐 步 归 纳 为适 用原 则 的英美 法 系 , 可说 正 相 对 立 ¾ , 英 美 法 系 在 找 法 上 既 没 有 体 系 的包 袱 , 也无 法 享受 体 系的效 益"从 这 个角 度来 看 民法 典 的存废 , 就 比较容 易 理解 , 为 什么 在 法典 的去 功 能化 , 导致 去法典 化 呼声 高 涨 的 20 世纪 ¿, 新 的法 典仍 然 不 断 出 台 , 大 陆 法系 以法典 作 为体 系化标 竿 的传统 , 事实 上是 愈见 强 韧 À " (二 ) 追求 最大 的体 系效益 作 为一 种实 用 的社 会 规范 , 法 律 的体 系化 追 求不 可 能 只是 基 于 一 种单 纯 的美 感 , 体 系化最 原始 的功 能还 是 在 帮助 找 法 , 法律 适 用 形成 的解 释 学 , 又会 不 断 强 化 体 系"和英 美法 的个案 类推 比起 来 ,体 系 不仅储 存 了大量 规范 , 而且 通 过统 一 的概 念 和规 范间 逻辑 的排列 组合Á , 体 系可 内 化规 则 间 的矛 盾 , 便 于 推 论 出规则 适 用 的 优先 次 序 , 大 量 减 少 找法 过 程 中的 搜 寻 !比较 !权 衡 !记 录成 本 , 其 效 益 十 分 宏 大 " 唯另 一方 面 , 体 系建立 的成 本 又 明显 较 高 , 如果 每 个 国 家都 从 基 本概 念开 始 推 敲 , 到建立体系的雏形 , 可能需要投人极为庞大的人力和时间, 此所以在中世纪开始 即 有罗 马法 的继 受 , 欧洲优秀的民法典又被其他地区继受 ,继受者通过立法 的选择与 混合 , 以及 法 律社群 在解 释学 上 的在 地化 , 便 可 以在 短期 内建 立 自己需 要 的 体 系 , 这是 体 系在人 类经 验传 递上 的卓越 功 能 , 非 案例 法所 能望 其项 背 " "½ 以 当代德 语文 献 中具 有 经 典 地 位 的 方 法 论 为 例 , 如 E ngiseh , K arl, E infuh run g in d a: Juristiseh e D en ken , 19 77 , 7A . , K ap .3 ; L aren: , K arl, M eth odenleh re der R eeh tsw issen sehaft, 中译本 陈爱 娥 : 5法 学方 法论 ))第 3 章 ;B ydlin ski, F ranz , Ju ristisehe M ethod enlehre und R eehtsbegriff, 1982 , 8 一52 ; F iken tscher, W olfgang , M etho den des R eehts, B an d 4 , 129ff.尽 管在方 法论 上这 些大 师对 于如何 找 到及 适用 法条 (R ec ht ss at z) , 彼 此意 见非 常分 歧 "
¾ 民法 典 的体 系效 应取 代 了源 于经验 的判决 先 例的 主导性 , 虽然 判 例在 大 陆法 系 国家仍 然 重要 , 但 在 法典 化后 已经 从 红 花 的 角 色 转 变 为 绿 叶 , 就 此 可 参 A lan w atson , T he m aking of the civil law , 1981 , 中译 本 , 李 静冰 !姚新华 :5民法法 系 的演变 及形成 6, 中国法 制 出版社 20 05 年 版 , 第 8 !n 章 . ¿ 意大 利学 者 N at al in o h ti 发 表于 19 78 年 的 民法 典 的 分解 时代 一文 , 最 具 代 表性 , 翌 年 再 以专 书 发 表 , 之 后 又于 19 89 !1998 两次修 订 , 引发 欧 洲 民法 学 界讨 论 热潮 , 可参 张 礼 洪 :5民 法 典 的分 解 现 象 和 中国 民法典 的制定6收 于前 页 注 º同作 者 所 编 书 , 第 509 一5 11 页 ;Irti 也 有 短 文 发 表 于该 书 , 第 516一 517 页 . À 进 人 21 世 纪以后 , 新 民法典 仍然 大量 涌现 , 网络 上可 以轻易 搜 寻到 比如菲 律宾 !越 南 !魁 北克 !乌 克 兰!罗 马尼 亚 !立 陶宛 !土耳其 !巴西等 国 出 台 的新 民法 典 , 近 邻 如 日本 也 已经 开 始研 拟 民 法 典 的全 面翻 修 , 目前 已有不 同学 者群组 织的 / 改正 研究 会 0和 / 检讨 委员会 0所 提 的两份 草案 " Á 有关 大陆 法 系的体 系思维 以及体 系 的概念 , 可 参 IJar en z, 前 注 ½ 中译本 , 第 46 一 54 页 ;以及 C an ar is, C lau , W ilhelm 早 期 的 两篇 代 表作 (升 等论 文 和博 士论 文 ) :S ystem d en ken u nd S ystem begriff in d er
J u r isp ru d en z , e n tw ie k e lt am B e isp iel d es d eu tse h e n P riva tr ee h ts , Z A . 1 9 8 3 ; D ie F e sts te llu n g v o n
L ocken im G es etz , ZA . , 低度 体系化 的 法典 , 空有 法 典 之 名却 不 能创 造 太 多体 系 效 益 , 古 老 的汉 摩 拉 比法 典 即可作 为典 型 , 信 手拈 来如第 19 8 条 :/ 毁败平 民之 眼或折 断平 民之 骨者 , 赔偿 银一 名那 0 " Â M attei, U go , C om parative law an d eeon om ies , 1997 , 肯 定法 典移 植 在信 息 !沟通 !教 育 等 成本 上 的 优势 , 特 别是对 于转 型 国家(207一 208 ) , 反之 , 案 例 法 的移 植 几乎 只 限 于殖 民 国对 殖 民地 移 植 的 情
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大
体 系 的效 益 又不 以找法法
学
.第
1一
!用法为限, 必然还惠及立法和专业教育 "立法者在既 有 体 系的基 础上 , 更 清楚地 知道 /下一个 0立 法如何 更好 地 /嵌 入 0既 有 的体 系 , 哪 些 必须着 墨较 深 , 哪些可以大幅省略 "甚至在法理相通的情形 , 借鉴不 同领域 的概念 或规 则一 比如行 政程 序法 对 民法 典 的借 鉴"再 就是 法 律 专业 的教 育 , 如 果 基 础 的 教育 终究 只能 传承/ 钓鱼 0的技巧 , 而非直接授予几大桶 的鱼 , 则其重心必然就是体 系 的基本 思维"所以体系化的程度越高, 对于立法和法律专业的教育 ,也 能提供越 大 的便利 "一 部好 的法典 , 就是 最好 的教科 书 " (三) 公私法汇流下的选择 20 世纪 的民法典 在体 系化上 碰到 的最 大 困难 , 应该是反映国家管制和私人 自 治 间越来 越复 杂 的关 系 , 公 与私 的 规 范 明显 纠 缠 不 清 À " 从 主 体 上 的相 互 扩 张 一 有时 国家 授予 私人公 权力 , 有 时国家 又遁人 私法关 系 ;到实体 上 的相 互 为 用一 公 法 中加 人私 法 的工具 , 私法 中则常 需公法 的协 力 ;乃 至程 序上 的互 为 先决 条 件一 民事 交易 的关 键环 节操之 于 主管机 关 的 核备 或 许可 , 或 行 政处 分 建 立 于 当事 人 契 约 或 法人 董事 会决议 的生 效上 ;以致 民法 中的/ 市 民 0角色 经 常会 和 公 法 中 的 /公 民 0角 色重 叠"在这种 情形 下 , 如何进 行体 系化才 能创造 最大 的体 系效益 ? 此外 , 以语 言构筑 文本 的法 律规范 , 受 限于其 条件 程序 / 若 如何 , 则 如何 0, 往 往 需 要 数个 法条 才能构 成一 个完 整 的规 则 "一 般情 形 下 立法 者 即以 一定 功 能 !目的 为范 围 , 将 相关 法 条 !