第二章 法院之裁判制度與分別意見書之發展背景 . 15
第二節 分別意見書之制度背景
三、 法官選任
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有了上述歷史脈絡與司法傳統的理解，我們就不難推論出，在有 判決先例制度的美國，因為法官對於「司法造法」的概念，較能夠接 受，在「法適用」與「法制定」的交錯適用下，法官提出分別意見書 的意願也較高；相反的，在德國，因為法官受限於傳統大陸法系的影 響，嚴格區分「法適用」與「法制定」的界線與範圍，是以為了避免 涉及法官造法的議題，所以比較不願意公布分別意見書92。
三、 法官選任
法官，乃執行法律之人員，不僅是司法權裡最重要的角色，亦是 維護人民基本權利的守門員。因此，各國憲法，對於法官之任命，大 多會有特別之規定，以期人選適當。惟其任命的方式，各國均不相同，
約略可區分為以下五種：其一、元首任命；其二、內閣或政府任命；
其三、國會選舉或司法機關任命；其四、設置司法委員會，掌理法官 之任免、調動、懲戒等事項；其五、由人民選舉產生93。
對於一個法治國而言，人民對於國家系統有所信任，才會對司法 產生信賴，有鑑於此，法官的選任，影響著司法組織的設計，也影響 著人民信賴度的高低。人民對於司法的信賴主要因素為：專業能力、
獨立審判，以及價值是否多元94。依照學者之觀察，法官若由元首任 命的話，足見法官之身分係有別於一般公務員，便得以激發其本身之 榮譽感，提高敬業精神，使其自尊自愛，容易保持超然的地位，而公
92 劉鐵錚，同註 16，頁 7。此處要說明的是，劉鐵錚大法官此處的原文是：「大陸法系判決，
形式上不作為先例，先例應遵循之原則並非官方之認知，法院並不樹立先例之觀念，無疑的也影 響意見之公開。」至於劉鐵錚大法官之推論是否與作者相同，亦是從避免法官造法的脈絡去推敲，
則難以得知。是以，本文仍大膽的跟隨劉鐵錚大法官的思考方向，去假設判例制度會對分別意見 書公布與否，造成影響，並作分析。
93 翟紹先，釋評各國憲法關於法官任命之規定，憲政時代，3 卷 3 期，1978 年 1 月，頁 66。
94 蘇永欽，同註 80，頁 395。
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正審判；倘由內閣或政府任命者，若其後不須再經過議會同意，則可 能有專斷之虞；假由國會選舉者產生，則似較不易保持超然之地位，
故須另外再限制法官積極參加政治活動的規定，始能衡平；如係經由 政府高級官員、國會議員、法律專家或其他適合之人員所組成之司法 委員會商討所產生者，理論上較為客觀，可排除某一方單獨操控法官 之人事而濫用任命權；最後，若係經由人民選舉產生者，則難免受政 治壓力或外界因素所干擾，影響裁判，加上若無任期保障，恐怕會陷 入更難以獨立行使職權之窘境95。
就美國法官選任制度而言，聯邦法院法官之選任與州法院法官之 選任制度是不同的。依據美國憲法第二條，聯邦法院之法官，係由總 統提名經參議院同意後任命，且依同法第三條，其任期係終身制；至 於各州法院之法官，其選任程序，可區分為七種類型：以政黨為傾向 之選舉、非以政黨為傾向之選舉、以學歷經驗能力為依據之任命、由 州長直接任命、由議會選舉、由現任法官選任、以及由州長任命與人 民選舉之折衷制度96。並且，就州法官之任職而言，與聯邦法官有所 不同者，乃是州法官鮮少採取終身職，其絕大多數均有一定之任期，
任期長短由二年至十五年不等97。
在美國，儘管聯邦法院與各州法院的法官選任制度不同，但兩者 均具有一項共同的重要特徵：法官係由具有一定職業經驗及聲望的律 師、檢察官或在政府機關或私人企業從事法律工作的法律人中，所挑 選而出，採取所謂「法曹一元化」。並且，在美國，法官本身就是一
95 翟紹先，同註 93，頁 71-72。
96 林利芝，英美法導論，2001 年 8 月，頁 190-192；林超駿，法官如何不經由考試方式選任?─
論民間版法官法草案之得失，月旦法學教室，18 期，2004 年 4 月，頁 113-114。
97 王澤鑑主編，同註 80，頁 125；俞慧君，美國之法官選任制度，法學叢刊，48 卷 1 期，2003 年 1 月，頁 62-66。
