第一章 緒論
第一節 問題提出與研究目的
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第一章 緒論
第一節 問題提出與研究目的
「分別意見書」（separate opinion），有廣義與狹義之分，廣義的 分別意見書包含「不同意見書」（dissenting opinion）與「協同意見書」
（concurring opinion），至於狹義的分別意見書，則專指不同意見書而 言；所謂「不同意見書」，是指反對多數法官所作出之結論而提出之 不同意見，亦稱為反對意見書；而所謂「協同意見書」，則是指雖贊 成多數法官的結論，但對於其理由有補充或不同之法律意見1。是以，
為避免混淆且精簡詞語，本文所稱之「分別意見書」，一律以廣義的 分別意見書稱之，即包含了不同意見書及協同意見書；而所謂的「分 別意見書制度」，則係指允許法官提出不同意見書及協同意見書之制 度；然若以「不同意見書」稱之，則逕指反對多數法官所作出之結論 而提出之反對意見書，合先敘明。
為何分別意見書這個概念會被創設？它的價值何在？我國現行 實務對於分別意見書是如何地運作？本文以下即就此議題漸次開 展。
素有偉大異議者之稱的美國聯邦最高法院 Oliver W. Holmes 大法 官曾說過：「在邏輯形式背後，就判斷相對立法背景的重要性與相關
1 李建良，不同意見書與釋憲制度─德國與我國法制的比較研究，載：憲法理論與實踐（二）， 2007 年 8 月，頁 417-418；陳俊榮，論司法院大法官會議解釋之不同意見書，憲政時代，11 卷 1 期，1985 年 7 月，頁 3；陳瑞堂，不同意見之實務運作─美日與我國運作之比較研究，憲政時代，
25 卷 1 期，1999 年 7 月，頁 20；程春益，論裁判解釋之不同意見，律師通訊，197 期，1996 年 2 月，頁 63；湯德宗，大法官不同意見的實證研究，載：權力分立論新論（卷二）：違憲審查與 動態平衡，2005 年 4 月，頁 386。
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價值而言，往往是難以言喻且『無意識』（unconscious）的評論，這 是真的，而且是整個程序的根源和神經。你可以給任何結論的邏輯形 式。2」準此以言，認事用法，不外乎係法官之職責，然法律背後，
往往不只是單一的目的而已，而是存在著錯綜複雜、相互影響的多數 利益。因此，透過一套有邏輯的思維與辯證，得到的結論，也往往不 會僅是唯一。
若法官對於事件的評議心證不會同一，那麼在現行合議制度下，
最終的結論，就必須靠多數決的方式產生。而多數決，固然是民主國 家的重要原則，然而，少數的保護，也必須有所兼顧。司法評議結果 的少數該如何保護？不認同多數意見的少數法官，雖仍然在評議結果 上簽名，表示對於多數見解的負責，但是不被採納之少數的、不同的 意見，亦是在有邏輯的法學思維下，所生的產物，其價值與功能何在？
誠如我國司法院大法官許玉秀所言：「解釋文與解釋理由書，往 往只能宣達解釋結論，尤其合議的產物，往往也是妥協的結果，模糊 隱晦，甚或折衷矛盾，經常是必然。於是要能呈現意見交換、結論形 成過程，要能檢驗作成解釋之正當程序，甚而要能加強解釋的公信力 與拘束力，乃至於期待不管解釋結論如何，都不會成為社會進步的阻 力，協同以及不同意見書的輔佐，也就成為必要。3」合議下的產物，
必是你一言、他一語、我一句，之後加加減減所生之結論，然此結論 是否符合當初每一個參與合議者的心中真意，誠有疑問。藉由與分別 意見書的交互對照，來檢視多數意見理由與結論的邏輯性及正當性，
2 Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 HARV.L.REV.457, 465-466 (1897).
