第四章 我國目前分別意見書之實務運作
第五節 司法院大法官會議、公務人員保障暨培訓委員會、獨立機關
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的爭議，一則選擇沉默，讓評議精神與功能受人質疑308，一則選擇利 用不同的管道發出不同聲音，以為自清。
一個法律，若不能達到設立的目的，又造成制度運作的困擾，實 屬不當。本章以下第五節，則企圖幫立法者尋找出普通法院與司法院 大法官會議、保訓會、各獨立機關不同之處，以釐清為何立法者仍堅 持不允許普通法院法官隨同判決提出分別意見書，反而卻允許其他後 者的機關成員提出分別意見書。
第五節 司法院大法官會議、公務人員保障暨培訓委員會、獨 立機關及普通法院之差異
立法者究竟是基於何種考量，認為普通法院不同於司法院大法官、
保訓會及各獨立機關，而認定普通法院法官不得將其分別意見書附隨 於判決而一併公布？本文以下臚列了普通法院與司法院大法官、保訓 會或各獨立機關不同之處，企盼為立法者找尋普通法院與其他機關對 於分別意見書制度不同調的基礎。
壹、 人員組成方式
我國普通法院之法官，依司法人員人事條例第九條309規定，法官
308 錢建榮法官在其文章中指出：「現行評議簿記載的方式，連『聊備一格』都稱不上。」只要 不是受命法官，有哪位法官願意花心思於評議、甚至撰寫評議簿呢？與其提倡「評議簿應確實記 載」一類老生常談的假落實作法，不如讓不同意見能夠被彰顯，屆時出現陪席法官說服審判長或 受命法官的情形，並非不可想像，而評議制度，才可能被真正地落實。請參閱錢建榮，同上註。
309 司法人員人事條例第九條第一項：「地方法院或其分院法官、地方法院或其分院檢察署檢察 官，應就具有下列資格之一者任用之：一、經司法官考試及格者。二、曾任推事、法官、檢察官 經銓敘合格者。三、經律師考試及格，並執行律師職務三年以上，成績優良，具有轉任薦任職任 用資格者。四、曾在公立或經立案之私立大學、獨立學院法律學系或法律研究所畢業，而在公立 或經立案之私立大學、獨立學院任教授或副教授三年或助理教授五年，講授主要法律科目二年以
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進用管道包括：一、司法官考試訓練及格；二、曾任法官、檢察官銓 敘及格；三、律師轉任；四、法律學者轉任。其中律師、學者轉任部 分，或因法官工作條件不佳，或因要求門檻高（如要求須具有薦任職 任用資格），以致轉任者少，目前仍以司法官考試訓練及格為主要管 道310。反觀，大法官之選任，從第六次修憲後，大法官係由總統提名，
經立法院同意後任命；保訓會委員部分係由考試院院長提請總統任命，
部分是由考試院院長自行聘兼；而不論是何種獨立機關，其委員均係 由行政院院長提名經立法院同意後任命。
相較之下，普通法院法官不須經由立法院或其他民意機關同意而 為任命，相較於上列其他機關，缺少民意基礎的成分，不容否認。法 官之選任，是否需要民意之基礎？缺少民意基礎的法院法官，是否因 此不得公開分別意見書？鑒於多數學者們間的共識：當司法行政監督 失靈時，分別意見書的公布可以填補司法民主基礎的不足311。爰此，
若以缺少民意基礎做為不公開分別意見書的論調，並不足採。
貳、 評議之過程
最高法院如同司法院大法官會議，都是最終審，為何大法官可以 公布分別意見書，最高法院法官卻不行？其中的差異，蘇永欽大法官 認為：「基於『憲法解釋先天的開放性，和適用法律的三段論法有本 質的不同』。憲法位於法體系之頂端，規範的特色具有高度抽象性，
上，有法律專門著作，經司法院或法務部審查合格，並經律師考試及格或具有薦任職任用資格者。」
第二項：「依前項第三款規定遴任者，執行律師職務六年、十年、十四年以上者，得分別轉任薦 任第七職等、第八職等、第九職等候補或試署法官、檢察官。」
310 林孟皇，法官人事審議制度改革芻議，司法新聲，97 期，2011 年 1 月，頁 36。
311 請參閱本文第五章，第一節，參，「分別意見書與民主原則」之相關說明。
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其背後具有歷史的積澱，又是未來的藍圖，故其解釋方法不能完全用 一般法律的解釋方法。以司法院大法官釋字第六百八十九號解釋為例，
