同性家庭親子關係之研究-以我國人工生殖法為探討中心

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(1)國立高雄大學法律學系碩士在職專班碩士論文. 同性家庭親子關係之研究 -以我國人工生殖法為探討中心 The Research on Parent-child Relationship in Same-sex Family: Focusing on Assisted Reproduction Act in Taiwan. 研究生：陳思吟撰指導教授：呂麗慧博士. 中華民國 109 年 1 月.

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(3) 同性家庭親子關係之研究 -以我國人工生殖法為探討中心指導教授：呂麗慧博士國立高雄大學法律學系研究所學生：陳思吟國立高雄大學法律學系研究所摘要世界各國對於家庭之組成，逐漸朝向多元成家方向發展，近年紛紛修改相關法律規定以保障同性伴侶之婚姻與家庭權利。我國亦不例外，同性婚姻合法化之議題於國內逐漸受到討論及重視，社團法人台灣伴侶權益推動聯盟於 2013 年 10 月公布民法修正草案，其中婚姻平權(含同性婚姻)草案肯認同性伴侶之婚姻權；隨後，2017 年 5 月我國司法院大法官釋字第 748 號解釋更指出「同性二人婚姻自由」；2019 年 5 月 17 日立法院通過「司法院釋字第七四八號解釋施行法」。同性伴侶有建構家庭之想望，越來越多子女成長於同性家庭中乃無法忽視之事實。同性伴侶組成家庭不外乎透過收養、人工生殖及代孕人工生殖。其中，同性伴侶因其生理結構，僅得透過人工生殖技術誕育子女。我國人工生殖法卻限制以合法締結婚姻關係之夫妻為施術主體，代孕人工生殖法至今亦尚未通過，同性伴侶無法透過合法人工生殖技術繁衍後代並成為該子女之父母。然而，由於擁有自身血緣子女之渴望，同性伴侶私下逕自透過其他管道為人工生殖者，屢見不鮮。是以，同性伴侶與人工生殖子女間親子關係如何為認定，乃重要議題。司法院釋字第七四八號解釋施行法肯認同性婚姻，然對於同性家庭親子關係之規範條文仍有許多疑慮。不僅於收養方面，對共同收養、接續收養欠缺規範，其就同性配偶組成家庭之重要管道，即人工生殖部分，排除人工生殖法之準用。而人工生殖法亦未隨之同步變更或修正，此些關於同性家庭親子關係之條文內容不完備部分，均屬本文探討之議題。同性伴侶得否實施人工生殖手術，及其與人工生殖子女間親子關係之認定，英國之法制或美國之實務判決中均有加以規範或提出見解，值得我國借鏡。本文擬先探討各國就同性婚姻觀念演進與法制化發展，及同性家庭組成之權利。再將外國對於同性配偶利用人工生殖技術所生之親子關係規範與我國現行法制加以比較，了解我國現行人工生殖相關規定不足之處，進而檢討修正方向，以期我國法制得以參考邁向完善立法，給予人民保障。關鍵字：同性伴侶、同性婚姻、同性家庭、人工生殖法、親子關係、婚生子女、司法院釋字第七四八號解釋施行法.