规 则 作 系 统 的组 装 , 成 为 一个 一 个 的 法 律 , 当 民事 规 范 的 扩 散 , 如 前所 述 , 在 数量 上 已经庞 大 到一 定程 度 , 而 且功 能 目的也 已经 复 杂 到 一定 程 度 时 , 再想 要用 一部 民事法 作 统包 式 的处 理 , 已经谈 不 上规 模 或 范 围 经 济 , 反 而 因 为不具 可操 作性 而 完 全 无 意 义"这 可 以说 是 在 通 过 立 法 进行 民 事规 范 的 体 系 化 时 , 文 本上 始终无 法 跨 越 的障 碍 " 换 言 之 , 大 量 的 民事规 范 势需 作 某 种 切 割 的 处 理 "若 把公 私法 纠结 的困境 一并 纳 人 考虑 , 则 所 谓切 割 的 方 式 , 实 际上 只有 两 种 : 垂 直切 割 , 或 水平 切割 "切 割的方式 越一 致 ,体 系 的操作越 流 畅 而有 效 率 , 反之 , 任 意 混合则 会增 加体 系运 作 的困难 , 降低体 系 的整体效 益 " 垂直 的切 割就 是按 照社会 部 门或者 功能 的领域 , 制定 一个 一 个 的法律 , 也就 是 面对 民事 规范 的复 杂性 , 不再 自我局 限 于 /私法 0的纯 净要求 , 而在 体 系化 处理 可 能 的范 围 内 , 围绕 特定 的社 会部 门或社 会 功 能 , 就 私 法关 系 把 相关 的公 私 法 规 范 , 甚 至程 序性 规范 , 作统 合式 的处 理 , 比如针 对农 业 领域 制 定 农 业交 易 法 , 或 针 对 担 保 功能制 定 担保 法 , 此 一体 系化 的 模式 可 以称 之 为 /部 门 民法 0 " 因 为在 范 围上 作 了 界 定 ,从 交 易 的公平 , 到作 为交 易 前提 的市场 参 进 者 (主体 ) !交 易标 的的 资 源 初 始 分 配 , 乃 至 基于公 共 政 策 考 虑对 某 些 交 易 行 为 的 管 制 , 全 都 放 进 去作 系 统化 的 编 排 , 尽 可能用 一个 法律 解决 所有 相 关 问题 , 以方便 机 关 的 执法 !司法 的 用 法 和 民众 0 公 私法 的分 野正 是大陆 法传统 的一项 主要 特征 ,从 来 不是英 美法 传统 的包 袱 , 可 参 M er ry m an , 前注 » , 91 一 97 .现
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法
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的守法""这种垂直切割的 民事立法 , 特别是对于一个从计划体制转 型到市场体 制 的社 会 , 正 因为公 私法 的纠 结还难 以理清 , 会有 特别 明显 的 好处 "但 个 别法 律 间 在 技 术 的接 轨 和 政策 的协 调上 , 又难 免 有 层 出不 穷 的 问题 , 有 时候 A 法律 的 适用 得 到解 决 , 潜 在的 却制造 了 B , C , D 法 律 更 多 的 问题 , 原 因 就 在 少 了跨 越 各 法 的体 系化 规范 "对 于 以成文法 律 为主要 法源 , 讲究 体 系一致 性 的大 陆法 系 国家而 言 , 此 一 外 部调适 的边 际成 本会 随着 市场 复杂 性 的不 断升高 而变 得难 以承 受" 部门 民法模式 A A A 法法 水 平 的切割 则是 按 照普通 特别 的关 系 ,把 属 于最 普通 !可 以适 用 于各 种私 法关 系!各 个功 能领 域 的民事规 范 集 结起 来 , 而把 所 有 公法 的介 人 , 或 在人 事 时 地 物 上 有 其特 殊性 的规 则 , 都 留给特别法 去处理 "为扩大体 系的效益 , 从德国民法 典开 始 , 其 内部的法条结构也是按照普通特别关系去作体系化 , 从而形成一种双重的普 通特 别关 系 , 操 作起 来特 别流 畅 " 民法典模式囊
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特 特 别 法法 民 民法 典典 德 国 五 编 制 民法 典 的双 皿 普 通 特 别 法 结 构 圈纂
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特 特 别 法法 民 民法 典典 总 总则 弋债 1通则 (各论)2 物 仁通 则 (各论)jjj 亲 亲属 [ 通则 (各论 )2 继 承 [通则 (各论 )2}}} 0 意大 利学 者 Ir ti 观 察到 的法典 分解 现象 , 也是 在法典 之外 出现 一些 / 民事徽 观制 度 0, / 它们 都采 用独 特 的术语 和独特 的原 则 , 这 些 民事微观 制度 不 断披上 -部 门单行 法典 . 的外衣 , 不 断 制定 只 涉及 特定 经济 和技 术领域 的法 典 . 在 法 国 , 这样 的法 典有 50 个左 右 , 意 大利有 大约 10 个 0 "这 里 界定 的民事 微观 制度 , 和本 文所说 的部 门 民法已经 非常 接近 "64
交
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大
此一 体 系化 方式 最大 的优 点在 于通 过最 普 通 的普 通法 , 一次涵纳了所有私法法
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1一
关 系 , 可 以避免部门民法因涵盖面不足所衍生的调 和成本 , 因为 以此普通法为基 础 , 特别立法只就需要特别调整部分加 以规定 即可 !不仅可 以避免概念 !规则 的混 淆 和不 一致 , 立法 者在权 衡 !辩论 政 策 时也 不 致模 糊 焦 点 " 从 长程 的观 点 来 看 , 其 成 本效益 明显 优 于部 门民法 , 这也正是传统民法典普遍选择的体系化方式 , 故可称 / 民法典 模式 0"其缺点 则是 如 果 不能 汇 聚 民法精 英 以学说 形 成 的体 系为 基 础 , 并 广 泛汲取 其他 成熟 民法 典 的经 验 ,且 以坚 强 的政治 意志全 力 推动 , 不 易在 短期 内完 成 , 甚至有可能功亏一赘 "如果为了及时产出市场经济所需的规范, 也可能改以分 编方式逐次通过 ,乃至夜长梦多, 使法典的完成充满不确定 " (四 ) 卫 星体 系 与第三法 域 如前 所述 , 民法典外的特别法 , 多半有其公共政策的考虑, 此 一政策工具 的性 格使 其不 适合 放在普 通法 的民法 典 内, 其 中有 成规 范 丛集 者 , 而 与 相 关 的 公 法 !程 序法 等混 合 , 台湾 的土地 法 即为代表 " 也有 零星 的作 为配套 工 具 的 民事规 范 , 如 各 环保 单行 法 中的特别 民事 规定 , 公平交 易法 或甚 至集会 游行 法 中 的特别 民事 规 定 " 这些 特别 民 事 规 定 和 民 法 典 之 间 , 以 特 别 法 优 先 于 普 通 法 的 规 则 来 适 用 , 问 题 不大 " 另有一 些性 质上无 疑应 归类 于 自治 民法 , 但其 规范 抽象 度不 高 !非 属 民法 典 核 心 的规 范 ,放 在 民法典 的末 梢 (分 则部分 )又 嫌数量 太大 , 技术 上 改 以单行 法 的方 式 处 理 , 可能 更为顺 畅 , 台湾 有关 物业 管 理 的公 寓 大厦 管 理 条例 就 是很 好 的例 子 , 既 然 独立 出来 , 相关 的公 法规 范 自然也放 了进 去 "此 时立 法者 仍应 检视 , 作 为 普 通 法 的 民法 典与 此单行 法应 有何 连结" 区分所 有 权不 同于一 般所 有权 之 处 只在 权利 客 体 , 民法 典上 的物 限 于动产 与不 动 产 , 以专 有 部分 和 共有 部 分 结 合 的 区分 所 有 权 , 其标 的虽可扩 张解 释 为/定着 物 0的一种类 型 , 毕竟不 够 清楚 , 因此 如果 在 民法典 为 这个 新 生事物 找个 位置 , 好 比在 民法 典 内装上衔 接 的桦头 , 则 相关 民法 规 定适 用 于 公 寓大 厦关 系 , 即更无争议 ""信托法也 是如此 , 但其性质兼涵债权与物权关系 , 如何 嵌 入债物 分编 的体例 , 立法者近年修正民法典的财产法时, 因为债物两编分别 进行 , 竟都未处理信托关系 , 就法典的完整性而言, 不能不说是一个缺憾 "另外一 个例 子 则是动 产担 保交 易法 , 不 同的是 ,该 法规 定 的三种担 保 物权 :抵 押 !附 条件 买 卖 和信 托 占有 , 若 以 内容 的复杂 度或 条 文 数 而论 , 原 以置 入 民法 典 为 宜 , 四十 年 前 实在 是基 于工 商业 的快速 发展 , 担保 工具 不足 , 匆忙参 考 美国担 保 法规 制 定 以资 响 应 ,但 美 国法 上 的概 念如 /交 易 0 !/ 附条 件 买 卖 0 !/信 托 0等 , 和 民法典 都 格 格 不 人 , 修改 民法 又兹 事体 大 , 才 暂 时先 以单 行 法 处理 "近 年 修 正物 权 法 , 仍 未 予 纳 人 , 同 0 台湾 民法 典的处 理是 在物权 编相 邻关系 中规定 了有 关建 物共 有 的 两个 条 文 , 勉 强 算 是 建 立 了 区分 所有权 的 概念 , 最 近修 正扩 张为 四个条 文(第 799 !799一 1 !79 9一 2 !800 条 ) , 才 把此 一 财 产 权 的基 本 关 系 作 了 比 较 清 楚 的 规 定 , 与更早 之前 已经立 法的公 寓大 厦管理 条例 相呼应 "现
