第二章 法院之裁判制度與分別意見書之發展背景 . 15
第二節 分別意見書之制度背景
二、 判決先例制度
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陪審團制度之英美法系中，便傾向於集中地將訴訟程序單一化，俾利 於程序的順暢進行。相對的，大陸法系國家典型的訴訟程序，可以分 成好幾個不同的步驟。以義大利民事訴訟為例，有所謂初步階段、舉 證階段、與判決階段。對於一連串律師與法官之間的互動，從證據的 提出、證詞的採信、訴訟標的之認定和判決的作成等等，都是許多個 別獨立的面向。是以，從傳統的脈絡而言，大陸法系的訴訟程序相較 於英美法系，是較缺乏集中性的81。
正因為大陸法系傳統下，訴訟程序被切割成數塊，從訊問被告、
蒐集或調查證據、事實認定、心證的成立、到裁判的形成，法官都有 所涉獵。因此在合議庭中，審判長就會就指定合議庭成員其中一人為 受命法官，於審判期日以前，初步整理案情，以利於審判期日的順遂 進行。而且，在大多數的情況下，判決書的作成亦是由受命法官所主 筆。是以，在早期不具名的法院判決下，受命法官對於案情最為了解，
受命法官的報告意見，多數情況下，即成為法院最後的意見82。即便 現今的法院判決都需要具名的情況下，倘若合議的制度未加以貫徹，
不幸發生「審判長偷懶、陪審法官睡覺83」的情況，則受命法官的意 見，也十之八九就會成為法院最後的見解。因此，不同意見的聲音自 然也會寥寥可數。
二、 判決先例制度
「普通法」（common law），係英美法系之之重要基礎，而其中 之「判決先例制度」（stare decisis），更是英美法系之特色。所謂判決
81 John H. Merryman 著，章孝慈譯，大陸法系之傳統，1978 年 10 月，頁 134-135。
82 劉鐵錚，同註 16，頁 7。
83 錢建榮，解放法官良心（下）：公開不同意見書芻議，司法改革雜誌，88 期，2012 年 2 月，
頁 42。
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先例制度，係指案件主要事實相同或類似的情狀下，透過案件的對比，
法官於判決時須受到先前判決之拘束。另外，也由於判例制度中，先 前案例會對後來類似的案件有拘束力，法官於審判先前案例時，對法 律所為之解釋，就如同立法一樣，是具有拘束力的，是以，普通法之 法官，可以藉由判決先例制度，達到法官造法之功能84。
為何是否採行判決先例制度，可能會對法官發表不同意見之意願，
產生高低之影響？這必須回溯自判決先例制度形成的起點說起。
諾曼人征服英格蘭之前，英格蘭已先後受到日耳曼族的不同部落 瓜分。西元一○六六年諾曼第的威廉公爵征服英格蘭，為了爭取被征 服者的民心，避免被征服者之抗爭，而採取「保留現有制度」的方式 統治英格蘭人民，故其登基的第一件事，就是承諾英格蘭人民將維持 英王愛德華時期（西元一○四三年至一○六六年）由各地部落之習慣、
慣例所組成的盎格魯薩克遜法。但為了實施中央集權統治，故又逐步 實施改造當時各地雜亂無章的盎格魯薩克遜習慣法，而此改造的手段，
就是「國王法院」（King's Court）的設置與巡迴法院的確立85。
為了伸張王權，英王威廉一世將英格蘭劃分為幾個巡迴區，國王 帶著「國王法院」的法官到各地巡迴，以瞭解民間疾苦，並處理民眾 間的糾紛或民眾對官員的申訴案件；但畢竟英王不可能親自審理全國 所有的申訴案件，因此開始任命「巡迴法官」代表國王巡視全國，因 此，這些巡迴法官所作出之判決，即相當於國王之權力貫徹於地方。
迭至英王亨利二世時，更將巡迴審判變成一種定期的制度。被委派到
84 王澤鑑主編，同註 80，頁 2；何勒華，英國法律發達史，2004 年 1 月，頁 23、26；高玉泉，
英美法律與社會，2009 年 11 月，頁 4-5。
85 王澤鑑主編，同上註，頁 3-8。
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各地的巡迴法官，從全國各地回到設於西敏寺的皇家法院後，便共同 分析案例，歸納辦案經驗，擇優挑選地方習慣法，而逐漸形成一般原 則與規則。而皇家法院在判決時，也應用了這些經過討論並且得到承 認的習慣法，加上皇家法院的判決具有優先之效力，久而久之，這些 習慣法不但慢慢的統一了英國的法律，也形成了判決先例制度86。
