唐吉訶德的騎士精神─法官發表分別意見書之可行性探究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文. 指導教授：廖元豪博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 唐吉訶德的騎士精神 ─法官發表分別意見書之可行性探究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：許毓民撰. 中華民國一○二年七月. v.

(2) 謝詞擺在第一優先順位感謝的，當然是我親愛的老爸老媽，因為你們的支持，讓做兒子的我可以隻身北上十年「苦讀」，換取了這一張Ａ４大小的畢業證書。當然，我敬愛的老哥和老姐，也感謝你們不定時的援助美食大餐，讓我這個窮學生能偶爾當當大爺。「你沒有什麼問題了，可以準備離開這裡了。」記得指導教授廖. 治政大元豪老師在最後一次 meeting 完後，跟我說的這句話，讓我心頭小鹿立亂亂撞，呼，終於可以離開這裡了！除了感謝廖老師對學生的論文指. ‧ 國. 學. 導，點出了學生對於法學邏輯思考的謬誤之處，讓這篇論文可以端的. ‧. 上檯面，接受大家的批評與指教，也要謝謝老師在口試時，幫我擋了. sit. y. Nat. 很多的子彈，讓我可以自己走出第三研討室，而不是躺在擔架上被抬. er. io. 出來。另外，也要感謝擔任口試委員的黃銘輝老師與劉定基老師，兩. n. al 位老師除了提供了學生論文不足及需要改進的地方，劉老師更在口試 iv. n U engchi 完後，在便利貼上用工整的字體書寫學生論文需要再思考的八個地方，. Ch. 連同口試本交給學生，方便學生更改論文；而黃老師「抱病」出席口試，也讓學生倍感恩澤，故在此一併感謝。遙記自己還是小碩一時，在蘇永欽老師教授憲法的課堂上，老師給學生報告的題目很廣，只要跟「司法權」有關的議題，都可以報告。天阿，這範圍也太大了吧，大到讓我這個小碩一不知道要報告什麼題目，當我一人在公法中心苦思題目時，葉南君學長很親切的問我為何.

(3) 苦惱，我告知原委後，只見他眉頭稍鎖兩秒鐘，便道：「就寫不同意見書制度吧！」並從書櫃中找了李建良老師和劉鐵錚大法官的書給我閱讀。這個舉動，對學長而言，或許微不足道，但卻開起了我的畢業論文的一扇小門。當然啦，小碩一的那篇課堂報告，寫得爛死了，我已經忘記蘇永欽老師是怎麼評論，但我卻記得蘇老師笑笑的說：「不同意見書，不能僅列舉五個、十個好處，就說它是好的，要從英美法系與大陸法系的司法制度去切入。」這個提醒，也讓我的畢業論文可. 政治大定，讓我心底充滿深深的感謝。立. 以從不同角度加以深究，並以此為基礎而延展擴大。這些冥冥中的註. ‧ 國. 學. 另外，在此也要感謝林佳和老師。在一次聚餐中，老師問我說：. ‧. 「你論文題目要寫什麼？」在我稍微闡述我的論文方向後，老師也是. io. al. er. 也讓我的論文有了著力點，可以用力批評。. sit. y. Nat. 笑笑的回答：「哈哈，因為我們跟德國的傳統一樣阿！」而這個論點，. n. v i n Ch 求學的路上，除了師長的指導外，另外同儕朋友的相伴，也是支 engchi U. 持我完成學業的重要動力。首先感謝小鐵，在那次小小的全家便利商店聽完我的論文方向後，給予我批評指教，讓我再次思考論文的內容；感謝荃和，因為你的存在，讓我有機會去爭取「９６級公法組英文程度第六名的寶座」，持續讓我對英文保持著「雖然不喜歡，但要勉強自己去碰」的動力；感謝軍志，讓我見識到你對學術的熱愛，也讓我清楚地知道自己論文想要的用字遣詞風格，使得這篇論文的白話風格，受到兩位口試委員的一致好評，記得他們在對我掃射前都說：「這篇論文文字使用的很好、很流暢、比喻很有趣，但是有以下幾點要提醒.

(4) 的地方......」；感謝小璧，每次我聽完妳的遭遇後，就會感到非常慶幸，增添了自己完成論文的決心；感謝阿福，總是不厭其煩的幫我訂正那既不文言、又不白話的語句；感謝小羅和土肥，常常幫我潤飾我的翻譯，讓我這個外語能力有殘缺的人可以多引幾個外文註釋；感謝阿腸，幫我用電腦繪圖和調整格式，讓我這個 word 白癡的論文可以看起來還蠻像樣的；感謝薑蕉，可以貼心地數度幫我校稿；感謝ＢＤＤ，在我口試時可以撥冗參加，協助完成一些打雜的行政事. 政治大. 務；......恩，太多了，不想寫了。. 立. 除了上述那些具名感謝的家人、師長、朋友們外，還有其他政大. ‧ 國. 學. 研究所的老師、學長姐、學弟妹、魔獸團的戰友、東吳基服的夥伴、. io. y. sit. Nat. 你們的一路相伴，讓我可以走到這邊。. ‧. 小南門文教基金會的渣渣、開心水族箱的魚友，我也感謝你們，因為. al. er. 當然在最後，我要謝謝薰薰公主妳不停地騷擾我、碎碎念，叫我. n. v i n Ch 完成碩士學業。沒有妳，沒有這篇論文，謝謝妳。 engchi U. 許毓民 2013.07.16.

(5) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(6) 摘要我國實務向來以法院組織法第一百零三條及第一百零六條第一項所規定的「評議保密」，做為限制普通法院法官公開其分別意見書的理由；「違反審判獨立」、「破壞上訴機制」、「有損司法權威性」，似乎成為了普通法院法官公開其分別意見書的代名詞。然而，本文認為，這些口號，就像是「嗡嘛呢叭咪吽」的咒語一. 政治大觀察國內外實務之運作，從主觀上確保法官之良心自由，到客觀上民立. 般，套用在分別意見書制度上時，徒具形式，不富有實質內容。反之，. ‧ 國. 學. 主政治公開的實現；從落實評議制度及促使裁判理由更為豐富的現實面，到有助於憲法及法律進步的未來面，都是法官公開其分別意見書. ‧. 所可能帶來的好處。. sit. y. Nat. er. io. 是以，本文從比較英美法系與大陸法系的司法制度面切入，檢視. n. al 這兩個法系對於分別意見書制度運作的差異，且將重心放在評估我國 iv. n U engchi 普通法院向來拒絕適用分別意見書制度之理由的妥適性，並對現行未. Ch. 臻完善之制度，做一番檢討。關鍵詞：分別意見書、不同意見書、協同意見書、評議制度、評議保密、秘密評議、法官良心自由、民主原則。.

(7) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(8) 目錄第一章緒論 .................................................................. 1 第一節問題提出與研究目的 ..................................................................1 第二節文獻回顧與研究策略 ..................................................................9 第三節研究方法 ....................................................................................11 第四節論文架構 ....................................................................................11. 第二章法院之裁判制度與分別意見書之發展背景 . 15. 政治大. 第一節法院之裁判制度 ........................................................................15. 立. 壹、獨任制與合議制 ........................................................................15. ‧ 國. 學. 貳、祕密評議原則 ............................................................................16 一、祕密評議之目的 ........................................................................16. ‧. （一）公務員之職務保密義務 ............................................................17. Nat. sit. y. （二）樹立司法權威性 ........................................................................19. er. io. （三）確保審判獨立性 ........................................................................20. n. a l ........................................................................ 二、評議保密之範圍 22 iv 三、. n U engchi 小結............................................................................................. 22. Ch. 第二節分別意見書之制度背景 ............................................................24 壹、美國之分別意見書制度背景與運作 ........................................25 貳、德國之分別意見書制度背景與運作 ........................................32 參、英美法系與大陸法系之比較 ....................................................35 一、受命法官制度 ............................................................................35 二、判決先例制度 ............................................................................36 三、法官選任 ....................................................................................40 肆、小結.............................................................................................43 I.

(9) 第三章分別意見書之評價 ........................................ 45 第一節負面評價 ....................................................................................45 壹、不利於法律之安定性 ................................................................45 貳、造成法官時間與精力之浪費與訴訟之延滯 ............................47 參、少數意見可能產生誤導之危險 ................................................48 肆、削弱司法之威信與裁判之權威性 ............................................49 伍、形成法官間之猜忌與破壞法院之和諧 ....................................51 陸、可能迫使多數意見採取更偏激之立場 ....................................52. 政治大. 柒、破壞司法消極主義的要求 ........................................................54. 立. 捌、貶抑少數族群而不利於人權發展的論述可能更容易被凸顯 55. ‧ 國. 學. 第二節正面評價 ....................................................................................56 壹、展現法官獨立審判之性格 ........................................................56. ‧. 貳、有效確保法官良心之自由 ........................................................58. Nat. sit. y. 參、促進民主政治決定公開之實現 ................................................59. er. io. 肆、活化司法多元對話之空間 ........................................................60. n. al 伍、使少數意見法官獲得慰撫 ........................................................ 62 iv 陸、. n U e n ........................................................ 有助憲法成長與法律進步 62 gchi. Ch. 柒、輔助闡明多數意見之意旨 ........................................................70 捌、使敗訴當事人較易接受判決結果 ............................................72 玖、有利於對法官行為作科學性研究 ............................................73 壹拾、落實評議制度，提升司法裁判品質 ....................................73 壹拾壹、揭露多數見解避而不談的問題 ........................................74 壹拾貳、促使多數見解的理由及內容更為豐富及正確 ................75 第三節小結.............................................................................................77. 第四章我國目前分別意見書之實務運作 ................. 81 II.