(4) The Research on Parent-child Relationship in Same-sex Family: Focusing on Assisted Reproduction Act in Taiwan Advisor: Dr. LU, LI-HUI Institute of The Department of Law National University of Kaohsiung Student: CHEN, SZU-YIN Institute of The Department of Law National University of Kaohsiung ABSTRACT The composition of the family in countries around the world is gradually developing towards a pluralistic family. In recent years, relevant laws and regulations have been revised to protect the marriage and family rights of same-sex couples. The legalization issue of same-sex marriage has also gradually been discussed and valued in Taiwan. Taiwan Alliance to Promote Civil Partnership Rights (TATCPR) promulgates the draft amendment of the Taiwan Civil Code in October 2013, one of which recognizes the marriage rights of same-sex couples. Subsequently, in May 2017, J.Y. Interpretation No. 748 further stated, " the freedom of marriage for two persons of the same sex". On May 17, 2019, the Legislative Yuan adopted the "Act for Implementation of J.Y. Interpretation No. 748". Same-sex couples have the desire to build a family. The fact that more and more children are growing up in same-sex families cannot be ignored. Same-sex couples form families by virtue of adoption, assisted reproductive technology (ART) or surrogacy. Among them, same-sex couples have to give birth to children through ART or surrogacy because of the physiological structure. Assisted Reproduction Act in Taiwan regulates that a medical care institution can only perform assisted reproduction for a married couple. Surrogacy Act has not yet passed. Same-sex couples cannot reproduce children and become their parents through legal ART or surrogacy. However, it is not uncommon for same-sex couples to carry out ART or surrogacy in private because of their desire to have children with biological relationship. Therefore, how to define the parent-child relationship in same-sex family with children conceived through assisted reproduction or surrogacy is an important issue. Act for Implementation of J.Y. Interpretation No. 748 regulates that same-sex couples can get married. However, the provisions regulating the parent-child relationship of same-sex family are still doubtful in this Act. In terms of adoption, there are only provisions for "one party to the union as stated in Article 2 adopts the genetic child of the other party, the provisions of Civil Code concerning adoption shall apply mutatis mutandis". That is, there is no provision for other forms of adoption. Regarding ART, which is an important method for same-sex couples to form their families, Assisted Reproduction Act cannot apply mutatis.

(5) mutandis to a union as stated in Article 2. In addition, Assisted Reproduction Act has not been amended accordingly. The incomplete contents of these provisions on the parent-child relationship of same-sex family are the topics discussed in this study. This issue about whether the same-sex couple can implement ART or surrogacy and the definition of the parent-child relationship in family with children conceived through ART or surrogacy are covered in British legal provisions and US practical judgments, which are insightful references for Taiwan legislation. This study aims to explore the evolution of the concept regarding same-sex marriage, the development of same-sex marriage legalization, and the right of forming same-sex family in various countries. The study proceeds to compare the provisions of foreign laws on the parent-child relationship in a same-sex family with children conceived through assisted reproduction or surrogacy with the relevant laws of ART in Taiwan. This study contributes to provide reliable references for future amelioration of the completion in ART-relevant provisions that can protect people rights in Taiwan. Keywords: Same-Sex Couples, Same-Sex Marriage, Same-Sex Family, Assisted Reproduction Act, The Parent-Child Relationship, A Legitimate Child, Act for Implementation of J.Y. Interpretation No. 748 Regulates.

(6) 謝辭論文寫作過程中，完成了終生大事，更在 2019 年內接連忙完婚宴與論文兩項重要的事，隨著論文的完成碩士生涯將劃下句點。當初選擇了這個備受熱烈討論的議題，撰寫過程中不斷思考自己究竟是否能順利完成論文的寫作，終於還是順利完成了。碩士論文的完成，特別要感謝指導老師呂麗慧老師，謝謝老師願意指導我，並且總是那麼溫柔且溫暖，在漫長的寫作過程中不斷給予我鼓勵，提供許多寶貴意見與幫助，更在公開發表與口試過程的安排上給予許多幫忙與指導。當然還要感謝口試委員，蔡顯鑫老師及張鈺光老師，願意撥冗擔任口試委員，並於口試時給予我許多專業且寶貴的意見，使本論文更臻完善。感謝紀振清老師在研究所修課期間給予我的照顧，也感謝李淑如老師在公開發表時給予的意見與鼓勵。另外，要謝謝已畢業的李振宏同學，在我撰寫論文期間遇到程序上問題而打擾時，常常熱心地提供資訊。也謝謝系秘雅婷，在容易緊張的我打電話前往系辦確認程序事項時，總給予耐心說明。還有堂妹慧倢，忙碌博士學業之餘，幫我修改英文摘要的語句與通順度。其次，感謝老公洪從罡先生的支持，不論是經濟上與精神上都是我極大的支柱。謝謝老公貼心的幫忙與體諒，陪伴我度過論文寫作遭遇瓶頸的時期，更為了讓我專心無後顧之憂，於每天辛苦工作下班後，仍幾乎承擔了家中大多數家務。公開發表與口試準備期間更是陪著我練習，並在公開發表與口試時陪同往返臺北高雄，能有這位伴侶的我非常幸運。最後，感謝我親愛的父母親，有他們的支持，讓我在就讀碩士期間無經濟壓力，得以全心致力於修課與論文之撰寫。更感謝同樣具有法律專業背景的爸爸，在我撰寫論文時得以有人一同討論並提供意見。能熬過論文寫作的辛苦時光並堅持下去，覺得自己很棒，完成如此重要的事十分開心，感謝家人與老公的陪伴並給予的支持。陳思吟 2020 年 1 月.