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样 值 得商 榷" 这些 还 都 只是 焦 点 清 晰 , 规 范 总 量 有 限 的单 行 法 , 可 以考 虑 适 时 / 回归 0民法典, 如果勉强放进民法典嫌挤, 也只要加上/桦头 0即可 "比较不好处理的是数量甚
伙 !焦 点分 散 !偏 偏其 性质 又是 百分 之百 的 自治规 范 , 因为 不 同的 原 因 , 在许 多不 同 的国家 都放 民法 典 的外 面任 其 发展 , 隐 隐然成 为私 法领 域 的独 立 系统 , 有 其 与 民法 典 不尽 相 同 的/ 基本 图像 0, 一如 民法 典 的卫 星 , 若 即若 离 的环 绕 运行 , 最 典 型.的就 是 习称 的商 法"随着 航海 世纪 的来 临 , 西欧诸 国商 法 以单行 法 的 形式 出现 , 比 民法 还 早 ,其 走 向法 典化也 几 乎 与 民法 同 步 ", 但 所 规 范 者 同 为 平 等 主体 间 的关 系 , 以 商 人 阶层 和一般 市 民 区隔的 传统 商 法 典 , 一 为精 明干 练 !信 息充 分 , 相对 于 民法 典 中仅 为平 均 理性 经济 人 的市 民 , 可 以找 到多少 可 以合理 区隔 的规 则 , 而 不 能仅 当成 例外 的放进 民法 典 内(如 民法 留置 权 的发 生 要件 /牵 连 关 系 0在 商人 间 特予 放 宽 ), 已不能 无 疑"更 何况 市场 经济 发 展 到后 来 , 进 出市 场 的 营业 自由实 践得 越 来 越 彻 底 , 实 际上连 商人 作 为一种 独立 阶层 的社 会结 构也 开始 变迁 , 使 得 民商 合 一 还是 民 商分 立 的选 择 , 看 起来 越来 越 与时代 脱节 , 过 去这个 世 纪 曾经在 包 括 中 国在 内 的 国 家掀 起 几波 激烈 的辩 论 ¾ " 到 了今天 , 民商 合一 应 该 已经是 明显 的 大趋 势 , 但 商 法 作 为一个 学科 仍 然相 当普遍 , 真 正把 商事 单行 法完 全融 人 民法 典 的 国家也 并 不 多 , 这使 得 商法 在许 多 国家 的教 义学 上 处 于一 个 相 当 特殊 的地 位 , 如何 建 立 更 合 理 的 体 系 , 以强化这些个别法规运作的效率 , 也不时引起讨论 "从侧重商行为而非商人 切 人 , 重建 一个 完整体 系 的商 法典 , 这样 的想 法始 终有 其 支持 者 " 但也 许 更 多学 者 倾 向先 从共 同原 则开 始努 力 , 这里 又很 自然 的分成 两种 主 张 , 强调 大 私法 体 系 的学 者 仍然 会 希望看 到 民商法 的 融合 , 因此 若 能 把这 些 统 合 商事 单 行 法 的原 则 性 规 范 放 在 民法典 内 , 并不 至于 造成 民法 典 过重 的负担 , 算是 一 种 /软 着 陆 0, 而 且 不 只是 桦 头 , 比较像 是 /拉链 0一样 的和 民法典 接合 , 使这 些 同样 追求 私 法 自治 的规 范群 明 确 的 回归 民法"另一 派 的看法 则 只 想 赋 予商 法 通则 内部 统合 的功 能 , 能够 提 高 这 个 卫 星体 系的效 率 即可 , 没有必 要 与 民法连结 "几 乎完 全类 似 的 思考 , 也 出现在 知 识 产权 领域 , 唯 一 的不 同 , 是在 民商 法早 已展 开世 纪之辩 时 , 知 识 产权 才 刚 刚启 蒙 , 到 了 20 世 纪末 , 知识 产权 代 表 的价 值 已有 凌 驾 自然资 源 之 势 , 当世 界知 识 产 权 组 织 (W IP O )做 出/ 知识 产权 是私权 0的宣告 时 , 各 种 体 系 化 的努 力 , 包 括 调和 其 与 民 法 典 的关 系 , 才 算拉 开序 幕 Â " 这类 已经具 有法 典本 钱 的特别 自治 法 ,究 竟 如何体 系化 , 才 能得 到 整体 最 大 的 0 王建 文 :5中 国商 法立 法体 系 , 批 判 与建构 6, 法律 出版 社 200 9 年 版 , 第 2 章 " 0 关 于 民商 法是 否合 一的争 议 , 其 整理 可参 江 平 总 主编 :5共和 国六 十年 法学 论 争 实 录 6, 收 于 柳经 纬 主 编 :5 民商法 卷 6, 厦 门大 学 出版社 20 09 年 版 , 第 13 专 题 " Â 有关 知识 产权 的 法 典 化 讨 论 , 最 完 整 的应 属 李 琢 : 5论 知 识 产 权 法 的 体 系化 6, 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 版"66
体 系效 益 , 恐 怕还 是要 看该 体 系 内部 体 系化 的程 度 而 定 " 只 有 当其 体 系 化 已经达交
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到相 当高 的水平 , 也就 是从 概念 到规则 都 自成 一格 且有 一定 紧 密度 时 , 平行 的法 典 化 才有 其合 理性 , 甚 至 可 以配 套 的加 上 独 立 的 程序 法 与 审 判权 , 18 !19 世 纪西 欧 ! 南 欧 发展 出来 的商法 典就 是成 功 的 例子 , 但随着社会阶层 的分殊 !多元与流动化 , 商 法典 的功能 已经不 断减 弱"退而求其次, 要不要建构统合其内部体系的通则规 定 , 同样要视其同构型的程度而定 "相对而言, 被归类于知识产权的单行法, 其权 利的同构型就明显高于商法 , 鉴于传统 民法典在人格权 !身分权 !债权 !物权等权利 类型外 , 并无此类具有绝对效力 的 / 行为权 0Â/智力成果权 0或 /信息权 0Â, 将其共 同规则 (定 义!解 释及行 为规 则 等 )纳 人 民法 典应 该 是 较 为适 当的 体 系化 选 择 "反 之 , 被 归类 于商法 的公 司法 !保 险法 !票 据 法 !证 券法 !海 商 法 !信 托 法 等 , 其 性 质不 一 , 到 目前 为止 , 建立 通则 的努力 都还不 算成 功 , 也 许更 好 的选择 , 是 个 别在 民法典 下锚 (V er an ke ru ng ) , 比如把公 司法 的基 本原 则放在 民法 典 中抽 象度 较 高 的法 人 区 块 , 把 同样采 法定原 则 的票 据关系 基本 原则放 在 民法典 中度抽 象 的 区块 (如 财 产法 通则 ) , 而把保 险 !海商 !信 托 等典 型 民事 契 约放 在 低 度抽 象 的 区块 (如各 种 财 产 关 系 )Â " 外表 上有 几分 类似 , 但不 能放 在 同一范 畴 的则 是 从 20 世 纪 60 年代 始 于 美 国 的消 费 者 运动 !70 年 代延 烧 到 欧洲 大 陆后 逐 渐衍 生 的 各种 消 费 者保 护 单 行 法 , 欧 盟在 此一 领域 的强势 立法 指令 , 使 得 各 国 民法 必须 和 消 费者 保 护 规 范做 出某 种 调 和 , 但 经济 学上 的消 费者概 念 既不容 易放进 从 交易关 系定性 (买受 人 !雇用 人 !寄 托 人 !承 租人 等 )的 民法 典 , 更 困难 的 , 在 于 作 为普 通法 的 民法 典必 须 贯彻 的 / 平 等 主 体0假设 , 根本无法与假设处于交易信息 !地位 !成本等等结构性弱势 的消费者规范 共 存 , 消费者 规 范不仅 在基 本图像 上和 民法 典 中的理性 经济 人不 同 , 相 关规 范基 本 上 预设 了轻 率!无 经验 又有 点贪婪 的消 费者 , 而且 在 /指 导理 念 0上有 意 以 消 费者 为 应 受较 高保 护 的一方 , 往往甚 至不 论其 交易标 的或 社经 地位 , 这 使得 把 消 费者 规 范 放进 民法 典 , 同 时会有 基本 图像 和 指导 理 念 的 扦格不 人 , 以其 数 量 之伙 , 好像 也 不 容 易再 以特殊 例外 的放 在 民法 典 的最下 游环节 , 此所 以台湾在 修 正 债编 时 , 对 于格 式 合同 的处 理 , 刻 意只 就该类 合 同 对 / 一般 0交 易 者 造成 的权 利 义务 和 责 任 分 配 上 的公 平 问题加 以处 理 , 而 把消 费关 系 中的格 式 合 同另 由消 费者 保 护法 去 做 更 完 整 的规 范 , 包括 民事 以外 的行 政规 制 " 不 同 于此 的 是 , 德 国立 法 者 在 20 0 "年 把 消 费 者和企 业 的/经 济法 0主体 以硬着 陆 的 方式 写 进其 民法 总则 , 和多 数 放在 特 别 法 的 0 苏永钦 :5物 权法 定主义 松动 下的 民事 财 产权 体 系一 一再探 大 陆 民法 典 的 可能性 6, 收 于 5寻找 新 民 法6, 元 照 出版社 2 008 年 版 , 第 116 一 117 页 " Â 李深 , 前页 注 » , 对于 知识产权 统一概 念 的学说 分析 , 第 43 一 46 页 " O 在民商 合一 上具 有典范 性的瑞 士 民法 , 是 把公 司法和 票据法 都并 人债 务 法 , 与通 则之 后 的各 种 契约 关 系 平 行 , 共 同 / 特 别 0于第 一 编的通 则 "现