(10) 第一節司法院大法官之實務運作 ........................................................83 壹、法規沿革 ....................................................................................84 一、沒有分別意見書時期（民國三十七年至民國四十七年） ....84 二、分別意見書發展時期（民國四十七年至民國八十二年） ....84 （一）分別意見書初現時期（民國四十七年） ................................84 （二）分別意見書具名公布時期（民國六十六年至今） ................85 （三）區分不同意見書與協同意見書時期（民國七十六年至今） 86 三、分別意見書健全時期（民國八十二年至今） ........................86 貳、當前實務運作狀況 ....................................................................87. 治政第二節公務人員保障暨培訓委員會實務運作大....................................89 立第三節獨立機關之實務運作 ................................................................94 ‧ 國. 學. 壹、國家通訊傳播委員會 ................................................................95. ‧. 貳、中央選舉委員會 ........................................................................98 參、公平交易委員會 ........................................................................99. y. Nat. io. sit. 第四節普通法院之實務運作 ..............................................................101. er. 壹、法規沿革 ..................................................................................101. n. a. v. l C 一、永久保密 .................................................................................. 102 ni. hengchi U. 二、判決確定後三年內保密 ..........................................................102 三、判決確定前保密 ......................................................................102 貳、當前實務運作狀況 ..................................................................103 一、蔡永昌法官釋憲案（臺灣高等法院八十九年度上易字第一千二百六十八號刑事裁定） ....................................................................103 二、違反槍砲彈藥刀械管制條例案（臺灣高等法院九十年度上訴字第一千八百七十八號刑事判決） ....................................................104 三、共同販售第一級毒品案（臺灣基隆地方法院九十二年度重訴字第十七號刑事判決） ........................................................................105 III.

(11) 四、台南敬興公司詐欺案（臺灣台南地方法院九十五年度易字第四百八十七號刑事判決） ....................................................................106 五、陳永和貪汙案（臺灣高等法院花蓮分院九十五年度上訴字第二百五十一號刑事判決） ....................................................................107 六、高雄市長選舉案（臺灣高雄地方法院九十五年度選字第二十號民事判決）.........................................................................................108 七、蕭賢綸肇逃案（臺灣高等法院九十八年度交上訴字第一百六十九號刑事判決） ................................................................................109 八、陳哲男司法黃牛案（臺灣高等法院九十八年度矚上更（一）字第二號刑事判決） ............................................................................110. 治政大九、雲林縣長貪汙案（臺灣雲林地方法院九十七年度矚訴字第一立號刑事判決）.........................................................................................112 ‧ 國. 學. 參、小結...........................................................................................113. ‧. 第五節司法院大法官會議、公務人員保障暨培訓委員會、獨立機關及普通法院之差異 ................................................................................115. Nat. sit. y. 壹、人員組成方式 ..........................................................................115. er. io. 貳、評議之過程 ..............................................................................116. n. a l ...................................................................... 參、評議結果之效力 118 iv 肆、. n U engchi 小結........................................................................................... 119. Ch. 第五章分別意見書於我國法制之地位................... 121 第一節分別意見書在我國憲法的地位 ..............................................121 壹、審判權之主體？─法院與法官的關係 ..................................121 貳、權利或義務？ ..........................................................................122 參、分別意見書與民主原則 ..........................................................124 肆、分別意見書與法官之言論自由 ..............................................130 第二節現行法律規範之解釋 ..............................................................132 IV.

(12) 壹、嚴守他人或自己之意見?.........................................................132 貳、意見是否包括結論?.................................................................132 第三節分別意見書提出之界限 ..........................................................133 壹、內容之限制 ..............................................................................133 貳、案件的政治爭議度 ..................................................................135. 第六章結論 .............................................................. 137 參考文獻................................................................................................143. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. V. i n U. v.

(13) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(14) 第一章緒論第一節問題提出與研究目的「分別意見書」（separate opinion），有廣義與狹義之分，廣義的分別意見書包含「不同意見書」（dissenting opinion）與「協同意見書」（concurring opinion），至於狹義的分別意見書，則專指不同意見書而言；所謂「不同意見書」，是指反對多數法官所作出之結論而提出之. 政治大成多數法官的結論，但對於其理由有補充或不同之法律意見。是以，立. 不同意見，亦稱為反對意見書；而所謂「協同意見書」，則是指雖贊 1. ‧ 國. 學. 為避免混淆且精簡詞語，本文所稱之「分別意見書」，一律以廣義的分別意見書稱之，即包含了不同意見書及協同意見書；而所謂的「分. ‧. 別意見書制度」，則係指允許法官提出不同意見書及協同意見書之制. al. er. io. 而提出之反對意見書，合先敘明。. sit. y. Nat. 度；然若以「不同意見書」稱之，則逕指反對多數法官所作出之結論. n. v i n Ch 為何分別意見書這個概念會被創設？它的價值何在？我國現行 engchi U 實務對於分別意見書是如何地運作？本文以下即就此議題漸次開展。素有偉大異議者之稱的美國聯邦最高法院 Oliver W. Holmes 大法官曾說過：「在邏輯形式背後，就判斷相對立法背景的重要性與相關 1. 李建良，不同意見書與釋憲制度─德國與我國法制的比較研究，載：憲法理論與實踐（二）， 2007 年 8 月，頁 417-418；陳俊榮，論司法院大法官會議解釋之不同意見書，憲政時代，11 卷 1 期，1985 年 7 月，頁 3；陳瑞堂，不同意見之實務運作─美日與我國運作之比較研究，憲政時代， 25 卷 1 期，1999 年 7 月，頁 20；程春益，論裁判解釋之不同意見，律師通訊，197 期，1996 年 2 月，頁 63；湯德宗，大法官不同意見的實證研究，載：權力分立論新論（卷二）：違憲審查與動態平衡，2005 年 4 月，頁 386。 1.

(15) 價值而言，往往是難以言喻且『無意識』（unconscious）的評論，這是真的，而且是整個程序的根源和神經。你可以給任何結論的邏輯形式。2」準此以言，認事用法，不外乎係法官之職責，然法律背後，往往不只是單一的目的而已，而是存在著錯綜複雜、相互影響的多數利益。因此，透過一套有邏輯的思維與辯證，得到的結論，也往往不會僅是唯一。若法官對於事件的評議心證不會同一，那麼在現行合議制度下，最終的結論，就必須靠多數決的方式產生。而多數決，固然是民主國. 治政大家的重要原則，然而，少數的保護，也必須有所兼顧。司法評議結果立的少數該如何保護？不認同多數意見的少數法官，雖仍然在評議結果 ‧ 國. 學. 上簽名，表示對於多數見解的負責，但是不被採納之少數的、不同的. ‧. 意見，亦是在有邏輯的法學思維下，所生的產物，其價值與功能何在？. y. Nat. sit. 誠如我國司法院大法官許玉秀所言：「解釋文與解釋理由書，往. a. er. io. 往只能宣達解釋結論，尤其合議的產物，往往也是妥協的結果，模糊. n. v l 隱晦，甚或折衷矛盾，經常是必然。於是要能呈現意見交換、結論形 ni Ch. U i e h n c g 成過程，要能檢驗作成解釋之正當程序，甚而要能加強解釋的公信力與拘束力，乃至於期待不管解釋結論如何，都不會成為社會進步的阻力，協同以及不同意見書的輔佐，也就成為必要。3」合議下的產物，必是你一言、他一語、我一句，之後加加減減所生之結論，然此結論是否符合當初每一個參與合議者的心中真意，誠有疑問。藉由與分別意見書的交互對照，來檢視多數意見理由與結論的邏輯性及正當性，. 2 3. Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457, 465-466 (1897). 許玉秀，透明的法袍─大法官解釋意見書（2003.10-2007.09），2008 年 2 月，序言。 2.