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個尊崇的地位，並沒有所謂在司法體系中「升遷」的概念，因此，一 個職業律師可能第一次成為法官時，就被提名為最高法院的法官；同 時，雖然也有部分法官的確有由下級審法院流動至上級審法院的現象，
但絕大部分的法官均係在同一個法院內度過整個法官生涯98。
以德國法官選任制度而論，就聯邦憲法法院法官之選任，依基本 法第九十四條第一項規定：「聯邦憲法法院由聯邦法官與其他成員組 成。有一半由聯邦眾議院，一半由聯邦參議院選出。其不能為聯邦眾 議院、聯邦參議院、聯邦政府，亦不能為各邦相應機關之成員。」而 聯邦眾議院為選舉聯邦憲法法院法官，會設置選舉委員會，該委員會 由十二位聯邦眾議院議員所組成，法官之出任，須以獲得委員會三分 之二以上同意（八張以上之票數），才算雀屏中選。而聯邦眾議院雖 然是由院會直接選舉法官，但仍會先設置一個非正式之委員會，向院 會提出諮詢性質之建議，供院會參考，通常院會都予以接受並依照委 員會建議而選任法官。最後，就聯邦憲法法院法官之任期而言，依據 聯邦憲法法院法第四條第一項規定，法官之任期為十二年99，而非類 同於美國聯邦法院法官之終身職。其餘法官的選任，包括聯邦法院法 官及各邦法院法官，則承繼大陸法系之「職業法官」制度，亦即法官 係選自法律系畢業生中，經過兩次國家考試挑選，並經歷法官訓練，
最後成為有官等而逐步升遷之職業司法官僚100。
美、德兩國關於法官選任制度兩相比較之後，可以發現，現今的 美國，幾乎所有的法官都是律師。身為法官者，皆曾經歷過成為律師 必須經歷的法學教育和律師執照考試，因此，先行經歷過律師歷練與
98 王澤鑑主編，同上註，頁 123；陳淑芳，同註 15，頁 114。
99 陳淑芳，德國聯邦憲法法院法官之選任，月旦法學雜誌，101 期，2003 年 10 月，頁 29-31。
100 蘇永欽，同註 80，頁 387。
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執業之法官，年紀也會較年長。美國之所以如此偏愛年長法官之傳統，
主要原因在於經驗，而這不單單僅在於法律業務之經驗，更包含了足 以做出成熟判斷的人生經驗101。因此，相較於德國的法官，係來自於 專業法學教育畢業後，通過考試、職業訓練、任命程序而進入司法體 系，並逐步升遷者，兩國法官對於不同聲音之表達，心態上自然會有 差異102。關於兩個法系法官的角色，學者曾有生動的比喻：「美國最 高法院的大法官，就如從瓶子裡的蠍子，而下級法院的法官也只是在 先例拘束上受到較多的約制，以其強烈的自我風格，仍然是中小號的 蠍子。但大陸法系的國家，法官儘管受到同樣完整的獨立保障，只因 為基因裡的密碼就是體系，他們表現出來的行為，最多只是獨立作業 的蜜蜂，任何造成體系混亂的行為都會產生強烈的罪惡感103。」
肆、 小結
略述了美國、德國兩國關於分別意見書制度的比較，其實不難發 現，造成分別意見書制度在兩國法院中有如此的差異，最主要的原因，
還是來自於司法傳統的延續。從受命法官制度、法官之選任、判決先 例制度，都深切地影響著法官對於分別意見書的態度。兩國制度的採 納，還是以傳統做為最堅強、也最正當的理由。當然，這樣的傳統，
在古早的當時，或許是因為多種利益摻雜、衝突、與協調後的產物，
以現代的觀點來檢視，這個產物既不科學，也不完美，但是傳統制度 的延續可以帶來一個其他東西所沒有的功能，那就是安全感。
但是，傳統到底如何，實不宜做為制度選擇唯一的理由。因此，
101 林利芝，同註 96，頁 189-190。
102 劉鐵錚，同註 16，頁 7。
103 蘇永欽，夏蟲語冰錄（四十五）不同意見的不同意見，法令月刊，62 卷 10 期，2011 年 10 月，頁 144。
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不論在美國，還是德國，學者們討論分別意見書制度的聲音仍然分為 兩派，而有著強烈的對比。以下第三章即介紹學者們針對分別意見書 制度的優劣評價，以作為我國普通法院是否得隨同判決附上分別意見 書之參考。
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