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欧洲 国家相 比, 对于 消费者 的 民事保 护 实 质上 并 不会 有 所增 益 ", 但 对 德 国 民法 典 体 系 的破 坏 , 也就 是体 系效 益 的减损 , 却难 以估 量 " 消费 者保 护 民事 规 范如 何体 系 化 , 是另 一个 问题 , 如 果其林 林 总 总 的公 私 法保 护 制 度 能像 劳 动 法 一 样 , 用 一 套 非 常 清 晰而可 和私 法 自治分庭 抗 礼 的 指导 理 念来 统合 , 则 可 渐 渐形 成 一 个公 私法 外 在概 念体 系与指 导理 念都 自成体 系 的第 三法域 , 以消费者 法 到 目前 的 发展 , 离此 应 该还 有相 当长的距 离 @ ,所 谓 的消 费者 法 , 大 概 和商 法 一 样 , 只 是一 堆 松散 的 !约 定 俗成 的特别法 组合 , 或者最多可以纳入同样松泛 的经济法领域, 其体系化的程度都 还无 法 和真 正属 于第 三法域 的劳 动 法相 提 并论 , 因此也不会因为勉强戴上 消费者 法 的帽子 , 而 可期 待产 生什 么体 系效益 " 由此 可见 , 同属 民事 规范 , 究竟 应 该 与 民法 典 合 一 或 分 立 , 如何 合 一 , 如 何分 立 , 都 还 要 分别 从 其 基本 图像 !指 导 理 念 有 无 不 同 去做 考 虑 , 并 综 合 相 关 规范 数 量 !概 念 衔 接 !规 范 功能 等 , 去 做 整体 的 评 估 , 其 选 择 至 少 有 以下 六 种 , 尚难 一 概 而论 : 分 分立立 分立立 分 立立 合一一 合一一 合 一一 单 单行法法 通则化化 法典化化 整并并 / 拉链 0化化 / 梓头 0化化二
! 民法典的十二项规 则
基 于 以上 理解 的 民法典 模式 , 也就 是水 平切 割 !只置 人最 普通 的处 理平 等 主体 间关 系 的规范 , 而 排除所 有 内涵公 共政 策 干预或 在要 件上 过 于特 殊 的 民事规 范 , 其 构建 仍须 有一 些 明确 的规 则 , 才 可 使 体 系效 益 最 大 化 , 以下 即从 形 式 与实 质 的观 点 , 各整 理 出六 项 规则 , 分述 于后 : (一 ) 形 式方 面 的六项 规则 1. 积 木 规 则 积木 的叠 放虽 有许 多可 能 的选择 , 但最 稳定 的方 法还 是把 大块 的放在 下 面 , 最 大块 的放 在 最下 面 "特 别法 相 对 于普 通 法 , 就 在它 的主要 规 则 总有 一 或数 个 构 成 要件 较 为特 殊 , 也 就是 范 围较普 通 法 狭 窄 , 民法 典 既 为最 普 通 的普 通 法 , 则 其 使 用 的概 念应 尽量 找 涵盖 范围最 大者 , 这样 才 可为特 别法 , 乃 至特别 法 的 特别 法 保 留其 最 大 的/特 别 0空 间 , 实 际上也 就是 为 目标 团体基 于特 定公 共政 策 做权 利 !义 务或 责 任 的调 整 , 预 留余 地 " 民法典 的规 则越 普 通 , 可 以创 造 的体 系效 益也 越 大 " 民法典 ¹ 比如 意大利 响应指 令 的方式 就是订 一 部/ 消 费法 典 0, 可参 齐 云 :5意 大 利 / 消 费法 典 0的启 示 ) 从 内 容 和 形 式 的 双 重 透 视6, 发 表 于政 治 大 学 法学 院主 办 的 / 新 世 纪 民法 典 的 新元 素 0两 岸学 术 研 讨 会 :5近 二十 年新 民法典 的共 同趋势 6, 20 10 年 5 月 2 日, 论 文合订 本 .第 1 册 , 第 33 一49 页 . " 较 早 的讨论 :苏永 钦 : 5消 费者 保 护 法 ) 一 个 新 法 域 的 诞 生?)) , 收 于 5民法 经 济 法 论 文 集 6, 自版 1977 年 , 第 32 7一3 51 页 "68
内部规 范 的叠放 , 亦 复如此 "交
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比如德 国民法典 在总则 规定 了法 律行 为 , 涵 盖 了最 常见 的双 方 行 为 性质 的契 约, 却不以此为限 "另外在行为 目的上创造出处分和负担的二分法 , 逻辑上 即可在 债 编 的负担 契 约外 ,推 导 出处分性 质 的物权 契约 " 继受 德 国 民法 的我 国 民法 , 除 了 总则 未规 定契 约 , 其他大抵相似 , 因此至少可推导 出处分性质的物权 /行为 0, 乃至 类推适用有关债权契约的规定, 创造 出物权契约的概念 "台湾 民法迄未规定的知 识产权交易, 法官仍可通过法律行 为规定的适用 , 来补充特别法 的不足 "德国民法 规定私法关系的主体就只有 自然人与法人 , 后者再二分为社 团法人和财团法人 , 在 此一宽广基础上, 把 目的 !责任限制 !是否公开上市 !所属产业 等因素 的特别考虑, 都 留给 了特别 法"同样 的 , 所 有 权就 是 一 种对 特 定 物 有 一切 权 能 ) 扣 除 法 令 的 限制) 的权 利 , 不 论 其主体 为 自然人还 是法 人 , 其 客体为 动 产 !土地 还 是房 屋 , 座 落 于都 市还是 乡村 "具体 的 土地 所有 权 在权 能上 可 能有 极 大差 异 , 但 民法 典 只 处 理抽 象所 有权 的 问题 " 近 年另 一 个值 得 注 意 的发 展 , 则是荷 兰新 民法典在财产法通 则中建立 了可 登 记财 益 (reg ist er goe d) 和不 可登 记 财 益 的二 分 法 , 可 说 一 针 见 血 的 扣 紧 了现 代 财 产法 规 则 的 重心) 不 在 于 是 否 动 产 !不动产 !权利 !应有部 分 !空 间 !次序 或 其他 可特 定 的利 益 , 而在于各可特定的利益是否可以登记 , 绝大部分 的财产法规 则 实 际上 是 建立 在 可 否登 记 的基 础 上 , 因此若 以此一 二 分 法 来 重 构 财 产 法 规 则 , 比起 传 统 的 建立 在 不 动产 /动 产 二 分 基 础 上 , 再 以 准 用扩 及 其 他 客 体 的 物 权 法 , 显 然要 更 稳 定得 多"因此 可 以说 , 荷 兰 民法 典 成 功 的 导 人 更 符 合 积 木 规 则 的新 元 素" 2. 件 窝规 则 和其他 类 型的法 律 一 样 , 民法 典 在 形式 上也 是 以法 条 作 为 基 本 单 位 , 不 同 的 是 , 作为足以撑起各种特别法的普通法 , 民法典真正的组成分子应该是一个个 的规 则 , 把相近的规则组合成一个单位 , 小单位再组合成大单位 ", 可使整部民法典看 起来 井井 有条 , 有点像 蜜 蜂筑 的窝 , 结 构相 当均衡 而不 致畸 重畸 轻 " 蜜蜂 的窝 ,是 由一 个一 个排 列得 整 整 齐齐 的 小房 组 成 , 六 角 形 窝 洞 的六 个 角 , 其钝 角和锐 角 的度数都 呈现 相 当一致 的规则 , 动物 专家认 为 这是 用最 少 的原 料 (峰 蜡 ) , 在有 限 的空 间所 能建 造 最宽 敞 的住 宅 " 故 蜂 窝代 表体 系化 的 程 度 , 民 法典 的 体例越 具有 蜂窝 组织 的形状 , 表示 其体 系越趋 成熟 "无 法组 合成 规 则 的法 条 , 或 者 无法 和其他 规则 接壤 而形成 单位 的规则 , 或 者 同一 层次 间各 单位 轻 重 不一 , 都 意 味 体 系 的不够 成熟 , 还有 很大 的努力 空 间 " 中 国大 陆讨 论 中的 民法 典 , 有很 多 人 主张 应 单列 人 格 权 一 编 , 与合 同法 !侵 权 法 !物权 法 等平行 , 以示 对人 格权 的重视 , 甚至 有人 为 了彰显 人文 主 义 , 认 为应 将人 " 陈爱娥 译 :5法学方 法论 6前注 ½ , 第 162 页 "现