(16) 使得整個司法權行使的過程更加透明化，進而提升司法決定的公信力。喜歡看棒球，特別是會關心美國職棒消息的球迷，應該都知道「四十二」這個號碼所代表的意義。Jack Roosevelt Robinson，第一個站上美國職棒大聯盟舞台的黑人選手，在一九四七年四月十五日，穿著四十二號球衣，以先發一壘手的身分代表布魯克林道奇隊上場比賽。在那時的美國，無所不在的種族偏見強烈地左右著社會各個階層，像是 Robinson 這樣的非裔美國人，只被允許在黑人聯盟打球，而美國職棒. 政治大. 大聯盟，都是白人的舞台。Robinson 的加入，不僅改寫了黑、白球員. 立. 分隔的棒球政策；同年，Robinson 更以驚人的爆發力及對棒球的天賦，. ‧ 國. 學. 獲得年度新人王的殊榮，並於一九四九年獲得國家聯盟的最有價值球員獎，且在一九五五年，和隊友們一起打敗了死對頭紐約洋基隊，贏. Nat. sit. y. ‧. 得了道奇隊成軍以來第一次世界大賽的冠軍。. er. io. 「對手強，我們就要更強。」美國職棒大聯盟因為 Robinson 的. n. a 加入，讓球員們之間的良性競爭更加活絡，每個球員都力求表現，以 iv. l C n U h 換得總教練的信任與球迷的支持；因為球員管道的開放，讓世界各國 engchi 的好手齊聚一堂，同場較勁，使得美國職棒大聯盟成為世界棒球的最高殿堂。多樣族群的聚集，讓球賽變得更好看；多元聲音之展現，應該也能促成司法品質之進步與成長。分別意見書之公開，可以促使法官間對話的平台更多元，更可以激勵多數意見充實本身的論證，應有助於司法決定的品質更臻完善。然而，依照我國現行法院組織法第一百零三條：「裁判之評議，於裁判確定前均不公開。」及第一百零六條第一項：「評議時各法官 3.

(17) 之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密。」有鑑於此，我國現行司法實務，即依此規定，做出了「不允許普通法院法官附隨判決提出分別意見書，而要求法官將評議時之不同意見，僅能記載於評議簿中」的解釋。這樣的限制，是否會破壞司法審判時的對話空間、是否會扼殺司法形成過程的檢視工具？換言之，現行評議簿的機制是否能發揮其效用？分別意見書的公開，又是否能達成上述功能？這些疑問，均有待進一步就分別意見書落實之程度加以分析、觀. 政治大. 察，始能有更精確之說明。總的而言，我國現行體制，並不許普通法. 立. 院法官於判決中提出書面的異議，這樣的做法，是否妥適？尚值商榷。. ‧ 國. 學. 爰分述如次。. ‧. 我國歷年來的司法實務，都禁止普通法院法官於判決內附帶提出. sit. y. Nat. 分別意見書，舉例而言，台灣高等法院於民國一百年五月十三日，奉. er. io. 司法院同年五月十日之函示，以院鼎文孝字第 1000003017 號函知所. n. a 屬全國各法院，其主旨如下：「請轉知貴院法官於審理合議案件時， iv. l C n U h 應確實遵守『法院組織法』有關評議保密之規定，請查照。」配合說 engchi 明第二點所提到的：「按法院組織法第一百零三條規定：『裁判之評議，於裁判確定前均不公開。』第一百零六條第一項規定：『評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密。』為落實上開規定，請轉知貴院法官於審理合議案件時，所持少數不同意見，應僅記載於評議簿，不應具名附載為裁判書之一部分，以符法. 4.

(18) 律規定。4」依此，目前我國實務即以上述法院組織法關於秘密評議的規定，而作出判決不得附載分別意見書之認定。然而，並非每個普通法院法官都將上開法院組織法的評議保密規定視為聖旨。例如，前陣子轟動一時的蕭賢綸肇逃案5，因為被告的父親涉嫌關說，影響法院判斷，而遭人「爆料」，使得持有不同意見之法官心證外洩，進而引發社會關注。先撇開關說與否不談，若本案中的受命法官沒有堅持自己心中的天秤，認定被告有罪，並藉由之後的爆料管道，使關說事件曝光，則社會大眾也不會用放大鏡去檢視本案、造成司法威信的動搖。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 另外也是引起軒然大波的雲林縣長賄選案6，一審法院審判長罕見地在判決文附上不同意見書，而認為被告有罪，以表明自己對於本. ‧. 案判決的評價。雖然上級審法院依然維持原判，而認定被告無罪，但. y. sit. al. er. io. 討論。. Nat. 這個不同意見書的小插曲，也引發司法院的介入調查，更引起人民的. n. v i n Ch 前揭雲林縣長賄選案中，一審法院審判長係於案件未確定前，即 engchi U. 公布其不同意見之評議，因此有違反現行法之虞，然上述法院組織法相關規定之目的究係為何？維護司法獨立？或是確保裁判確定前承審法官能正確的依法審判，而不受其他因素所干擾？這些規定是否真能達成上述司法獨立之目的？不無疑問。. 4. 錢建榮，解放法官良心（上）：公開不同意見書芻議，司法改革雜誌，87 期，2011 年 12 月，頁 54。 5 蘋果日報，司法黑幕何時了，最高院法官子肇逃，一審半年，二審無罪，2010 年 8 月 11 日，網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20100811/32728528（最後造訪日期： 2013 年 7 月 8 日）。 6 自由電子報，蘇治芬案，審判長引發違法爭議， 2011 年 5 月 7 日，網址： http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/may/7/today-p1.htm（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。 5.

(19) 並且，前述兩個普通法院法官，前者藉由爆料管道，後者則以判決附錄的方式，均有助於人民瞭解司法的運作以及判決的不同聲音；但是，持有不同意見的司法者，為何會遭受儼然不同的命運？前者被譽為「勇敢女法官」，後者卻遭受法院內部自律委員會議處。令人不禁想問，現行法院組織法之規定，真的能夠貫徹秘密評議原則嗎？更令人覺得弔詭的是，同樣是獨立行使職權的公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）與獨立機關，在「行政一體」的大帽子底下，都可以有分別意見書的公開，而普通法院卻不行；遑論同具司. 政治大. 法地位之大法官解釋，更是將分別意見書制度發揮的淋漓盡致。其中. 立. 的差異，實令人匪解。這些都是本文研究的重點之一。. ‧ 國. 學. 相較於普通法院，我國司法院大法官的釋憲實務中，分別意見書. ‧. 的質與量，已日漸成長。按司法院大法官審理案件法施行細則第二十. y. sit. Nat. 條第二項：「大法官協同意見書或不同意見書，除逾期提出或提出後. er. io. 聲明不發表者外，應與前項解釋文及解釋理由書一併公布，並記明提. n. a 出者之姓名。」故大法官可對於評議之結果提出不同意見。為何大法 iv. l C n U h 官對於評議結果，可以將分別意見書公諸於世，但普通法院法官卻不 engchi 行？造成其中差異的原因為何？是否因為涉及評議內容之差異而有所不同？另外，於公務人員之保障及救濟領域，保訓會依照公務人員保障法第四條第二項7之規定，處理公務員之「復審」及「再申訴」之案件，並且，依照公務人員保障暨培訓委員會保障事件審議規則第十三條第三項：「委員會議須有應出席人過半數之出席，始得開會。其決 7. 公務人員保障法第四條第二項：「公務人員提起之復審、再申訴事件（以下簡稱保障事件），由公務人員保障暨培訓委員會（以下簡稱保訓會）審議決定。」 6.

(20) 議以出席人過半數之同意行之，可否同數時，取決於主席。出席人對於決議有不同意見或協同意見者，得提出不同意見書或協同意見書。」以及同規則第二十八條第二項：「復審事件決定書應記載參與決定之主任委員、副主任委員及委員姓名；其有不同意見書或協同意見書者，併同決定書發送及刊登公報。」是以，保訓會委員於復審或再申訴決定有不同意見時，得依法發表之。此外，復審決定之性質，相當於訴願決定，倘若公務員人員不服復審之決定，便可依法提起行政訴訟，也就是說，保訓會委員得在整. 政治大. 個公務員救濟程序確定之前，公開其不同意見。對此，本文的疑問是：. 立. 為何保訓會委員於不認同評議結果時，可以提出分別意見書；而普通. ‧ 國. 學. 法官於不認同評議結果時，卻不能於裁判確定前提出分別意見書？是因為保訓會委員與法官身分不同？還是救濟領域不同？甚至是決定. sit. Nat. y. ‧. 之性質不同所造成之差異？. er. io. 更有甚者，即便如國家通訊傳播委員會（以下簡稱通傳會）、中. n. a 央選舉委員會（以下簡稱中選會）的委員，依法都可以隨同決議記錄 iv. l C n U h 而公開其分別意見書。如此「『獨立的』獨立機關」，都已有分別意 engchi 見書制度的建立，舉重以明輕，為何普通法院卻沒有相同制度的規定？雖然現任美國聯邦最高法院首席大法官 John Roberts 認為，法院為了做為一個有效的司法機構，提供一個清晰、能凸顯重點的法院意見，所以一直希望法院的意見能達成一致，儘量避免不同意見的出現 8. 。依此，不同意見對於法院而言，似乎存在著一些會模糊司法決定. 8. Reynolds Holding, In Defense of a Divided Court, TIME MAGAZINE (2007.2.15), 網址： 7.