民眾本來也不期待大法官『直接』從憲法裡找出管制跟追的警察法是 否違憲的答案，他們只想聽大法官說說憲法的道理。但對法律的態度 就不一樣了，如果行政法院的判決顯示，連對跟追是否符合處罰要件，
法官也和大法官一樣一人一把號，行政法院大概可以關門了312。」
然亦有學者認為，即使憲法具有開放性，或擁有政治性格，並不 當然表示大法官享有將其不同意見公開的權限或理由。蓋所謂政治性 與開放性，並非憲法所獨有，若謂基於法律的開放性或政治性即可要 求公開少數法官的見解，則是否表示其他法院也要比照辦理313？是以，
我們或許只能夠說，相較於法律，具有「高度」政治性與開放性的憲 法，使得擁有最終解釋憲法權的司法院大法官，更需要有分別意見書 制度。而所謂普通法院法官「適用法律的三段論法」，其實無法導出 不許公開分別意見書的結論。合議庭法官的思維，各有不同，從大前 提、小前提，到結論，可能各有不同。若因為法律的三段論證而導出 必然一致性的結果，最終我們只會得到一個說法：一台運算程式精密 的超級電腦，足以代替所有普通法院法官的工作。
另外，蘇永欽大法官又認為，獨立機關之所以不同於普通法院，
具有隨同會議決定公開分別意見書之正當性，其理由在於獨立機關之 特殊性。以通傳會為例，包括執照准否的管制在內，其決定之背後都 充滿了「合目的性」之計算，不以「合法性」為主要考量，加上因為
312 蘇永欽，同註 103，頁 145。
313 李建良，同註 1，頁 438。
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不受上級機關監督，只有公開分別意見書才可以增加決策的透明度與 可問責性。這和只做法律判斷的法院，當然不可相提並論314。
然本文以為，合目的性或合法性的差別，應不足以作為是否隨同 決定公開分別意見書之理由。權力分立底下，各機關本於職權及任務 的不同，而以合目的性之審查為主，或為合法性之判斷為本，都係以 實現社會的公共利益為目的，而完成國家任務，兩者殊途同歸，難謂 因此有何差別。
再者，是否受到上級機關監督，亦與是否容許分別意見書制度無 涉。機關決策之透明度與可問責性，不論是否受到上級監督，都應有 所力求，此乃民主可問責性的價值。以保訓會為例，做為公務員救濟 程序一環的保訓會，人民對保訓會之決定不服者，可以再提起行政訴 訟救濟315，也就是說，保訓會之決定係受到行政法院之監督，但為何 保訓會委員卻可依法隨同會議決定提出分別意見書？可見是否受到 上級監督，與是否允許分別意見書制度顯然沒有關連性。
參、 評議結果之效力
有學者認為，司法院大法官之所以允許公布分別意見書，是因為 大法官這些不同意見，與普通法院法官評議過程產生的不同意見，並 不相同。評議過程的不同意見都只被視為「暫時性」的考量與意見表 達，而司法院大法官的不同意見則被視為「終局性」意見，已經不會 減損裁判的威信，故一般普通法院的判決與不同意見，並無法與大法
314 蘇永欽，同註 103，頁 145。
315 請參照公務人員保障法第七十二條、司法院大法官釋第二百四十三號解釋。
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官的決定相作比擬316。
不同意見與司法威信之間，如本文之前所述，並不具直接關聯性
317。且不論是終局性或暫時性的不同意見，都係在確保法官良心自由、
有效落實評議制度、豐富司法判決說理等積極面向的展現。因此，以 普通法院法官的不同意見僅具暫時性而否定其公開的理由，仍有待斟 酌。
肆、 小結
綜上所述，不論是從事前人選組成之差異、事中評議審查過程的 不同，乃至事後評議結果之效力，都無法有效說明在普通法院與上述 其他機關之間，因為這些差別而產生有無分別意見書制度的結論。隨 著人民自主意識的抬頭、國家權力運作的透明化，司法對於分別意見 書制度應有重新的認識。是以，現行法院組織法第一百零三條及第一 百零六條第一項的規定，不僅讓分別意見書制度難以有效發揮，更屢 屢造成了現行實務上的困擾，立法應有所檢討與修正。
316 吳從周，同註 22，頁 32。
317 請參閱本文第三章，第一節，肆，「削弱司法之威信與裁判之權威性」之相關說明。
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