第五章 分別意見書於我國法制之地位
第一節 分別意見書在我國憲法的地位
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第五章 分別意見書於我國法制之地位
綜觀我國各法典，並沒有任何一個條號明文禁止分別意見書制度
318，是以，分別意見書制度在我國法制上的地位究竟為何，令人玩味。
本章先從憲法的角度，探究審判權之主體、發表分別意見究竟是法官 的權利或義務、分別意見書與民主原則的關係，以及法官的言論自由 等面向，去討論分別意見書在憲法上的實質內涵。再者，若從現行司 法實務的解釋角度出發，我國目前對於分別意見書在普通法院之適用，
甚為不利，因此在現行法院組織法尚未修正之前，本文試圖從文義解 釋之角度出發，企盼為普通法院法官附隨判決公開分別意見書的行為，
使其合理且正當化。最後，本文試擬提出分別意見書之界限，以期使 分別意見書制度更臻完善。
第一節 分別意見書在我國憲法的地位
壹、 審判權之主體？─法院與法官的關係
法院與法官的關係為何？司法決定的形成以「法院」為對外窗口，
則法官個人僅係法院此一有機體的成分，此一論點，值得商榷。比較 法上，根據德國基本法第九十二條的規定：「司法權付託於法官；由 聯邦憲法法院（Bundesverfassungsgericht）、本基本法所規定之各聯邦 法院（Bundesgerichte）及各邦法院（Gerichte der Länder）分別行使 之。319」本條之規定可以做這樣的解釋：審判權是託付給「法官」，
318 本文認為，即便是法院組織法第一百零三條及第一百零六條第一項，亦僅係在說明秘密評議 原則，而非禁止分別意見書制度。
319 司法院網站，網址：http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-01.asp（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。
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法官才是審判權之主體，只不過法官職權之行使係透過「法院」發聲 罷了，亦即，基本法要求法官應忠於自己的確信，形成自己的判斷，
集結各個法官的判斷後，最後形成法院的裁判。是以，法院最終裁判 的形成仍以法官的判斷為中心，法官仍然可以展現其個人的特質與反 應其個人的意見320。
我國憲法雖然沒有跟德國基本法第九十二條有著相同的規定，但 依照我國憲法第七章的條文，並沒有規定審判權係由法院所行使，並 且，依照憲法第八十條：「『法官』須超出黨派以外，依據法律獨立『審 判』，不受任何限制。」本條不僅說明了法官是審判的主體，更說明 了法官於審判時，除了受到法律的拘束外，不受到任何之限制。又憲 法第七十七條規定：「『司法院』為國家最高司法機關，掌理民事、刑 事、行政訴訟之『審判』及公務員之懲戒。」本條只是說明了司法院 為最高的審判主體，法官乃是受託於司法院底下，而行使審判權。因 此，我國司法之審判權仍是以法官為中心，法院之決定僅係結合法官 們的判斷，而對外公開。
既然我國審判權的主體仍歸屬於法官，而非法院，則法官於裁判 上，附加分別意見書以展現其個人的特質與反應其個人的意見，一來 並非憲法所不許，二來又可展現法官是依法律獨立審判，不受其他因 素所影響。此舉應足以彰顯憲法將審判權託付於法官之精神。
貳、 權利或義務？
公開分別意見書究為法官之權利亦或義務？若為權利，則法官對
320 陳淑芳，同註 15，頁 113-114。
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其是否公布分別意見書，有選擇權；若解釋成義務，當法官對於合議 決定有不同的意見時，即有對外公布之義務。
Brennan 大法官認為法官公布分別意見書，乃是其義務，理由在 於：「現行制度下，法官並無權力公布法律，亦即法院不得未加任何 說明，僅僅宣示其已採用某一規則，而要求大家都需遵守。是以，法 院在導出法律規則的內涵時，負有義務去解釋一個已經存在的規則為 何產生及如何產生。錘鍊一個規則成型之整個過程，應和它的結果同 樣重要，否則該規則之合法性便會產生動搖。不同意見（dissents）
對此過程完整性之貢獻，不僅能喚起大眾對多數意見中已知之瑕疵，
及對條文背後所隱藏意義的注意，更在於其使得觀念市場的內容更為 豐富321。」
然而，若將公布分別意見書解釋為法官之義務，則等同是強迫於 評議時持有異議的法官，一定要提出分別意見書，此舉反而可能危害 法官之良心自由322。並且，若法官於評議時有異議就須公布，則針對 枝微末節的爭議、雖有異議但良知尚能接受、或尚無法作成一份結構 完整的分別意見書的情況，強制將形式不完整的分別意見書公開，將 導致意見書的數件量增加，且影響司法之品質與威信323。
是以，將分別意見書之提出，解釋為法官之權利，使持有不同見 解的法官，如果不想讓外人得知其對案件所持的見解，可決定不提分 別意見書，使其意見保留在法庭的內部。從這個觀點來看，秘密評議
321 William J. Brennan Jr.著，法治斌譯，同註 172，頁 44。
322 陳淑芳，同註 15，頁 124。
323 王金壽，魏宏儒，同註 17，頁 50-51。
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原則仍有保留之必要，讓持有異議的法官自己決定，是否公布他在評 議時對判決結果或理由所持之不同見解。如此之解釋，才可以確保法 官之良心自由，並保證司法裁判之品質324。
參、 分別意見書與民主原則
在討論分別意見書與民主原則之間的關係，首先必須釐清司法與 民主間之糾葛究竟多深。是以，民主之內涵為何？將民主原則伸入司 法領域是否適當？司法與民主政治之間是否存在著楚河漢界，不得越 雷池一步？這些問題，都必須一一釐清。