(21) 的負面因子。然而，換個角度，若說 Holmes 大法官能榮獲擔任美國聯邦最高法院大法官的殊榮，主要原因之一係來自於他在擔任麻州最高法院法官時，於 Vegelahn v. Guntner and Others9一案中所提出之不同意見書，針對法律邏輯之適用與勞工權益之維護有獨到的闡述，而獲得了 Theodore Roosevelt 總統的青睞 10 。在這份不同意見書中， Holmes 大法官認為：「法院的判決應該考量到政策與社會利益，若法官以為僅憑著邏輯與人們不爭執的法律，即可作出判決，這是徒有其表的。」；再者，他認為本案中，和平抗議、單純舉牌巡邏的勞工，並沒有對業者產生任何生命、身體，甚至是財產的安全，故不應該被. 治政大視同犯罪行為而受到處罰，重新釐清了勞資雙方的關係。雖然當時多立. 數意見並未採納 Holmes 大法官之意見，但是 Holmes 大法官意見的. ‧ 國. 學. 拋磚引玉，進而造就日後勞資雙方議題獲得重視，更喚醒了勞工自我. ‧. 意識的抬頭。由此觀之，不同意見書應該是一種可以促進溝通、提醒. io. a. er. 與執政者關注的正面工具。. sit. y. Nat. 多數意見論理缺漏，與用來喚起社會某種少數價值，並獲得社會大眾. n. v l 由上述兩種說法可以推測，分別意見書，似乎為一把雙面刃，在 ni Ch. U i e h n c g 用來當做溝通工具的同時，亦隱含對司法自己有著相當的殺傷力。然而，分別意見書究竟會帶來什麼好處與壞處？不公布與公布這些書面的異議，所能獲得之利益相較，到底孰輕孰重？並且，我們在使用這把「利刃」時，是否可以同時將其反撲的殺傷力降到最低？綜觀古今中外，從分別意見書被製造、產生爭議、被接受、再產生爭議的過程，我們或許可以從這些歷史脈絡中，找到些蛛絲馬跡。 http://www.time.com/time/magazine/article/0,9171,1590461,00.html（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。 9 167 Mass. 92 (1896). 10 鄧衍森，偉大的異議者─美國最高法院法官奧立佛‧溫代爾‧荷姆斯，月旦法學雜誌，74 期， 2001 年 7 月，頁 197。 8.

(22) 然而，觀察我國目前普通法院之運作，似乎將分別意見書這個制度，視如大敵。依照我國法院組織法及現行司法實務的見解，並不允許普通法院法官公開其分別意見書，主要的理由便是「秘密評議」。然而，秘密評議之目的究竟為何？分別意見書的公開是否會真的有牴觸秘密評議原則？總括來說，本文欲探究公開分別意見書，究竟會對司法制度造成何等衝擊，並分析我國現行普通法院，是否適合植入分別意見書制度。並且，倘若普通法院法官得於裁判中附載分別意見書，則將會對於整. 政治大. 個現行司法運作產生何等影響。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二節文獻回顧與研究策略. 分別意見書制度，從最早出現於我國司法院大法官解釋後，至今. Nat. sit. y. 已有五十五年的歷史。王澤鑑大法官於西元一九七七年發表之〈大法. er. io. 官會議解釋意見公開制度之改進〉11，及姚瑞光大法官於次年發表之. n. 12 al ，這些文章討論分別意見書制度的〈大法官會議有關問題之研究〉 iv. n U engchi 部分雖然不多，但都有開始注意到分別意見書制度的相關優點。. Ch. 首次對於分別意見書制度做一個有系統的介紹，應該是屬於學者法治斌在西元一九八○年於《政大法學評論》發表的〈論憲法解釋中之不同意見〉13，這篇論文中，學者清楚地說明分別意見書在美國的起源與發展，及分別意見書可能引發的優點及缺點。學者李建良及陳. 11. 王澤鑑，大法官會議解釋意見公開制度之改進，法令月刊，28 卷 11 期，1977 年 11 月，頁 8-9。 12 姚瑞光，大法官會議有關問題之研究，憲政時代，3 卷 3 期，1978 年 1 月，頁 51-60。 13 法治斌，論憲法解釋中之不同意見，政大法學評論，21 期，1980 年 2 月，頁 1-17。 9.

(23) 淑芳，則於其後分別發表了〈不同意見書與釋憲制度─德國與我國法制的比較研究〉14與〈法院判決之不同意見書─德國法學界對此一問題之討論〉15之論文，對於分別意見書在德國法制的發展，及其優劣評價，有了更深層的闡述。劉鐵錚大法官所發表的〈不同意見書與釋憲制度─德國與我國法制的比較研究〉16，開始著重不同法系對於分別意見書制度的思考，並以我國大法官對於分別意見書運作的實例，來說明分別意見書制度. 政治大官的異議與民主可問責性〉，則注意到分別意見書制度與民主可問立可能帶來的好處；學者王金壽與魏宏儒於《政大法學評論》發表的〈法 17. ‧ 國. 學. 責性的關聯，並以此做為我國普通法院法官公開其分別意見書的最主要依據；學者林佳和於近年所發表之〈百花齊放還是莫衷一是？不同. ‧. 意見書制度之再思考─從德東各邦新規定談起〉18，更清楚地介紹分. al. er. io. 地闡述民主原則與分別意見書制度的關係。. sit. y. Nat. 別意見書制度在德國的起源與演進，並以民主原則的角度出發，詳細. n. v i n Ch 本文基於上述文獻的脈絡，從比較英美法系與大陸法系的司法制 engchi U 度面出發，來深入檢視分別意見書制度在美國與德國適用上的差異，並將重心放在評估我國普通法院向來拒絕適用分別意見書制度之理由的正當性，並對現行未臻完善之制度，做一番檢視。. 14. 李建良，同註 1，頁 415-460。陳淑芳，法院判決之不同意見書─德國法學界對此一問題之討論，政大法學評論，62 期，1999 年 12 月，頁 105-127。 16 劉鐵錚，大法官會議不同意見書之理論與實際，2003 年 5 月，頁 3-48。 17 王金壽，魏宏儒，法官的異議與民主可問責性，政大法學評論，119 期，2011 年 2 月，頁 1-62。 18 林佳和，百花齊放還是莫衷一是？不同意見書制度之再思考─從德東各邦新規定談起，收錄於：第二屆我國憲法訴訟制度之展望學術研討會，2012 年 5 月，頁 1-32。 10 15.

(24) 第三節研究方法研究方法上，主要採文獻分析模式，即歸納、整理相關學說論著，並觀察憲法學理上司法權運作之相關概念，此當有助於歸納、演繹出相關法令制度應有之解釋及改善方向。本文所蒐集之中文文獻，包含時事新聞、研討會論文、政府出版品及期刊文章。外文文獻則為專書論著、期刊、以及具參考價值之實務判決。此外，本文並輔以比較法分析方式，概就分別意見書之施行，鑒. 政治大. 於美國、德國已行之有年。而且美國更是分別意見書制度的「大本營」，. 立. 本極具參考價值；至於德國的分別意見書制度，雖然較我國起步的晚，. ‧ 國. 學. 但鑑於我國司法體制深受德國影響，故仍有必要細細品嘗一番。本於「他山之石，可以攻錯」之理念，以比較法分析的方法，應得供作我. ‧. 國相關問題研究之反思與借鏡，故藉由比較外國法律制度運作上之優. Nat. sit. n. al. er. io. 第四節論文架構. y. 缺點，做為我國體制之檢討與參考。. Ch. engchi. i n U. v. 基於前述之問題意識與研究方法，本文擬以六個章節作討論與分析，章節架構與內容如下：第一章為「緒論」，首先敘明研究之動機與目的，提出我國現行實務關於分別意見書之實務運作問題，以及點出分別意見書此制度之重要性，並說明問題提出之切入角度。本章主要係介紹問題意識的產生及欲解決之問題及方法，以便了解本論文之研究範圍與方向。. 11.