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格权 编放 在 财产权 各 编之前 , 否则 即有 /物 文 主 义 0之 嫌 " " 从体 系化 的角 度 来 看 , 权利 不是 当然 没有 独立 成编 的条 件 , 但 对世 性 的人格 权 既不像 所 有权 那 样 , 得 以交 易或 非交 易方 式发生 得丧 变更 , 也 不像 具有 关 系权 性 格 的限制 物 权那 样 , 和所 有 人 之 间从 其 成立 到消灭 都有 相 当多值 得规 范 的东西 "人 格权 可 能形 成 的规 范 主要 大 概 都在 权 利 的内涵 和类 型 , 除 了类 似物 上请 求权 的妨 害排 除请 求 权 , 不会 有什 么 人 格 权 特有 的规 则 , 其 结果 就是勉 强 把一 堆为 数不 可能 太多 的 !配合 侵 权行 为 责任 的 /不完 全 法条 0"凑起 来 变 成独 立 的一 编 "这 样 的体 例 就 不 符 合 蜂 窝 原则 , 人 格 权 编 有 点像 没有 消化 的食物 , 称 之 为 /特 色 0固无 不 可 , 但 显 然 无 法制 造 实 质 的养 分 " 台湾 民法 典最 明显违 反蜂 窝 规则 的部 分 是债 编 通 则第 一 节/债 之 原 因 0下 的 / 代 理 权 之授 予0, 和其 并列 的其 他原 因有 契 约 !无 因管理 !不 当得 利 和侵 权 行 为 "此 款 不 仅 在理 解其 究竟 发生 何种 债权 上 , 十分 困难 , 即使 以此 一代 理关 系确 可理解 为一 种 特 殊 的债权关 系 , 所 涉 四项 规则 ( 常态授 权 !共 同代 理 !表见 代理 !无 权代 理 ) 和其 他 四大债 之原 因相较 也过 于单 薄 , 如果 放在 总则 的法 律行 为 /代 理 0一 节 , 应较 能 形成 均 衡 的六角 形窝 洞 , 而不致 给人 割 裂的感 觉 , 徒然 造成适 用 上 的不方便 " 3. 星 系规 则 规 则形 成丛 集 , 规 则丛 集之 间 又会依 其规 范标 的 !目的 !体 系功 能 与基 本 原则 , 越 相近 者靠 得越 近 , 犹 如天 上 的星 系团 (g alaxy g rou ps an d elusters)是 由星 系组成 的 自引 力束缚 体 系"民法典 的构建依循星系规律的道理很简单 , 对找法者而言, 只 有 这样 才 可 以更 快速 的找 到需 要 的规 则 , 仔 细观 察 各 民法 典 中有名 契 约 摆 放 的 次 序 , 就 可 以看 出一个挨 着一 个 的星 系 团 (财产 权 让 与 !用 益 !工作 等 ) " 也 因 此 当基 本 原则 改 变后 , 星系 规则 的操 作 即 可能 带 动 体 例 的大 幅 调整 " 德 国 五编 制 民法影 响 下 的民法典 , 都 依样 画葫 芦 的把 各 种 债权 有 名 契 约 和各 种 限 制物 权 像 牛 郎织 女 般 的分 置于债 与 物编 , 虽然 在实 际 的交易 生活 中, 这两套 同样 按 其社 会 功能 编 成 的 星 系 团 , 经 常处 于选 择 的关 系 ) 比如基 地租 赁还 是地 上权 , 保 证 还是 抵押 " 唯一 合 理化 此一 体例 的 因素 就 是 物权 法 定 原 则 , 这 使 得 表 面 相 似 的规 则 , 一 有 高 度 任 意性 , 一 则 为 完全 法 定 , 通 过 分 置 更 能 凸 显 其 规 范 性 质 的差 异 而 避 免 错 误 的 适 用 " 一旦 立 法 者 决定 扬 弃 或 大 幅 缓 解 物 权 法 定 , 这 样 的 体 例 可 能就 不 符 合 星 系 规 则 了"" 但规 则丛 集 之间 常有其 相 近和相 异 之处 , 从规 则丛 集如何 摆 放 的微 小 出人 , 也 可 以看 出立 法者 心 中的评 价 , 其解 释 即很 难 不受 到 此 一定 位 的影 响 " 德 国 民法把 " 徐 国栋 在最 近 出版 !极 具深 度 的 5民 法哲 学 6一 书 中 , 仍 然认 为德 国五编 制 背后 是 一种 物 文 主义 , 而 且还 可溯源 于两千年 前的西赛 罗 , 可参徐 国栋 :5民法 哲学 6, 中国法制 出版 社 2009 年版 ,第 27 一38 页 " @ 陈 爱 娥 译 :5法 学方 法论 6, 前 注 ½ , 第 155 一 162 页 " " 苏永 钦 :5可登 记财 产利 益 的交易 自由) 从 两岸 民事 法制 的观 点看 物权 法 定原 则 松绑 的 界线6, 发 表 于南 京大 学与政 治 大学法 学 院主办 的/ 新 世纪 民法 典的新 元素 0两 岸 学术 研讨 会 :5财 产 法体 系 重 构) 从物 权法 定原 则谈起620 1"年 3 月 26 一 27 日, 论 文合订 本 , 第 110 一 In 页 "7()
无 因管 理置 于委任 契约 之后 , 不 当得 利 和 侵权 行 为放 在 各种 有 名 契约 之 后 作 为 各交
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种债 权关 系 的压轴 , 瑞 士债务 法 却把 侵 权 行 为和 不 当得 利 都 以 /债 之 发 生 0的功 能 加 以定 位而 提到通 则 , 紧接在 契 约之 后 , 无 因管 理 却仍 留在 有 名 契约 的行 列 , 委 任 之后 就是 它"到了后来的中华 民国民法 , 又把无 因管理加人成为契约 !代理权授予 之 后 的 第 三 个 债 的 原 因 , 有 如 罗 马 法 中 的 / 准 契 约 0(obligationes quasi ex c o nt ra ct u) , 继之以不当得利和侵权行为, 因此共有五个债的发生原因 , 三者对照 , 即可 清楚 看 出立法 者 的取舍"但德 国 民法 把悬 赏广 告放在 各种 之 债 的委 任 契约 之 前 , 认定是单独行为, 瑞士债务法则把它放在通则 中的契约 内, 当成一种特别 的契 约成 立方式 " 中华民国民法在这里学了瑞士的体例, 却在关键处又植人德 国民法 的规 定", 以致 学者在 契约 和单 独行为 之 间争 执 不休 , 可 谓 混合 移 植 所 生混 乱 适 用 的反 面教 材@ "另外 一个 星 系规 则 在 不 同 国家 适 用 的 结 果南 辕北 辙 的例 子 , 是 动 产善 意取 得 的制度"德 国 民法 典 把 它放 在 动产 以法律 行 为变 动 的规 则 之后 , 很 清 楚 的显示 这是无 处分 权者 基 于保 护 交易 安 全 的考 虑得 以有效 处 分 的 例外 , 到 了瑞 士 民法 , 却 把善 意受 让 的保 护 放在 占有章 , 视 为 一种 保 护 占有 的制 度 , 再 把 受 让 占 有者 取得所 有权 的 规 定 和 其 他 法 定 取 得 动产 所 有 权 的 规 则 具 成 另 一 个 丛 集 , 其 背后 或 许 有 日耳 曼 法 的身 影 , 多 少模 糊 了保 护 交 易安 全 的 核 心 意 旨 , 中华 民 国 民 法 当初 可 能未 经 深 思 的继 受 了瑞 士 独有 的 体 例 , 实 际上 反 而 增 加 了找 法 释 法 的 困扰"" 在 债物 切割 的 民法 典 , 更 常需 要 面对 如何 妥适 配 置跨 越 债 物 的 规 则丛 集 的 问 题 , 常 常会 因为立 法者 着眼 的功能 不 同而做 出不 同的安排 , 比如财 产权 的普 通共 有 必然 涉及 分 管 (债 )和用 益 (物 )的 问题 , 德 国民法 着 眼 于共 有 人之 间的 分管 契 约 而 选择 把 主要 的规定 放在各 种之 债 , 瑞 士 民法则把 共有 集 中规定 于 所有 权通 则 , 台湾 的民法也 以此 为本 "至 于同样 属于 特殊债 的原 因的 /所 有人 占有人 关 系 0, 则 德 国 ! 瑞士 和 台湾都 没有 放在债 编 , 不过 德 国的立法 者依其 性质 为所 有物返 还请 求 权 (rei v i n di cat io ) 实现 前衍 生 的 问题 , 而特 置 于所 有权 章该 请 求权 规 定之 后 , 瑞 士立 法 者 另着 眼 于其保 护善 意 占有 的 功能 , 而选 择放 在 和相 关 规则 邻 近 的 占有 章 中 À, 台湾 民法 学 的又是瑞 士 法"至于作 为 债权 担 保 的物 权 , 究 应从 其 物权 效 力 的角 度 放 在 物权 编 , 还 是从 其担保 债权 的功 能放在 债 编 , 是另 外 一个 制 度 的选 择 , 1 961 年 苏联 的民事 立法 纲要 首创 人保物 保统 归债 编 的体 例 ,影 响许 多社 会 主义 国 家 , 形 成 一个 ¼ 这 里指 的是 第 164 条第 4 项 :/ 前 三项 规定 , 于不知 有广 告而完 成广 告所定 行为之 人 , 准用 之 "0 ¼ 苏 永 钦 :5私 法 自治 中 的国家 强 制 6, 收 于苏 永钦 :5走 人 新世 纪 的 私 法 自治 6, 元 照 出 版 社 20 02 年 版 , 第 3 1一 34 页 " 份 此 所 以连很 少对立 法政 策表示 意见 的姚瑞 光也 在其教 科书 中指 出应修 法 改采 较 为简 明 的德 国式 规 定 , 姚瑞 光 :5民法 物权论 6.自版 1980 年 , 第 10 0 页 " O 可参 见苏 永钦 :5民法制度 的移植 ) 从 所有 人 占有 人 间的特殊 关 系谈 起6, 收 于苏 永钦 :5寻 找新 民 法6.元照 出版 社 2008 年版 , 第 220 页 "现