民主之概念，源於古代希臘、羅馬時期，民主在希臘文而言，是 由兩種意義內涵在其中，「民」（Volk）指人民，「主」（Herrschaft）指 統治，即「人民統治」（Volksherrschaft）的意思，也就是指國家中，
人民就是自己的主人。在現代大型國家中，人民之自我統治，得委託 其所授權的國家機關及公務員來為之，國家的權力是經由個人組成的 政治團體來加以運作，經由國家行政、立法及司法等機關來行使國家 的權力。換言之，國家的統治權可經由公務機關及所屬公務員來進行 管理，所謂的民主，係指國民自己可藉由國民代表之協助，來為自我 統治325。
民主概念中重要的一環，即所謂的責任政治。國家權力的行使，
若不符合人民之授權意旨時，人民可將其權力召回，是以，責任政治 的精隨在於：民主正當性的傳遞，係由人民授權給國家，故當可再由
324 同上註，頁 51；陳淑芳，同註 15，頁 124。
325 陳慈陽，憲法學，二版，2005 年 11 月，頁 163-166。
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國家回溯於人民326。當人民賦予國家統治權力的基礎，無法再由國家 交還給人民時，此種聯繫的斷裂，則非民主之常態。
我國憲法第二條宣示之國民主權，說明了國家權力來自於國民全 體，國家任何公權力的行使，都不脫於民主權利之賦予，也不脫民主 權利之監督。對於立法者，人民藉由選舉及罷免權而為權力之賦予與 監督；對於行政者，人民亦藉由選舉與罷免權，來賦予權力並監督行 政首長，並藉由行政一體之貫徹，來遂行整個行政體系的監督。至於 司法者，人民如何賦予權力與監督，就變成一個棘手的問題。
司法權的正當性，如同立法權與行政權，亦應透過民主方式取得。
所謂民主的方式，一般而言係指藉由「選舉」與「任命」兩種方式：
一、由人民選舉法官，取得「直接」的民主正當性基礎；二、由行政 機關提出法官人選，經由人民選出的議會代表同意後，再予以任命，
則具有「間接」的民主正當性基礎327。
我國目前司法院大法官之任命方式，具有民主正當性之基礎，應 無疑義，惟最高法院以下之法官，則不具有之。然我國是否應採取如 同美國制度328，人民直接參與選任法官之作法，以強化法官之民主正 當性？林超駿教授認為，基於歷史背景、一般民眾熟悉司法機關運作 之程度、及避免社會觀感影響司法決定等面向，目前仍不宜由人民直 接介入法官選任制度329。本文贊同之。
326 林依仁，民主正當性成分與其程度，政大法學評論，129 期，2012 年 10 月，頁 83。
327 林燦都，論法官之選任制度―兼論我國制度及其改革，載：新世紀宏觀法學之研究與展望―
劉鐵錚教授七秩華誕祝壽論文集（一），2008 年 10 月，頁 109-116。
328 請參閱本文第二章，第二節，參，三，「法官選任」之相關說明。
329 林超駿，同註 96，頁 115-116。
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址：http://www.libertytimes.com.tw/2013/new/apr/10/today-p9.htm（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日 ）； 蘋 果 日 報 ， 破 天 荒 ， 900 法 官 連 署 ， 轟 司 院 濫 權 ， 2013 年 4 月 10 日 ， 網 址 ： http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20130410/34942555/（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。336 王金壽，同註 331，頁 2；林孟皇，同註 310，頁 39。
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年 9 月 4 日，網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20100904/32788169/（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。
338 林慶川，落實合議制，法界促破除萬年庭長，自由時報電子報，2010 年 8 月 1 日，網址：
http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/aug/1/today-p1-2.htm（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。
339 司法院網站，網址：http://www.judicial.gov.tw/revolution/judReform03.asp（最後造訪日期：
2013 年 7 月 8 日）。
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憲法的「實體」是由法院自己講，那麼意圖對法院作民主正當性的控 制，就只能藉由「透過對決定程序的控制，來間接控制實體內容」，
如何利用程序間接控制？答案自然就是法官的論證義務與程序的開 放性。分別意見書的公布，正好就是這兩者間重要的推手340。
雖然有學者認為，法院若由人民監督，則將不是法律性的監督，
而是政治的監督，如果要求社會大眾對於法院作法律的監督，將是過 度的要求。並且，要求一般社會大眾來監督法院，又同時要兼顧法官 之獨立性，幾乎根本是不可能的。是以，無論如何，不能由民主原則 來認定法院應由一般社會大眾來監督341。
有一種更極致的說法認為，若說公開與控制是民主的常態，則分
有一種更極致的說法認為，若說公開與控制是民主的常態，則分