(25) 第二章為「法院之裁判制度與分別意見書之發展背景」，首先討論司法裁判制度中，關於獨任制與合議制之差異，以及合議制中，關於祕密評議原則之內涵與目的，並介紹美國與德國法制裡，分別意見書制度之產生背景與實務運作狀況，以理解各國司法制度與分別意見書之運作關聯。最後，比較英美法系與大陸法系中，司法運作制度對於分別意見書所產生的影響。第三章為「分別意見書之評價」，則係針對國內外實務及學說中，對於提出分別意見書所產生之負面及正面功能與評價，進行彙整並加. 政治大. 以歸納，並進一步分析其中之優劣。. 立. ‧ 國. 學. 第四章為「我國目前分別意見書之實務運作」，除了介紹我國司法院大法官、保訓會委員、獨立機關委員及普通法院法官關於分別意. ‧. 見書之運作狀況，並從人員組成方式、評議之過程、及評議結果之效. sit. y. Nat. 力等面向，比較為何現行法制容許司法院大法官、保訓會委員，甚至. er. io. 是獨立機關委員，得提出分別意見書，而不許普通法院於判決中附帶. n. a 提出分別意見書之可能原因，最後評估、剖析該些原因是否得作為能 iv l C n U h 否提出分別意見書之「合理的差別待遇」。 engchi. 第五章為「分別意見書於我國法制之地位」，本章先從憲法的角度切入，以司法審判權之主體、發表分別意見書究係法官之權利或義務、民主原則，及法官之言論自由等面向作為基底，勾勒出公開或不公開分別意見書之拉鋸關係。另外，在現行法院組織法尚未修訂前，本文冀盼透過解釋之方式，賦予普通法院法官得於判決中附帶提出分別意見書之可能性。並且，舉出在何種情況下，對於分別意見之發表，應有所節制，而嘗試劃出分別意見書提出之界限。 12.

(26) 第六章為「結論」，統整上述各章的結論，做出簡單扼要的歸納，以希冀在現行司法制度改革的聲浪下，讓大眾對分別意見書制度能加以重新定位。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 13. i n U. v.

(27) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 14. i n U. v.

(28) 第二章法院之裁判制度與分別意見書之發展背景法院裁判的作成，從法院的組成，到裁判的公布，都須依法規定，踐行相關程序，方為適法。而其中與分別意見書制度最為相關者，應為審判庭之組成，亦即「獨任制與合議制」，以及「秘密評議原則」之程序。因此，在討論分別意見書的相關內容之前，必須對這兩個議題有所瞭解，以利掌握分別意見書制度的全盤。. 第一節法院之裁判制度. 立. 政治大. 「我不同意你的說法。」只要在兩個人以上的團體或組織，就有. ‧ 國. 學. 可能聽到類似這樣的話語。而法院裁判制度下，只要審判庭是由兩個以上的法官所組成，就一定會有這樣的想法出現。因此，本節以下即. ‧. 先就法庭的組成，區分為獨任制與合議制，做一簡單的分析。. er. io. al. sit. y. Nat. 壹、獨任制與合議制. n. v i n 依照審判法官的人數，可將法院的裁判制度區分為獨任制與合議 Ch engchi U. 制。以法官一人充任審判機關者，稱為獨任制；若以法官三人以上者. 擔任審判機關時，則為合議制。而所謂評議，則是合議制所獨有，係指採行合議審判之訴訟案件，在法院宣判之前，由參與合議庭之全體法官，共同決議應如何裁判之程序19。論理上，審判案件時，應採獨任制議或合議制，箇中良窳、孰優孰劣，學者有不同見解。獨任制之優點，包括：其一、責任單一化，. 19. 史慶璞，法院組織法，三版，2012 年 3 月，頁 317-318；呂丁旺，法院組織法論，六版，2008 年 1 月，頁 52；姜世明，法院組織法，二版，2012 年 1 月，頁 150。 15.

(29) 法官難以推諉卸責；其二、審判程序較富有彈性，案件可較快終結；其三、可降低司法成本，節省國庫經費。而合議制的優點則為：其一、法官們可各抒己見，群策群力，提高裁判之品質，以達訴訟客觀周延之目的；其二、法官們可相互監督，避免個別法官恣意偏頗、徇私舞弊、破壞法紀。然而要注意的是，獨任制中，或許因為法官能力之差異，有可能會發生延滯訴訟的情況，而合議制中，若未能真正落實評議制度，也可能會有個別法官推諉責任之弊端產生20。實務上，我國則視訴訟類型及法院審級，而有不同之規定21，於. 政治大. 一審法院時，以獨任制為原則，合議制為例外；於上訴審，則採行合. 立. 議制。兩種制度，相輔相成，維繫著司法的運作。. ‧ 國. 學. 貳、祕密評議原則. ‧. io. sit. y. Nat. 一、祕密評議之目的. er. 合議制下，法官們為形成決議，以對外宣判，故必須踐行評議制. n. a. v. l C 度。所謂評議，係指合議庭法官討論所有與裁判相關之要素，交換意 ni. hengchi U. 見與論點，並相互提出質疑，直到不再有新的陳述或闡明，並為最後投票做成裁判的「整個過程」。至於評議的方式，以言詞或是書面，皆無不可。是以，吳從周教授認為：「評議的目的，是在『對外』形成一個合議庭法官的『一致性判決』，透過合議庭的判決『對外一致. 20. 史慶璞，同上註，頁 318；呂丁旺，同上註，頁 53-54；姜世明，同上註，頁 151-152。法院組織法第三條第一項：「地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之。」、第二項：「高等法院審判案件，以法官三人合議行之。」、第三項：「最高法院審判案件，以法官五人合議行之。」，及刑事訴訟法第二八四條之一：「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」 16 21.

(30) 性』的表達，避免造成外界對判決的誤植與模糊22。」而依照我國法院組織法第一百零三條及第一百零六條第一項之規定，我國評議制度係採秘密評議原則，亦即法官於裁判確定前須嚴守評議之內容。但為何評議必須秘密進行？秘密評議是否會有黑箱作業的可能？秘密評議的目的究係為何？根據德國法官法第四十三條規定：「法官即使在其職務關係中止後，仍應就評議與表決之過程保密。23」依照德國學說上的看法，要. 政治大密義務範疇；其二、樹立司法權威性；其三、確保審判獨立性立. 求法官嚴守秘密評議原則之最主要的目的有三：其一、屬公務員之保 24. ‧ 國. 學. 者之意涵分述如下：. 。三. Nat. y. ‧. （一）公務員之職務保密義務. io. sit. 公務員的定義，雖然依照不同的規定，會有不同的範圍，但大. er. 致上多係指「由國家直接或間接進用，從事與公眾利益相關工作的特. n. a. v. l C 殊人群。25」而身為公務員，既然係從事與公眾利益有關的事務，則 ni. hengchi U. 理應負有某些義務，俾確保公益的實現，例如，公務員須負有忠實義務、服從義務、保密義務、保持品味義務、利益迴避等義務26。所謂保密義務，係指公務員除非有法定理由且依正當法律程序， 22. 吳從周，新聞事件的民事分析─民事裁判書附記不同意見書，月旦法學教室，66 期，2008 年 4 月，頁 29-30；姜世明，同註 19，頁 229-230。 23 陳淑芳，同註 15，頁 107。吳從周，同上註，頁 31。 24 Vgl. Oliver Markus Peltzer, Die Dissenting Opinion in der Schiedsgerichtsbarkeit, Frankfurt am Main 2000, S. 23；吳從周，同上註，頁 32；鄧巧羚，司法官之職權─以德國法評議秘密義務之研究為核心，公務出國報告資訊網， 2012 年 11 月，頁 8 ，網址： http://report.nat.gov.tw/ReportFront/report_detail.jspx?sysId=C10100479（最後造訪日期：最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。 25 劉昊洲，公務員法專論，2010 年 6 月，頁 1。 26 相關法條，請參閱公務員服務法第 1、2、4、5、17 條。 17.

(31) 否則不得將公務機密對外洩漏。系爭目的是在建立人民對公行政之信賴、順利執行公務、及保障人民之資訊自主權和隱私權27。在德國法制中，保密之時間不限於現職之公務員，縱使於終止公務員關係後，仍終身具有保守因為職業上機會而知悉秘密之義務；就保密之內容，係指對於應守秘密之事實不予公開，於職務上往來時對該事實之不予散布；最後，須為保密之事物，在公務員未得到其職務上長官的許可之前，不得在法院上或法院外為陳述或說明28，這也就是說，一般公務員保密義務之對象，並不包括對其職務上之長官。. 政治大. 事實上，公務員對於因其職務而知悉他人事務時，均應保密，此. 立. 義務乃係植基於公務員對國家之忠誠義務。國家為人民處理事務時對. ‧ 國. 學. 人民負有忠誠義務，而公務員作為國家之手足，則負有義務在該內部關係中履行國家對人民所負的忠誠義務29。換言之，公務員之所以負. ‧. 有忠誠義務，是因為人民與國家間的信賴關係。現代國家具有多種且. y. Nat. sit. 多樣的行政任務，人民之所以能安心的生活在社會上，具有人性尊嚴. a. er. io. 的踐行自我理念，均係取決於這些任務適當地、有效地、精確地被履. n. v l 行，而一個守法、對義務忠誠、發自內心服務國家且維護憲政秩序的 ni Ch. U i e h n c g 公務員，便係被安排來執行這些任務。準此，假使公務員對國家不負有忠誠義務，則人民將不再信賴國家的任務，淪落至此，人民與國家的信賴關係定將崩毀30。所以，公務員之忠誠義務，乃是維繫人民與. 國家主權間的重要鎖鍊。法官屬於公務員之範疇，因執行職務而從事評議及表決之行為，. 27 28 29 30. 林明鏘，公務機密與行政資訊公開，載：公務員法研究（一），2000 年 3 月，頁 69-71。林明鏘，德國公務員之法律地位，載：公務員法研究（一），2000 年 3 月，頁 484。鄧巧羚，同註 24。林明鏘，關於「公務員之忠誠義務」之裁定，載：公務員法研究（一），2000 年 3 月，頁 528。 18.