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新 的体例 选择 , 至 今不 衰 ¹ " 4. 串联 规 则 从蜂 窝规 则要求 的整体 均衡 , 以及 星 系规则 要求 的 物 以类 聚 , 尚不 意味 相近 的 规则 形成 丛集 , 彼此 必须 互不 相 干 " 刚好相 反 , 只有 当立 法者 能使 规 则丛 集 之 间发 生 串联 , 才会创 造最 大 的体 系效益 "规 则丛 集之 间 的关 系 , 有 点像 电学上 的并联 和 串联 , 并联 是一 种把 许多 电源 分 支 连接 在 一 起 , 借 以增 加 电源 可供 给 电流 的配线 ; 也 是一 种让 电源可 以一次 分配 给诸 多不 同功 率 的 电器 使用 的配线 方 式"串联 则 是 一 种连 接许 多 独立 电源来 升 高输 出 电压的配 线方 式" 串联 最 大 的好 处就 是 能够 有 效 发 挥 电器效 率 , 让 众多 的 电器 仅 需 消耗 少 许 的 电能 就 能 分 配到 适 当 的 电压 并 高 效 率运 作 "法 典化需 要 的 , 就 是让 规则 丛集 间 除了并 联还 有 串联 , 不 只是 通 过上 位 规 范 的规 范力 同时 向下输 配 到 数个 下 位 规 范 , 还要 让 分 进 的下 位 规 范 通 过上 位 规 范 的联系 而产 生合击 的效 果 , 以创 造最 大 的体 系效益 " 以知 识产 权要 不要 置入 民法 典 的争 议 为例 , 仅 以越 南在 民法 典 订 有 专 编规 定 知识 产权À, 而法 国则 是在 民法 典 外 另 订 知识 产权 的专 法 ¼, 就 认 定 前 者 体 系化 的 程 度 高于 后者 , 即属 速 断 "如 果订 人 民法典 的知 识产 权 编 , 在 内容上 , 不 论 概念 !规 则或 其背 后反 映 的价值 , 都 和其 他 部 分 没有 任 何 交集 , 则连 并 联 都 谈 不上 , 法 典 化 即纯 属形 式 , 完 全不 代表 体 系化 的高度 " 由此 可知 , 体 系化 的努 力 既要通 过 法典 来 确认 , 其 规则丛 集 之 间就必 须 通过 概 念 的 连结 和体 例安 排 有 串流 的 可 能 " 德 国五 编制 民法 的债 权关 系和 物权 关 系 之 间有/选 择一 转 换 0!/原 因一 结 果 0!/ 基础 一 从 属0 !/融合一混合 0等并联 串联关系 À, 即代表其体系化程度之高, 也 可推知其体系 效 益 之大 "人 格权单 独 成编 , 如果 无法 产生 类似 的 串流 , 而 只有 单 向 的供 给 ) 指 人格权 规 则作 为侵权 行 为 的构成 要件) 其意 义也 就不 大" 法典 的立 法者 如果 能掌 握此 一规 则 , 就 知道 有 时该 省未 省 的规定 , 不 但 不 能提 供 找法 的便利 , 反而 造成 其他 地 方如何 适用 法律 的 困扰 " 大 陆物 权法 订 定 /物权 的 保护0专 章 , 把 物上请 求 和侵 权 行 为 乃至 法 外 救济 的规 定 都放 了进 去 , 就 是 不符 合 串联 规则 的例 子"台湾 民法 在 物 权 编 有 关 遗 失 物 拾 得 !添 附 的规 定 中 , 未 重 复 规 ¹ 参 阅魏 磊杰 :5后苏联 时 代的法 律移 植 与民 法典 编 纂 6, 发 表 于 政治 大 学 法学 院 主 办 的 / 新 世纪 民 法 典 的新 元素0两岸学 术研 讨会 :5近 二十 年新 民法典 的共 同趋 势 6, 20 10 年 5 月 2 日, 论 文 合订本 , 第 1 册 , 第 179 页 ; 日本东 京 大学 内 田贵 教授 在其撰 写 的民法 教科 书财 产法 部分 , 也把 担保 物权 放 在第 3 册/ 债权 总论 #担保 物权 0的第 3 部 : / 金融 取引 法一金 钱 债权 的履行 担保 0, 而 不放 在第 1 册 / 总则 # 物 权0, 东大法 学院 的 民法课 程 即是 按 此体例 编成 " " 越 南 于 1995 年 10 月 制定 民法 典 , 把 有关 知识产 权 的法规 全 部集 中 纳人 第 六编 / 知 识 产权 与 技术 让 与0 "不过 到 了 2 ""5 年 6 月 14 日又作 大 幅修正 , 翌年 1 月 l 日施 行 , 其 内容 大纲 可 参 吴汉 东 主编 : 5中国知识 产权 制度 评价 与立 法建 议 6, 知识 产权 出版社 2 ""8 年版 , 第 39 0一 393 页 " " 有 关法 国知识 产权 法典 的概 况可参 前 注书 , 第 38 2一38 6 页 " " 苏永 钦 :5社会 主义 下 的私法 自治 6, 收于 苏永钦 :走 人 5新 世 纪 的私 法 自治 6, 元 照 出版 社 20 02 年 版 , 第 108一 111 页的 说明"72
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!不 当得 利 的债 权 问 题 , 即有 意 任 其 串 流 , 仅 在 反 映物 权 关 系 的特 殊 性 而 必 须作 不 同于债 编所 定 规则 的情形 , 比如 就 遗失 物 拾 得 , 明定 拾 得 人 得 请 求 十分 之 三 的报 酬 (第 8 05 条 第 2 项 ) , 以 与 一 般 无 因 管 理 无 报 酬 请 求 权 区 隔 (第 17 6!177 条) , 或就添附明定失权人得请 求不 当得利 , 以示其为有法律原 因却 可 类 推无 法 律原 因 的效 果 (效果 引致 ) 的特别 规 定 "此类安排就相当符 合串联 规则 的要 求 " 5. 序列规 则 规则 的排列 如果 有 一定次 序 , 当然也 有助 于找法 , 而最 自然 的 次序 就 是按 私 法 关 系的发 生!存 续 到消灭 三部 曲去排 列 , 台湾 民法 典从 总 则 的法 律 行 为 , 到 债 编 中 各种债 的原 因 , 各种 之债 , 到物 权 关 系 中的所 有 权 及 限制 物权 , 乃 至身 分 法 上 从 订 婚!结 婚 !生子 到离婚 , 先 亲属 再继 承 , 大抵 都 吻 合此 一 序 列原 则 , 此 处 应 无 须 做 太 多 申论 " 6. 标 兵 规 则 面对许 多并 立 的规 则 丛 集 , 不 论 是 债 编 中 的有 名 契约 , 或物 权 编 中 的 限 制 物 权 , 除 了先 按星 系规则 把性 质相 近者 放在一 起 , 如债各 把属 于 以财 物 的让 与或 用 益 为给付 内容 者排 在一 起 (买 卖!互易 !交互计算 !赠与 !租赁 !借贷), 以工作为给付 内 容者排 在一 起 (雇 佣 !承揽 !旅游 !出版 !委任 !经理 人及 代办 商 !居 间 !行 纪 !寄 托 !仓 库 !运 送 !承揽运 送 ), 物权 则把 用 益 目的者 放在 一 起 (地 上 !农 育 !不动 产 役 ) !担 保 目的者 放在 一起 (抵押 !质 !典 !留置 ) ;另外 会 在各 种 并 立 的类 型 中 , 选 择 其 中 最具 普 遍性 !重要 性者 作为 领头羊 , 放 在前 面的位 置 , 并 就所 涉各 种规 则 详为 规 定 , 以便 其 他有 一定 共 同性 者 , 在制定 规范 时可 以视情 形或 为概 括准 用或 就 具体 规 则 准用 , 即其未 明文 规定 的情形 , 于适 用 时如 发 现有 漏洞 , 仍 可 就 近 参考 类 推 " 整 体 观之 , 有 如大 队行 进 , 必 使其 排头 者 动作 标 准 , 余 兵 不论 随其 摆 动或 做 相 反 动作 , 都 可使 演 出达 到最 完整 的效果 , 这 可 以称 之 为标 兵规 则 " 买 卖契 约 的标 兵 色彩 即十分 明显 , 台 湾 民法 明文 规 定 其准 用 于 所 有 有偿 契 约 (第 34 7 条 ) , 物权 中的所有权 和各 种 限制 物权 之 间 并非 并 立 而 为全 部 与 部分 的关 系 , 因此 所有 权 的规定 在许 多地 方 也有 标 兵 的作 用 , 至 于 同类 型 中 的 限制 物 权 , 台 湾 民法 因为 省略 了用益 物权 与 担保 物 权 的一 般规 定 , 地 上权 与普 通抵 押权 有 若 干 规则 即有 标兵 的作 用 , 地上权 !动产 质权 的某些 规 定 又 可准 用 于 区分 地 上 权 !权 利 质权 " (二 ) 实体方 面的六 项规 则 1 . 中立规 则 作 为普通 法 的民法 典 , 是从 预设 的 由平等 主体组 成 的市 民社 会 出发 , 所有 涉 及 所得 重分 配 , 或者 弱势保 护考 虑的规 则 , 都 留给 相关 特别法 去 处理 "其 他 基 于公 共 利益 考虑 , 而需 要在 私法 关系 中增加 某些 吓阻 或诱导 设计 的规 则 , 同样 因为普 通 法 性 格 的 民法 典 已将其 规 范的 私法 关 系局 限 于最 抽 象!本 身尽 量 不作 差 序 化 的 主 体现