相較於英美法系中，可能會發生法官造法的情況，大陸法系的國 家，則為完全相反的意識形態。十五世紀神聖羅馬帝國式微，歐洲大 陸現代單一國家的興起，摧毀了基於羅馬法和寺院法形式之共同法學
87，轉變成各個國家的法律，由各個國家的法律機構制定之形態，換 句話說，只有國家的法律機構，才擁有制定法律的權力。這個道理，
應用在司法制度所表現出來的形情就是，要求法官在審理案子時，只 能引用現有的法律，而不能依照以前的判決來審理案件，也不必採納 所謂的判決先例原則。另外，為貫徹三權分立，不論是直接的或間接 的，法官都不可以對於不完整、矛盾或晦澀的法律發表自己的見解，
而只能將這些問題交由立法機關去作詮釋88。也就是說，德國法官就 像是公務員一樣，他的工作就是必須附和、融入現有的法律秩序，依 照現有的法律做成裁判，不得逾越權限碰觸立法事項89。
黃舒芃教授更清楚的指出「法適用」（Rechtsanwendung）與「法 制定」（Rechtsetzung）在英法法系與大陸法系的區別。「英美法中，
基本上不預設『法適用』與『法制定』須嚴加區分的前提，在斷案過 程始終著眼於所面臨之具體個案、特別是具體個案事實特性的基礎上，
86 同上註，頁 9。
87 此處的羅馬法，係指世俗君王的治國法典，直接與帝王的權威發生關係。而寺院法則是精神 領袖的治世法典，直接與教皇發生關係。
88 John H. Merryman 著，章孝慈譯，同註 81，頁 12、23-27、43。
89 Gerd Roellecke 著，張永明譯，同註 74，頁 395。
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普通法背景下的司法審判活動往往同時結合『法適用』與『法制定』
的要素，從而使得所謂“judge-made law”在普通法傳統中，具有不 僅是被強烈需求、並且一直扮演著關鍵性角色的特殊意義。相反地，
在德國法傳統所立基的歐陸法背景底下，『法適用』與『法制定』二 者活動本質的區分，無疑不僅是一項基本且明顯易見的特色，更構成 整個法學方法論的發展前提。是以，在德國法傳統下，法官活動之進 行必須以一個足以提供法官活動『依據』的存在為前提，而該前提更 恰恰表現出在『法適用』與『法制定』區分的基礎上，法官活動一直 是從『法適用』的較度被理解與規範90。」
換句話說，「美國所立基的普通法背景由於首重『透過法院裁判 的累積來形成法律的實體內容』，從而在法院裁判的過程當中，『法適 用』（law application）與『法制定』（law making）要素的融合，一方 面固然恐怕是司法過動甚至恣意的來源，但另一方面卻也可以說是普 通法傳統本身所需的；反之，德國基於其歐陸法背景所給定之嚴格區 分『法適用』與『法制定』的法學方法論傳統，向來以『法適用』的 角度來理解並界定司法、乃至於司法違憲審查權的本質，因此，區分
『法適用』與『法制定』活動本質、並據以釐清司法與立法權限分際 的前提，乃是德國司法所關心的重點91。」是以，在傳統嚴格區分「法 適用」與「法制定」的情況下，德國的法官就像是機器人，他們的工 作只在機械地、客觀地操作一套具有標準答案的法律，而較不會去碰 觸可能涉及「法制定」的分別意見書。
90 黃舒芃，憲法解釋的「法適用」性格：從德國公法上法學方法論傳統對「法適用」與「法制 定」的區分探討聯邦憲法法院解釋活動的本質，政大法學評論，81 期，2004 年 10 月，頁 53-54。
91 黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，2005 年 5 月，頁 195-196。
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有了上述歷史脈絡與司法傳統的理解，我們就不難推論出，在有 判決先例制度的美國，因為法官對於「司法造法」的概念，較能夠接 受，在「法適用」與「法制定」的交錯適用下，法官提出分別意見書 的意願也較高；相反的，在德國，因為法官受限於傳統大陸法系的影 響，嚴格區分「法適用」與「法制定」的界線與範圍，是以為了避免 涉及法官造法的議題，所以比較不願意公布分別意見書92。