(32) 即如同其他公務員一般，負有保密之義務。有疑問的是，為何法官需要在公務員之保密原則以外，更創設秘密評議原則？對此，有學者認為，法官之秘密評議原則，係公務員保密義務之功能所遠遠不及的。申言之，秘密評議原則存在的必要性，並不是只要公務員本身盡到保密義務就已足夠，因為只有決定者自己守口如瓶還是不夠確保決定的中立客觀與公平，雖然秘密評議原則可以保護當事人、其他第三人與公眾，但這裡存在一個有限度的保護，亦即，法官「對於其上級」之保密義務，將會產生漏洞。是以，為確保法官參. 政治大. 與決定時，不受到任何國家、上級長官、當事人、其他第三人與公眾. 立. 之影響，故有必要在公務員之一般保密義務外，更創設祕密評議原則. y. Nat. sit. （二）樹立司法權威性. ‧. ‧ 國. 學. 的必要性31。. io. er. 其次，評議方式採取秘密的方式，可避免因為評議過程中的不同意見被公開而減損司法權威，是以，秘密評議的方式可維持法院的尊 a. n. iv l C n 嚴與判決的威信。基於合議庭是屬於一個整體，因此對外僅有法院， hengchi U 而無個別法官之決定，是以，為彰顯合議庭的整體性格，不論評議的. 過程是如何的驚天動地，都必須秘密為之，不讓合議庭成員以外的人知悉，並讓合議庭作為一個單一之主體，只有「法院」，而無「法官」之裁判32。並且，Günter Spendel 教授認為，根據心理學的經驗，如果與判決有直接關聯之人，並不知悉有不同意見的存在，通常較能接受判決之結果33。爰此，透過一個不公開、秘密的評議程序，應可以有 31. Vgl. Oliver Markus Peltzer, a. a. O. (Fn. 24), S. 24. 陳淑芳，同註 15，頁 113；林孟皇，判決不同意見書可否公開？，司法改革雜誌，87 期，2011 年 12 月，頁 50。 33 Vgl. Spendel, Das richterliche Beratungsgeheimnis und seine Grenzen im Strafprozess, ZStrW 65 19 32.

(33) 效樹立司法權威性。然亦有學者認為，以樹立司法威信作為秘密評議原則之目的，並不精確，而應該認為，法安定性的維護，才是秘密評議原則之目的。所謂秘密評議之目的，係使與判決有直接關聯之人，並不知悉有不同意見的存在，然並非意味著欲以此掩蓋不同意見，而僅係代表法院就判決之結果和理由，並非取決於不同意見而已，而絕非拒絕討論不同意見34。（三）確保審判獨立性. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 其三，所謂秘密評議原則，其目的在使法官於評議時，不用顧及其在評議過程中所發表的意見為外人所知，免除其可能來自於國家、. ‧. 媒體、或公眾的壓力與不利的影響35。換言之，為了保障法官在評議. sit. y. Nat. 過程可以公正地表達其意見，而且保障他在評議過程中所為的短暫性、. io. al. n. 係有其必要性36。. er. 片段性的意見陳述不被公開，以維護審判獨立，秘密評議原則的貫徹，. Ch. en. hi. i n U. v. gc 有學者從秘密投票的角度切入，認為秘密評議如同秘密投票一樣，可以確保決定者的心證不被干擾而受影響37。依公職人員選舉罷免法第六十一條第一項：「選舉之投票，由選舉人於選舉票圈選欄上，以選舉委員會製備之圈選工具圈選一人。」及同條第二項：「選舉人圈選後不得將圈選內容出示他人。」所謂秘密投票原則，旨在擔保選舉 (1953), S. 407.轉引自，鄧巧羚，同註 24，頁 10。 34 Fürst & Mühl & Arndt, Richtergesetz Kommentar, 1992, §43 Rn. 9.轉引自，鄧巧羚，同上註。 35 陳淑芳，同註 15，頁 109；林孟皇，同註 32，頁 50；劉玉中，法官得否於判決書中附記不同意見書？月旦法學教室，128 期，2013 年 6 月，頁 39-40。 36 吳從周，同註 22，頁 32。 37 李建良，「憲法解釋中之協同與不同意見」學術研討會發言紀錄，憲政時代，25 卷 1 期，1999 年 7 月，頁 12。 20.

(34) 自由之實現，防止外力不當操控，以確實表達投票之人之真正意向38。藉由秘密投票原則，可確保選舉人不被外界因素所干擾，且秘密投票原則不得事先放棄，故舉凡公開亮票或是以技術性的亮票手段，皆屬違法。是以，不論是人民的投票或是法官的評議，藉由秘密的方式進行，都可以有效確保行為的獨立行使，不受干涉。惟法官對於審判之票決與一般選舉之秘密投票，可否等同視之，是有疑問的。法官不但必須為他們的票決簽名負責，而且必須是依其對於法律之見解來進行審判票決，亦及，法官必須對於法律與人民負. 政治大. 責；反之，人民的選舉投票行為，不需要記名、不需要理由、且不需. 立. 要對全民負責39。是以，這兩者並不能相提並論。. ‧ 國. 學. 並且，以秘密評議來確保審判獨立這個理由，並非沒有學者反對。. ‧. 法官的獨立性可區分為外在的獨立性與內在的獨立性。內在的獨立性. y. sit. Nat. 是說法官為裁判時只受法與法律的拘束，而不受外在的影響；外在的. er. io. 獨立性又可區分為事務上與人事上的獨立性，所謂事務上的獨立性係. n. a 指法官行使審判權時不受到任何人、團體、或政黨指示的獨立性，而 iv. l C n U h 所謂人事上的獨立性是指法官於任職期間，非經法官本人同意，原則 engchi 上不得將其解職或調職40。就過去法官外在獨立性無法獲得確保的年代，或許秘密評議原則確實有保障法官獨立之作用，但在今日法官之外在獨立性已能完全確保的情況下，法官的內在獨立性是否能夠獲得確保，與其說是制度的問題，還不如說是法官個人的問題。每一位行使公權力之公務員皆應預見其將面臨外界的褒貶、批評或壓力。因此. 38. 李惠宗，憲法要義，六版，2012 年 9 月，頁 345；許育典，憲法，六版，2013 年 2 月，頁 316。 39 王金壽，魏宏儒，同註 17，頁 27。 40 姜世明，同註 19，頁 68-73。 21.

(35) 以確保審判獨立這個理由而去掩蓋法官就具體案件所表示之意見，應屬防範過當41。換言之，就現今制度而言，法官的獨立性是否能夠確保，重點並不是在於秘密評議制度，而係在法官個人的良心、人格操守與法學素養42。若認為秘密評議原則可確保法官獨立性，則會產生另一個被人抨擊的弱點：為何獨任制法官沒有必要借助於秘密評議原則來確保其獨立性，但合議制法官們卻有此必要？亦即，獨任制法官的裁判與見解會完全對外公開，沒有人會質疑其獨立性遭到破壞，但合議制法官們. 政治大. 公布其不同意見時，卻會有損於法官之獨立性43？是以，將秘密評議. 立. 二、評議保密之範圍. 學. ‧ 國. 與審判獨立硬扯在一起，實在過於牽強。. ‧. y. sit. Nat. 保密的範圍，依照德國學說，包括：事實上或法律上爭點的意見. io. er. 表達、將事實或人物做為評議對象時所表示的見解、因評議所生之一般性經驗的交換、比較法之考量與相關文獻、因法官之個別差異有關 a. n. iv l C n 之表示及行為而有可能影響評議及表決的事項、表決之過程與結果之 hengchi U 44. 詳情。也就是說，法官評議過程討論之內容及表決事項，均屬評議保密之範圍45 三、小結. 41. 陳淑芳，同註 15，頁 109-110。李震山，審判獨立，月旦法學教室，2 期，2002 年 12 月，頁 32。 43 陳淑芳，同註 15，頁 110。 44 鄧巧羚，同註 24，頁 5。 45 林麗瑩，試論司法官的倫理規範體系─以國際組織研究意見及德國法為中心的探討，檢察新論，2 期，2007 年 7 月，頁 10。 22 42.