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之 间 (积 木规 则 ), 从 而 因为 无 法 圈定 特 别 目标 团体 (劳 工 !教 育程 度 较 低 者 !妇 女 ! 消费 者 等 ) , 根本 不 适 合作 任 何 政 策 性 干预 , 否则 既 不 能 精 准 订 定 合 目的 的规 则 , 反 而扭 曲 了私法 关 系 的公 平 性" 此 所 以 民 法 典 必 须 去 政 治 化 , 其 目的不 在 排 斥 公 共 政 策 , 让 民法 典脱 离 现 实 , 而 是 通 过 普 通 特 别 的 体 系 运 作 , 让 政 策 的调 整 可 以集 中在 针 对 目标 事 物 !团体 而定 的 特 别 法 上 , 由 政 治 部 门集 中就 劳 动 契 约 !环 境 保 护 !城市 租 屋 !无 店 户 交 易 等 特 别 问题 去 辩 论 审 议 , 而 由 民法 典 处 理 所 有 无 特别 法 规 范 时 的私 法 关 系 , 充 分 发 挥其 稳 定 功 能 " 法 国 和 德 国 民法 典 的 百 年 实 践 , 也 证 明这 种 政 策 中立 的 民法典 确 有 帮 助社 会 随 左 右 潮 流 而 转 , 维 系基 本 公 平 的重 要 功 能" 台湾 的 民法典 基本 上都 还符 合 中立 规则 , 但 仍 保 有 少 数 自认 为具 有 社 会 性 的 条款 , 比如 不 问何种 标 的的租 赁 , 一律 打破 债物 二分 原则 而使 承 租人 得 以 对抗 租 赁 物受 让人 (第 425 条 ) ;或 不 问是否 属 于消 费交易 , 一 律打 破契 约 自由原 则 而使 抵 押 权 以权 利人 取得 抵押 物所 有 权替代 拍卖 的约定 无效 , 或 至少仍 须 完成 清 算 程序 (第 8 7 3 一1 条 )"立法 者 真正 要保 护 的承租 人或 抵押 人 , 在范 围上 其实 远小 于法律 适 用 的范 围 ,此其不 当者一 , 即使是真正要保护的承租人或抵押人, 随市场环境 的改变 , 此一 民事 工具 的妥 当性 也可 能需 要调 整 , 因此民法典一旦承担了政策工具的功能, 就必 须 和政 策性法 律一 样作 机 动 性 的 因时 制 宜 , 颠 覆 了法 典 本来 要 在 变 动 中 维 系 基本 秩序 的功 能 , 整部 民法典 可 能随 时 因某些规 则 的政 策性 调整 而 送修 正 , 得 不偿 失至 为 明显 " 2 . 人 性 规 则 去政 策化 的 民法典 究竟 要 如何形 成平 等 主体 间的行 为 规 范? 在市 场 经济 体 制 下原 则上 当然 就是 听 由交易 者 自主形 成 , 也就 是 以 自治法 (契约 )替 代 制定 法 , 但 不 仅 自治法 仍需 要 国家制 定基 本 门槛 , 以及 支撑 自治 的 配套制 度 , 国家也 还需 要 建 立 维 系 自治 的基本秩 序 , 这些 也许 可 以统称 为私 法 自治 中 的国家 强制 规 定 , 又要 依 循 何种 规 则来 构建 , 才 能 创 造 最 大 的 体 系效 益 ? 如 果 考 虑 市 场 交 易 者 必 须 投 人 学 习交 易 规范 以降低 违 反 的成 本 或 掌 握 最 有 力 的 选 择 , 则 最 适 当 的立 法 方 式 应 该 就 是 回 到交 易 者 的/ 良知 良能 0, 也 就 是 源 于共 同人性 和对 于 公 平 的素 朴 感 受 , 在 此 基 础 上 去构 建 一套 精 致 !逻 辑 的 规 范 , 训 练 法 律 专 业 操 作 的能 力 , 把 民法 变 成 典 型 的 /裁 判 者 法 0 " 换言 之 , 如 果 民法 典 的 各 种 规 则 在 最 主要 的 权 利 义务 和 利 益 风 险 的分 配 上 , 都 能 符合 大 多 数 交 易 者 的直 观 , 则 交 易 者 即使 完 全 不 懂 民法 , 一 旦 发 生争 议 而诉 诸 法 院 , 仍 可 期 待 法 院做 出符 合公 平 的裁 判 , 有 效 的 解 决 争 议 并 提 高交 易 规 范 的可 预见 性 , 而 使 交 易秩 序 得 以稳 定 À " 此一 人 性 规 则 可 使 民法 典 的操 作成 本 基 本 上 降低 到 只需 投 入 专 业 法 律 人 的 教 育 成 本 , 无 疑 是 最 有 效 率" 美 国学 者多 以 m aj or itar ia n def au h :ul e 相 称 , 可参 见张 永 健 :5自始 客观 不 能之 经 济 分析 6, 5月 旦 法
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的立 法方 式交
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"问题 是 , 如何 探求 人 的 良知 良能 ? 不 同社 会 因为各 种条 件 的不 同 , 其 自然 形 成 的社会 规 范往往 也会 有其 特 色 , 但 异 中 有 同 , 许 多跨 越 历 史 文化 !自然 地 理 条 件 的 共 同规 则 ,几 乎 都反 映 出一 些属 于人性 共 同的东西 , 比如任何 交 易 者必 须 言 而有 信 (paeta su nt servanda. ) ,不可 出尔 反尔 (estopp el; nem o eontra faetum suum proprium venire p otest. ) , 恶意不受保护 (nem o ex proprio dolo eonsequitur aetionem .) , 不 法 不生 利益 (com m od um ex iflj 盯ia n on oritur. )" 自然 的法 感 当 然也 包 括相 同 的 相 同待 之 (平 等原 则 ) , 以及责任和利益有 多大, 要看过错和贡献有多少而定 (比例 原 则 ) ¾ , 民法 的规 则如 果 明显 违反 这些 源 于人 性 的法 感 , 通 常 很难 为交 易 者 接 受 , 法 官就 有 可能被 迫 造 法 , 这 样 的例 子 非 常 多 , 此 处 不 赘 " 法 律 学 者 擅 长 的 比较 方 法 , 是 证 明规范 背后 / 人性 0底 蕴 的 另一 个 有效 方 法 ) 如 果 多 数市 场 经 济 都 适 用 相 同 的规范 , 且 其适用 可 以为大 多数人 接受 , 一定 程度 上应该 可 以反 映该 规 范底 层 的人性 "随手拈 来 , 比如 契约法 上 的表见 代 理 , 侵权 法 上 的 过 失责 任 , 物 权 法 上 的 无 主 物先 占等 , 比较法 研究 显示许 多规范 的大 同小异 , 特 别是在 全 球化 的洗 礼下 人 们 思 维 的大 幅趋 同 , 尤可 预见人 性规 则可 能带来 的 巨大体 系效 益 " 3. 效率规 则 民法学 说 和实务 往往 会用理 性 经济人 (ho m o eco n om icus )或/ 平 均交 易 者 的注 意力0来合 理化 民法 规则 中权利 义务 的分 配或 责任 的厘定 , 或用 行为 预测 (ex一an te) 的观 点去设 计或 理解 民事 规 则 , 很 明显是受 到 了古典 经济 学 的影 响 , 认 为在 资 源稀 缺 的前 提 下 , 效 率是所 有社 会制 度 的基本要 求 , 民法 规则 的选择 也 必 然要 把 效 率纳 人考 虑 , 只有符 合效 率 的规则 才 能经 得 起 时 间的 考验 , 这 也 可 以说 明 , 何 以上 个 世 纪 中期法 律经 济学 在美 国兴 起后 , 即有 许 多人 用 交易 成 本 的理 论 来 印证 古 老普 通 法规 则 的优越性 ,传到大陆法 系国家 , 也开始对其 民法解释学发生一定 的影响 ¼ " 如果 对 于契 约法 的内容 加 以分 析 , 不论 是 强制 性 的 门槛 , 或 任 意性 的补 充 , 往 往都 有 引导 降低交 易成 本 的作用" 比如各种 债务 履行风 险 的分配 , 经 常是 让 /最 便 宜 的 成本 防免 者0( "hea pest ""St avo ide r)承担 较大 的风 险@ , 罗 马法 法谚 : /物 的 危 险 由 所有 人 承担0(res perit dom ino suo), 用 于买 卖法 以物 的交付 为准 (民法第 373 !374 条 ) , 就是 一例 " 在 找 不 到 最 便 宜 成 本 防 免 者 的情 形 , 则 会 让 /最 便 宜 的 保 险 者 0 (Che apest in s盯er)来 承担", 旅 游契 约规 定行 程 上不 可测 的风险 由旅 游 营业 人承 担
¼ M e d ieu s . D ie ter , D e r G r u n d s a tz d er V er h 巨ltn ism a 乃ig k o it im P riv a tre eh t , A eP 1 9 2 ( 19 9 2 ) , 3 5 一7 0 .