3 許玉秀，透明的法袍─大法官解釋意見書（2003.10-2007.09），2008 年 2 月，序言。
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使得整個司法權行使的過程更加透明化，進而提升司法決定的公信 力。
喜歡看棒球，特別是會關心美國職棒消息的球迷，應該都知道「四 十二」這個號碼所代表的意義。Jack Roosevelt Robinson，第一個站上 美國職棒大聯盟舞台的黑人選手，在一九四七年四月十五日，穿著四 十二號球衣，以先發一壘手的身分代表布魯克林道奇隊上場比賽。在 那時的美國，無所不在的種族偏見強烈地左右著社會各個階層，像是 Robinson 這樣的非裔美國人，只被允許在黑人聯盟打球，而美國職棒 大聯盟，都是白人的舞台。Robinson 的加入，不僅改寫了黑、白球員 分隔的棒球政策；同年，Robinson 更以驚人的爆發力及對棒球的天賦，
獲得年度新人王的殊榮，並於一九四九年獲得國家聯盟的最有價值球 員獎，且在一九五五年，和隊友們一起打敗了死對頭紐約洋基隊，贏 得了道奇隊成軍以來第一次世界大賽的冠軍。
「對手強，我們就要更強。」美國職棒大聯盟因為 Robinson 的 加入，讓球員們之間的良性競爭更加活絡，每個球員都力求表現，以 換得總教練的信任與球迷的支持；因為球員管道的開放，讓世界各國 的好手齊聚一堂，同場較勁，使得美國職棒大聯盟成為世界棒球的最 高殿堂。多樣族群的聚集，讓球賽變得更好看；多元聲音之展現，應 該也能促成司法品質之進步與成長。分別意見書之公開，可以促使法 官間對話的平台更多元，更可以激勵多數意見充實本身的論證，應有 助於司法決定的品質更臻完善。
然而，依照我國現行法院組織法第一百零三條：「裁判之評議，
於裁判確定前均不公開。」及第一百零六條第一項：「評議時各法官
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之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密。」有鑑於 此，我國現行司法實務，即依此規定，做出了「不允許普通法院法官 附隨判決提出分別意見書，而要求法官將評議時之不同意見，僅能記 載於評議簿中」的解釋。這樣的限制，是否會破壞司法審判時的對話 空間、是否會扼殺司法形成過程的檢視工具？換言之，現行評議簿的 機制是否能發揮其效用？分別意見書的公開，又是否能達成上述功 能？
這些疑問，均有待進一步就分別意見書落實之程度加以分析、觀 察，始能有更精確之說明。總的而言，我國現行體制，並不許普通法 院法官於判決中提出書面的異議，這樣的做法，是否妥適？尚值商榷。
爰分述如次。
我國歷年來的司法實務，都禁止普通法院法官於判決內附帶提出 分別意見書，舉例而言，台灣高等法院於民國一百年五月十三日，奉 司法院同年五月十日之函示，以院鼎文孝字第 1000003017 號函知所 屬全國各法院，其主旨如下：「請轉知貴院法官於審理合議案件時，
應確實遵守『法院組織法』有關評議保密之規定，請查照。」配合說 明第二點所提到的：「按法院組織法第一百零三條規定：『裁判之評 議，於裁判確定前均不公開。』第一百零六條第一項規定：『評議時 各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密。』
為落實上開規定，請轉知貴院法官於審理合議案件時，所持少數不同 意見，應僅記載於評議簿，不應具名附載為裁判書之一部分，以符法
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律規定。4」依此，目前我國實務即以上述法院組織法關於秘密評議 的規定，而作出判決不得附載分別意見書之認定。
然而，並非每個普通法院法官都將上開法院組織法的評議保密規 定視為聖旨。例如，前陣子轟動一時的蕭賢綸肇逃案5，因為被告的 父親涉嫌關說，影響法院判斷，而遭人「爆料」，使得持有不同意見 之法官心證外洩，進而引發社會關注。先撇開關說與否不談，若本案 中的受命法官沒有堅持自己心中的天秤，認定被告有罪，並藉由之後 的爆料管道，使關說事件曝光，則社會大眾也不會用放大鏡去檢視本 案、造成司法威信的動搖。
另外也是引起軒然大波的雲林縣長賄選案6，一審法院審判長罕 見地在判決文附上不同意見書，而認為被告有罪，以表明自己對於本 案判決的評價。雖然上級審法院依然維持原判，而認定被告無罪，但 這個不同意見書的小插曲，也引發司法院的介入調查，更引起人民的 討論。
前揭雲林縣長賄選案中，一審法院審判長係於案件未確定前，即 公布其不同意見之評議，因此有違反現行法之虞，然上述法院組織法 相關規定之目的究係為何？維護司法獨立？或是確保裁判確定前承 審法官能正確的依法審判，而不受其他因素所干擾？這些規定是否真 能達成上述司法獨立之目的？不無疑問。
4 錢建榮，解放法官良心（上）：公開不同意見書芻議，司法改革雜誌，87 期，2011 年 12 月，
頁 54。
5 蘋果日報，司法黑幕何時了，最高院法官子肇逃，一審半年，二審無罪，2010 年 8 月 11 日，
網址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20100811/32728528（最後造訪日期：
2013 年 7 月 8 日）。
6 自 由 電 子 報 ， 蘇 治 芬 案 ， 審 判 長 引 發 違 法 爭 議 ， 2011 年 5 月 7 日 ， 網 址 ： http://www.libertytimes.com.tw/2011/new/may/7/today-p1.htm（最後造訪日期：2013 年 7 月 8 日）。
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並且，前述兩個普通法院法官，前者藉由爆料管道，後者則以判 決附錄的方式，均有助於人民瞭解司法的運作以及判決的不同聲音；
但是，持有不同意見的司法者，為何會遭受儼然不同的命運？前者被 譽為「勇敢女法官」，後者卻遭受法院內部自律委員會議處。令人不 禁想問，現行法院組織法之規定，真的能夠貫徹秘密評議原則嗎？
更令人覺得弔詭的是，同樣是獨立行使職權的公務人員保障暨培 訓委員會（以下簡稱保訓會）與獨立機關，在「行政一體」的大帽子 底下，都可以有分別意見書的公開，而普通法院卻不行；遑論同具司 法地位之大法官解釋，更是將分別意見書制度發揮的淋漓盡致。其中 的差異，實令人匪解。這些都是本文研究的重點之一。
相較於普通法院，我國司法院大法官的釋憲實務中，分別意見書
相較於普通法院，我國司法院大法官的釋憲實務中，分別意見書