(36) 陳淑芳教授認為：「秘密評議原則從現今之角度觀察，可以確保合議制法官們在不受外界干擾與毫無顧慮下，針對不成熟意見之交流與共同尋求裁判之最後結果，進行討論，故仍有保留之必要。但是沒有必要在評議結束之後，進一步的阻止法官依其個人意願，公開其在評議結束時所形成的法之確信及所持之理由46。」換句話說，在今時今日，秘密評議原則所要發揮的最主要目的，應該是為了要確保法官能於評議時獨立地思考與判斷，更精確地說，在評議過程中而尚未產生結論前，法官們為了避免「短暫的、片面的、不成熟的意見」，為. 政治大. 外人所知悉，而受外界影響及干擾，故基於「確保評議獨立性」之考. 立. 量，秘密評議原則仍有存在的必要；但是當合議成員共識已經達成、. ‧ 國. 學. 評議結果已決定，也就是評議之目的已經完成，法院已經有一個對外一致性的表示後，法官個人公開其分別意見，並不會對於秘密評議原. ‧. 則造成傷害。. sit. y. Nat. er. io. 學者王金壽、魏宏儒更認為：「為了確保判決是否公平正義、程. n. al 序是否嚴謹，事後公開分別意見書來瞭解評議的過程 i v ，應有其必要性。 n U engchi 換言之，分別意見書是在秘密評議完畢與票決結束之後，一併與判決. Ch. 書公開（「過去式」守密之放棄），法官在進行評議時依舊不公開（「進行式」守密），所以並沒有牴觸秘密評議原則47。」以評議完畢與票決結束之時點，區分評議時（「進行式」守密）與評議並票決結束後（「過去式」守密之放棄），的確是一個區分秘密. 46. 陳淑芳，同註 15，頁 110。王金壽，魏宏儒，同註 17，頁 36；王金壽，魏宏儒，容不下異議的司法院：為不同意見書辯護，司法改革雜誌，87 期，2011 年 12 月，頁 47-48。本文贊同學者採取法官公開分別意見書與秘密評議原則不相抵觸的結論，但若以「時間點之區分」作為理由，本文認為仍有繼續討論的空間。 23 47.

(37) 評議與分別意見書適用範疇的方式，但卻可能陷入另一個困境：「任何在評議過程中產生的細節瑣碎事項，在評議完畢與票決結束後都可以被公開？」本文認為，若「評議」的目的，是在「『對外』形成一個合議團體的『一致性決定』」，則該合議團體當初在內部討論時，是如何的討價還價，甚至拍桌嗆聲，這一切說服與爭執的過程，都應該是秘密評議原則所要保障的範疇，只要最後評議的結果，能夠客觀公正、合乎情理而令人信服，則保障評議過程中細部的辯論內容不為外人所知悉，. 政治大. 就應該是秘密評議原則所要發揮的功能。至於採取不同意見的少數人，. 立. 於事後公開分別意見書論述其理念或思考脈絡，根本就和秘密評議原. ‧. ‧ 國. 學. 則無關。. 是以，我國現行司法實務以秘密評議原則做為禁止公開分別意見. sit. y. Nat. 書之理由，實為張冠李戴之舉，因為「秘密評議」與「公開分別意見. n. al. er. io. 書」，根本就是兩回事。. Ch 第二節分別意見書之制度背景 e. ngchi. i n U. v. 法官評議時為何會有分別意見的出現？法官認事用法，有的法官追求的是「依法審判」（legalistic）；有的法官則更偏好「實事求是」（realistic）。每個法官認知不同，其中的差異就會出現分別意見48。然而，必須說明的就是，分別意見只是一種「諮詢意見」（advisory opinion），不拘束法院、訴訟代理人，就如同一種精神圭臬與參考來. 48. Lee Epstein & William M. Landes & Richard A. Posner, Why (and When) Judges Dissent: A Theoretical and Empirical Analysis, 3 J. LEGAL ANALYSIS 101, 134-135 (2011). 24.

(38) 源，好比聖經、可蘭經、羅馬法、漢摩拉比法典、拿破崙法典、孫子兵法、及各種國際法庭之決定，總括而言，分別意見書只是一種具有說服力的先例49。本節以下即以英美法系中的美國及大陸法系中的德國為代表，而分述兩個法系間，對於分別意見書制度運作之差異，作梗概的說明。壹、美國之分別意見書制度背景與運作. 政治大院與刑事案件之上訴法院外，要求參與審判之所有法官，均須各自發立. 美國之分別意見書制度，起源於英國。傳統之英國法院，除樞密. ‧ 國. 學. 表意見，判決是而由每位法官以逐一口頭報告的方式，匯集而成50，且法官們習慣上也從不嘗試妥協各個不同之意見。而樞密院之所以可. ‧. 以有別於其他英國各級法院，而僅單一公布不具名之裁判，乃肇因於. y. sit. Nat. 樞密院之之性質，僅在處理英國各殖民地裁判上訴之問題51，基於政. io. er. 策之考量，帝國對於所屬之臣民，必須做出單一且明確之判決。另外，刑事案件之上訴法院，因刑罰本身對於被告已夠痛苦，若還有意見分 a. n. iv l C n 歧之分別意見書，不僅對於被告無所助益，更有在傷口上灑鹽之嫌。 hengchi U. 惟依照現行的法律，分別意見書在審理法官之授權下，在刑事上訴案件，已可公布分別意見52。美國獨立建國（西元一七八三年）時，早期的法院（包括州法院. 49. Alex Kozinski & James Burnham, I Say Dissental, You Say Concurral, 121 YALE L.J. ONLINE 601, 610 (2012). 50 W ILLIAM H. REHNQUIST, T HE SUPREME COURT 40 (2001). 51 田中英夫著，駱永家譯，英國之法院，法學叢刊，25 卷 3 期，1980 年 9 月，頁 37-38。 52 Ruth Bader Ginsburg, Remarks on Writing Separately, 65 WASH. L. REV. 133, 135 (1990)；法治斌，論憲法解釋中之不同意見，載：人權保障與釋憲法制─憲法專論（一），1985 年 5 月，頁 329-330；劉鐵錚，同註 16，頁 5-6。 25.

(39) 與聯邦法院）繼受了英國司法制度53，包含判決先例制度與法官逐一報告意見的慣行，一起橫跨了大西洋而來到了美洲大陸。第一位首席大法官 John Jay（西元一七八九年至一七九五年），雖然偶爾有設法使法院提出一個單一多數意見的企圖，但當 Oliver Ellsworth 於西元一七九六年成為首席大法官後，法院就放棄以強制規定的方式，而任由法官各自提出意見54。造成了法院的判決並沒有所謂的「單一法院意見」之產物。根據記載，聯邦最高法院第一次出現「分裂法庭」（divided court）. 政治大. 的情況，是在 Georgia v. Brailsford55一案中。當時維吉尼亞州要求最. 立. 高法院發給該州一個禁制令，以對抗前審法院資金分配的決定。最高. ‧ 國. 學. 法院同意了維吉尼亞州的要求，但 Johnson 大法官與 Cushing 大法官卻認為不該發給禁制令，而分別提出反對的見解56。這樣的舉動，可. ‧. sit. io. er. Nat. 意見的種子。. y. 說是對於法官以往各自發表意見而多半結論相仿的傳統，埋下了不同. n. a 法官逐一報告意見的慣行，一直到了西元一八○一年 John iv. l C n U h Marshall 就任首席大法官之後，產生了改變。Marshall 立志整合、協 engchi 調各個法官之意見，以單一之「法院意見」（opinion of the court）為標準格式而對外發布。他曾說過：「當一個法院意見要被發表，必須事先提交給各法官加以考慮，而且，如果有任何一部分的理由不被贊成時，這個見解就必須被修正直到所有人贊成，才能發表。這是每個. 53. LAWRENCE M. FRIEDMAN, A H ISTORY OF AMERICAN LAW, 112 (1985)；Rory K. Little, Reading Justice Brennan: Is There a 'Right' to Dissent?, 50 HASTINGS L. J. 683, 688 (1999). 54 Melvin I. Urofsky, Mr. Justice Brandeis and the Art of Judicial Dissent, 39 PEPP. L. REV. 919, 919 (2012). 55 2 U.S. 402 (1792). 56 W ILLIAM O. DOUGLAS, AMERICA CHALLENGED, 4 (1960). 26.