¼ 有 关 民法 经 济 分 析 最 具 代 表 性 的论 著 为 S eh 巨ffer/()tt, I#ehrbuch der O konom isch cn A nalyse des
2 iv ilre ch ts , 3 A . , 2 0 0 0 "
" S eh 巨fer/ ()tt , I矛eh rbu eh d e: "konom isehen A n alyse des Z ivilreeh zs, 3A . , 2 000 , 37 6ff. ; 陈彦 希 :5契 约 法之 经济 分析6.台大 博士论 文 1994 年 , 第 44 一45 页 ;张永 健 :5给付 不能 的分类 与归 责问 题 6, 5法 令 月 刊6第 54 卷第 6 期 , 20 03 年 , 第 89一 l()8 页 "
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(民法第 5 14 之 5 到 8) , 即可说 明 " 虽然包 括 理 性经 济 人 的假 设 , 以及 这个 假 设 和 经 济学对 于规 范!制度 的各种 分 析 之 间 , 究 竟 有 多 少 逻 辑 的必 然 性 , 从 来都 不 乏 争 论 , 尤 其是 20 世纪 90 年 代崛 起 的行为 经济学 , 更 是从 认识 论 的角 度对 理 性经 济 人 的假 设提 出非 常严 厉 的批判 ¹ , 但对 于 资源 效 率作 为一 般 的 指导 准 则 , 确 实 已有 高 度共 识" 民法 典在 契约 自由的大 原则 下 , 为 什 么还 要 用 大量 的条 文 去 规 范各 种 交 易 关 系 , 又不 给予这 些规 则 强制 的效力 , 容许 交 易者 任意创 设新 的甚 至相 反 的规 则 ? 背 后仍 然是 效率 的考 虑 , 也就是只有当立法者仍尽可能反映交易现实 ,仿真正常交易 的利害风险分配, 且把交易门槛 的设定降到最低时, 才可能把缔约 !守法和司法 的 整体 成本 降到 最低 "基于相同的效率考虑 , 当财产法体系居于关键地位的物权法 定原 则开 始受 到质 疑 后 , 辩 论 的 焦点 就集 中 于此 一 原 则 在 效 率 上 的 合 理 性@ " 总 之 ,作 为 现代 市场 经济 基础结 构一 环 的 民法 典 , 需要 的既 然是 一 组排 除 政策 干 预 的 基本 民事规则 , 则个 体 经济理 论 中的 效率 思 维 , 包 括 效率 的判 准 和 其 分析 方 法 , 都 成 为最 自然 的盟 友" 4 . 文 化 规 则 必须 在 人性 规则 和效率 规 则 以外 另 为 补充 的是 文 化规 则 , 也 就 是 说 立法 者必 须在 基 于人 性 的基本规 范 的大 同 中 , 准确的找出 自己国家必须保持 的小异 , 也就是 反 映各 国特有 的 !源于 历史或 其 他社 会条 件所 生 的价 值 观 的差异 , 使 得 法官 的裁判 不 至于 和多 数人 的法感 相 去太 远@ "在 全球 化 快 速 打 破 种 种 固有 疆 界 的今 天 , 文 化 的 差 异其 实是 在 缩小 之 中 , 但 不 会 完 全消 失 , 只有 当 民 法 典 真 能 掌 握这 些 微 小 细 致 的 差异 时 , 才 足 以 自诩 / 具 有 国 家 特 色 0, 而 使 法 院 的 裁 判 起 到 定 分 止 争 的 作 用 " 从 比较 民法 的几 个经 典议 题 特 别容 易 找 到这 种 文 化 的差 异 , 原 因在 于 这 些议 题 所 以引起 高度 兴趣 , 就在 于 它们 往往 能清楚 的透 露不 同法 系 传统 , 不 同 国家 在 交 易文 化上 的差 异 , 比如从 善意取 得 制度 的设 计 , 即可看 出不 同社 会 对 于财 产权 和交 易安 全价值 权衡 上 的差异 , 有 名 契约 的类 型 和其 对 大 多数 此 类 契 约在 权 利 义 务 上 的分 配 , 同样镜 映 了不 同 国家 经 济结 构 !发 展 阶段 的差 异 , 再 如 所有 人 与 占有 人 关 系 的制度 繁简 , 隐 隐然也 揭露 了不 同社 会 对 于善 意 占有 人 是 否 应予 多大 程度 的保 ¹ 参 阅徐 国栋 , 前 注函 , 第 301 一330 页 " 晒 201 0 年 3 月 在 南 京 大 学 举 办 的 本 系 列 研 讨 会 , 苏永 钦 , 前 注 " 文 , 及 简 资修 :5物 权 最 适 量 问题 6, 论 文 合订 本 , 第 1一 10 页 ;张 永健 :5物权 / 自治 0主 义 的美 丽新 世界 ? ) 民法 第 75 7 条 之立 法 论 与解 释论6, 论 文 合订本 , 第 11 一 52 页 ;干学 平 :5司法 保护法 律 权利 的 基本 负 担定 价 :海 耶克 知识 利用 视 角 下 的 物 权 法 定 原 则6, 论文 合订本 , 第 53 一83 页 " Q 荷 兰再法 典 化过程 中 , 文化一 直扮演 很重 要 的角 色 , 就此 可 参 见亨 克 J. , 施 耐德 :5荷 兰 民法典 中的 文 化6, 载 于前注 º , 王 卫国 主编 书 , 第 93 一 104 页 "76
护 (因此不 同于正 常适用 侵权行 为交
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!不当得利和无 因管理的结果), 会有十分不 同的 评价""因此民法典越能洞见而且在规范上表现 出这些幽微 的文化差异 , 其接受 度也 会越 高" 5 . 木 马 规 则 民法典 基 于 特别 法 优 于普 通 法 的原 则把 所 有 含 有 特 别 考 虑 或公 共 政 策 的 规 范 都剔 除 , 留给 特 别 法去 处 理 , 虽 是 一种 合 理 的立 法 分 工 , 但 特 别 法 以 实 现 一定 的 公共 政 策 为 目标 , 其重心往往会放在由主管机关执行的公法工具和程序上 , 私 法关 系辅 助 公共 政 策 的实 现 , 则可能只就其 中有突 出效果者 , 如无过失 责任 !三 倍赔偿!团体诉讼等加 以规定 , 很难期待立法 者把所 有需要 相关 的私法关 系配 套 之 处 都 作 巨细 靡 遗 的 规 定 , 此 时 就 有 赖 于 上 游 的 立 法 者 和 下 游 的 司 法 者 通 力 合 作 , 通 过 司 法 者 就 具 体 案 例 或 案 例 类 型 去 咀 嚼 特 别 法 的 意 旨 , 以及 其 与 民 法 典 依 私 法 自治 原 则 建 构 的 规 范 如 何 调 和 , 而 让 国 家 通 过 特 别 法 想 要 做 的 干 预 , 恰 如 其 分 的 延 伸 到 私 法 关 系 , 不 至 于 因 为 民法 典 的 作 梗 而 目的 不 达 " 此 时 上 下 游 合 作 的 必 要 工 具 , 就是 在 民法 典 中 明 文 给 予 民 事 司 法 者 概 括 的授 权 , 使 其 在 把 特 别 法 的 公 法 规 定 转换 为 影 响 私 法关 系 的规 范 时 有 所 依 据 ( 即 所 谓/ 转 介 条 款 0) " 这 里涉 及 的选择 是 , 把 所 有 公共 政 策对 私 法 关 系 的 影 响 , 比如 相 关 契 约 的效 力 , 或相 关行 为 的责任 , 都要 特别法 的立 法者作 周延 的考虑 , 然后 明定 于 特 别法 中 , 还 是让 特别 法 的立 法者 只就 直 接 的!重 大 的 民法 工 具加 以规定 , 而通 过 转 介 条 款 , 让个 案 的 司法者去 就具 体情 形 , 并 随社 会 各项 因素 的变 迁 , 去 作权 衡 , 在 整 体 成 本 效益 上 , 是较好 的选 择 ? 正如 前面有 关 民法典模 式 和部 门 民法 模式 的选择 , 只有 加 人长 短期 的考 虑 , 才可做 出比较 正确 的决 定 " 也 就是 说 , 课 与立 法 者 为 详 尽 立 法 , 在短 期 内会优 于课 与所有 民事法 官 承 担转 介 的功 能 , 成 本较 低 "但 此 一 成 本 对 比 会 随着时 间拉 长而转 变) 法 官 累积 的能 力 可使 成 本 降低 而效 益 增 加 , 反 之 立 法 者不 断修 法 的成 本会 越来 越 高"因此 在 民 法典 中建 制 一 些概 括 授 权 的转 介 条 款 , 犹 如 特洛依 木 马把特 别法代 表 的公共 政 策 源源 不 绝 的导 人 中立 的民 法 , 调 和 国 家 管制 与私法 自治 , 就成 了另 一个重 要 的体 系规 则 " 以 台湾 民法 典为例 , 至 少就在 四个 条文 中预 留了转介 特 别法 到 契 约法 !不 当得 利 法!侵权 法和物 权法 的管 道 , 也 就是 民法第 71 条 !第 180 条第 4 款 !第 18 4 条第 2 项及 第 76 5 条"转介条 款 的操作 并 不 容易 , 民法解 释 学迄 今 对 于 此 一 问题 的关 注 也 普遍 不足 , 因此 民法 典如何 妥 适设 计 这 些 条款 , 使 其转 介 功 能更 容 易 受 到 注 意 , 也更 有 利于其 操作 , 也 变得相 当关键 , 此 处不赘 Â " @ 苏永 钦 , 前 注 ¼ " O 有关 合 同法上 的转介 条款 , 详参 见苏永 钦 :5以 公法 规 范控 制 私法 契 约一 两 岸 转介 条 款 的 比较 与 操 作 建 议6, 收于 5人大法 律评论 6第 8 辑 ",了 7口 ... 现代 民法典 的体系定位与建构 规则 h 粹 纯i基 管 制 本 治 的法典调和与民自 模 式 如果 再跳 出普通 法 特别 法 的思 考 , 进 一 步考 虑 民法典 必 须 和 /外 部 世 界 0调 和 的 , 还 不 限于特 别法 代表 的公 共 政 策 , 另外 还 有 社会 形 成 的善 良风 俗 , 乃 至在 民法 之 上 的宪 法人权 规定 , 则 所谓 的木 马规 则 , 还 可 及 于 引进 善 良风俗 的条 款 , 如 台 湾 民法第 2 条!第 72 条 及第 184 条 第 1 项 后 段 , 和 让 宪法 人 权 投 射 私法 关 系发 生 第 三 人效 力 的某些 不确 定概 念 ,简 单表 列如 下 " 木马规则 :民事 法官作 为私 法自治 与三种外部规范的调和者 强 强制性管制规定定 公部 门决定定 具体 成文 规则则 民主多数决决 动态进步步 优先于善 良风俗俗 善 善 良风俗俗 社 会 自 然然 共 同 遵 行 的的 社 会 伦 理理 静态保守守 后 于管 制规定定 形 形 形 成成 不 成 文 习 惯惯 感 情情情情 基 基 本 权 第 三 人人 宪法规定定 高 度 抽 象 的的 宪政 主义义 普世价值值 最 高位 阶的规范范 效 效 力力力 概 括 条 款款款款款 6 . 鬼牌 规 则 面对变 动不 居 的现代 社会 , 木 马 规 则 能做 到 的 只是 让 封 闭 的 民法 典 有 可 能 引 进 外部 规 范!缓 解特 别法 与 民法 典 之 间 !社 会 伦 理 与 自由市 场之 间 , 乃 至 私 法 自治 与 基本 人权 之 间 的紧张关 系"如 果 民法典 终 究 还是 一 个 封 闭 的体 系 ,碰 到许 多 社 会 变动 带来 的新 问题 时 , 只能依 赖立 法 者及 时修法 来 响应 , 则 因为 修 法 的时 间差 而 必须 容 忍落伍 规 范或 规范 不 足 的成 本 可 能还 是 过 高 , 此所 以瑞 士 民法 首 先 在 其 民 法典 第 一条 开宗 明义 的宣 示 , 以 习惯 和法 理作 为补 充制 定法 的 法源 , 台湾 民法 典 踵 效其 例 , 也在 第一 条 把 民法典定 位 为一 开放 的体 系 , 授 权 民事法 官 可 以在 规 范不 足