(40) 法庭都必經的過程57。」然而，法院仍然無法全盤的拋棄法官各自表述的傳統包袱，例如 James Iredell 大法官就曾認為：「對於法院其它同儕所接受的意見，很不幸的，我要提出不同意見，......但我必須要根據我自己的判斷做決定。」法院法官達成一致性的決定，雖然是非常理想的目標，但永遠不該以犧牲在場法官的判斷做為代價58。是以，法院除了在公布單一的意見之外，仍允許持少數意見的大法官發表其分別意見59。從此，也奠定了分別意見書制度在美國的根基60。以聯邦最高法院為例，依據資料統計，即便是在偉大的異議者. 政治大. ─Holmes 大法官任內的時期（西元一九○二年至一九三二年），最高. 立. 法院判決的一致性高達百分之九十一，然經歷 Harlan F. Stone 擔任首. ‧ 國. 學. 席大法官之後（西元一九四一年至一九四五年），判決一致性的比例掉落至只剩百分之二十二，分別意見出現的形況非常普遍61。然而，. ‧. 分別意見書暴增的情況，普遍均歸咎於 Stone 較不擅於協調、整合，. y. Nat. sit. 而尊重任何法官們的發言意見所導致62。是以，即便之後的 Fred M.. a. er. io. Vinson 繼任首席大法官後，試圖統一最高法院意見，以達成判決一致. n. v l 性的理念，但仍難以力挽狂瀾，判決一致性的比例僅維持在百分之二 ni 63. 十七. Ch. U i e h n c g 。時至今日，雖然 John Roberts 接任首席大法官時，就將「減. 少分別意見書的數量以提高法院之共識」，列為任內重點目標之一64，但以西元二○一二年為例，聯邦最高法院的判決一致性比例，亦約維 57. Urofsky, supra note 54, at 920. Little，supra note 53, at 688. 59 法治斌，同註 52，頁 331-332；劉鐵錚，同註 16，頁 8；陳瑞堂，同註 1，頁 20。 60 John P. Kelsh, The Opinion Delivery Practices of the United States Supreme Court 1790–1945, 77 WASH. U. L.Q. ONLINE 601, 181 (1999). 61 Jill Duffy & Elizabeth Lambert, Dissents from the Bench: A Compilation of Oral Dissents by U.S. Supreme Court Justices, 102 LAW LIBR. J. 7, 7 (2010). 62 法治斌，同註 52，頁 335。 63 Kelsh, supra note 60, at 138. 64 Hope Yen, Roberts Seeks Greater Consensus on Court, WASH POST (May 21, 2006), 網址： www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/05/21/AR2006052100678.html（最後造訪日期： 2013 年 7 月 8 日）。 27 58.

(41) 持在百分之三十五65，也就是說，裁判附有分別意見書的比例，高達六成之多。下表整理了歷屆最高法院裁判附有不同意見書（反對意見書）的比例66，更可清楚了解不同聲音在美國最高法院的脈動。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 65. Ch. engchi. i n U. v. Anonymous, The Statistics, 126 HARV. L. REV. 388, 393 (2012).哈佛法學期刊每年皆會對聯邦最高法院的不同意見書做統計，例如 2008 年至 2012 年，判決一致性的比例分別為：28%、24.4%、 20.7%、30.5%、34.7%。有興趣者可自行參閱。 66 M. Todd Henderson, From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent, 2007 SUP. CT. REV. 283, 321 (2007).Roberts 任期內之資料，整理自哈佛法學期刊 120 期至 126 期之統計數據。 28.

(42) ◎表格１美國歷屆最高法院裁判附有不同意見書之比例. 首席大法官. 任期. 不同意見書比例. Marshall. 1801-1835. 4%. Taney. 1836-1863. 9%. Chase. 1864-1873. 9%. Waite. 1874-1887. 6%. Fuller. 治政 1888-1909 大. 7%. 1910-1920. 5%. ‧ 國. Hughes. 1930-1940. Nat. 1941-1945. n. al. Warren. 27%. sit. io. Vinson. 9%. er. Stone. 7%. ‧. 1921-1929. 學. Taft. y. 立. White. 1946-1952. Ch. engchi 1953-1968. U. v ni. 48% 50%. Burger. 1969-1985. 59%. Rehnquist. 1986-2005. 56%. Roberts. 2006-2012. 58%. 值得一提的是，為何 Marshall 於其任內（西元一八○一年至一八三五年），會堅決法院的裁判，必須要有一個統一的法院意見，而不承襲英國傳統之制度？這個轉變，或許與 Marshall 希望藉由「司法統 29.

(43) 一意見」的力量，以強化聯邦的司法權，而對抗立法、行政權有關67。組織權力的大小，藉由組織的風格展現。法院權力的大小，亦可藉由法院對外發表意見的形式風格，加以形成。美國建國初期，司法職權定位不明，司法權曾被定位為立法或行政權的分支，聯邦最高法院甚至也一度被規劃設置在參議院的地下室68。加上司法機關並無類如行政、立法機關，司法不僅沒有武器、沒有軍隊、沒有銀兩，也沒有法律制定權，美國憲法簽署人 Alexander Hamilton 亦指出，司法係行政、立法、司法三權分立中，最弱的一環69。是以，Marshall 為了. 政治大. 強化司法權、凸顯聯邦法院地位，不僅在 Marbury v. Madison 一案中，. 立. （circuit courts）數創立了司法違憲審查制度70，更倍增「巡迴法院」. ‧ 國. 學. 量，由原本的三個增加到六個巡迴法院，最重要的是，他要求法院的對外意見必須一致，避免法院意見分歧而分化力量，希冀藉由對外統. ‧. 一一致的法院意見，進而增加司法的影響力71。當然，為了樹立典範，. y. Nat. sit. Marshall 自己對於不同意見的提出，也非常的克制，下表即整理了歷. n. al. er. io. 屆首席大法官自己於其任內提出不同意見書的比例72。. 67. Ch. engchi. i n U. v. William J. Brennan, Jr., In Defense of Dissents, 37 HASTINGS L. J. 427, 433 (1986). Urofsky, supra note 54, at 920. 69 The Federalist Papers NO. 78. 70 關於本案的來龍去脈，可參考史慶璞，美國憲法理論與實務，2007 年 6 月，頁 161-165；廖正勝，美國憲法導論，2007 年 9 月，頁 56-59。 71 Henderson, supra note 66, at 311-312. 72 Id. at 316. Roberts 任期內之資料，整理自哈佛法學期刊 120 期至 126 期之統計數據。 30 68.

(44) ◎表格２美國歷屆首席大法官提出不同意見書之比例. 任期. 案件量. 不同意見書. 不同意見書比例. Marshall. 1801-1835. 1187. 3. 0%. Taney. 1836-1863. 1708. 38. 2%. Chase. 1864-1873. 1109. 33. 3%. Waite. 1874-1887. 2642. 45. 2%. Fuller. 1888-1909. 4866. 政治 113大. 2%. White. 1910-1920. 2541. 39. 2%. 1921-1929. 1708. 16. 1930-1940. 2050. 46. 704. 95. 723. 90. y. 1946-1952 a. sit. Vinson. io. 1941-1945. er. Nat. Stone. ‧. Hughes. ‧ 國. Taft. 立. 學. 首席大法官. 1% 2% 13%. Burger. 1969-1985. 2755. 184. 7%. Rehnquist. 1986-2005. 2131. 182. 9%. Roberts. 2006-2012. 551. 24. 4%. n. 12%. Warren. iv l C n U h1772 e n g c h i215 1953-1968. 12%. 最後值得說明的是，Marshall 之所以能壓低分別意見出現的比例，與大法官們共同的生活環境的安排，亦有相關。在聯邦最高法院成立的前幾十年期間，所有的大法官都是住在華盛頓的宿舍，朝夕相處與 31.

(45) 同步作息，或許都間接的促使合議庭的大法官們，有著相似的觀點與看法，因此不同聲音的發表，也會比較低73。但是 Marshall 費盡心思、竭盡所能追求法院一致聲音的努力，仍然抵擋不住時代的洪流，回顧前揭，反對意見書比例表的歷史脈絡，我們不難發現，在現今美國的法院，已經是一個不排斥，甚至是喜歡發表分別意見書的國家。這種容許多元、不同想法的司法體系，與下述的德國司法制度，卻有著極大的差異。. 政治大. 貳、德國之分別意見書制度背景與運作. 立. ‧ 國. 學. 相較於英美法系，屬於大陸法系的德國，法院傳統上即要求一個集體的、共同的裁判。傳統？是什麼樣的傳統？為何會有如此的「傳. ‧. 統」造成德國司法體系，迥然不同於英美法系的「傳統」？為了回答. io. sit. y. Nat. 這個問題，就必須追溯歷史脈絡以找到答案。. er. 早在古老的日耳曼民族中，針對宗族成員間的糾紛，原則上係由. n. a. v. l C 宗族裁決，並且由全部的人民聚集組成法庭。在全體民眾審判時，同 ni. hengchi U. 時隱藏著一項最嚴厲的制裁，也就是將抗命者從整體社會中驅逐，使其成為無家可歸者。但是這種隔離的威脅效果，必須仰賴自由的市民公開表決，並且，參與判決者不能在事後提出異議，因為異議會有減輕威脅的效果，更會助長敗訴的一造燃起判決仍可能被推翻的希望。因此，參與審判者事後的異議，也就是提出分別意見書，就會被視為是一種破壞審判功能、弱化制裁效果的制度74。. 73. Id. at 321. Gerd Roellecke 著，張永明譯，不同意見書，德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集上冊， 2010 年 10 月，頁 389-390。 32 74.