(7) 目錄第一章緒論 ............................................................................................................... 1 第一節研究動機與目的 ................................................................................... 1 第二節研究範圍與方法 ................................................................................... 3 第三節研究架構 ............................................................................................... 3 第二章同性婚姻觀念及法制之演進 ....................................................................... 5 第一節同性婚姻觀念之演進 ........................................................................... 5 第一項我國同性婚姻觀念之演進 ........................................................... 6 第二項各國同性婚姻觀念之演進 ........................................................... 9 第二節同性婚姻制度之法制化 ..................................................................... 14 第一項我國同性婚姻法制之演進 ......................................................... 14 第二項各國同性婚姻法制之演進 ......................................................... 16 第三章同性家庭組成之權利、內涵與方式 ......................................................... 23 第一節同性家庭組成之權利 ......................................................................... 23 第二節同性家庭組成之內涵 ......................................................................... 26 第一項家庭的內涵 ................................................................................. 26 第二項家庭內涵之重新定義 ................................................................. 29 第三項同性家庭之內涵 ......................................................................... 30 第三節同性家庭親子關係之組成方式 ......................................................... 31 第一項傳統親子關係法 ......................................................................... 31 第二項同性家庭中子女來源 ................................................................. 44 第四章外國人工生殖法制之研究 ......................................................................... 47 第一節人工生殖概說 ..................................................................................... 47 第二節外國人工生殖法規範 ......................................................................... 49 第一項美國 ............................................................................................. 49 第二項英國 ............................................................................................. 77 第五章同性家庭親子關係之認定與檢討 ............................................................. 90 第一節我國人工生殖法之規定 ..................................................................... 90 第一項人工生殖法 ................................................................................. 90 第二項代孕人工生殖法草案 ............................................................... 103 第三項檢討 ........................................................................................... 110 第二節其他相關規定 ................................................................................... 112 第一項婚姻平權(含同性婚姻)草案 ..................................................... 112 第二項司法院釋字第七四八號解釋施行法 ....................................... 115 第三項檢討 ........................................................................................... 117 第六章結論 ........................................................................................................... 123 附錄 ........................................................................................................................... 128 I.

(8) 參考文獻 ................................................................................................................... 139. II.

(9) 第一章. 緒論. 本章將就本文之研究動機與目的、研究範圍與方法，以及研究架構，進行闡述。. 第一節. 研究動機與目的. 由於時代變遷，世界各國對於家庭之組成無不朝多元成家方向發展，近年來紛紛藉由修改相關法案以保障同性伴侶 1之婚姻與家庭權利，企圖改變早期以一男一女為婚姻締結主體之原則。然而，多年以來我國法制仍以一女一男為婚姻、家庭、收養制度之構成基礎，較諸世界各國似乎未予同性伴侶足夠之權利保障。近年來是否應承認同性婚姻之議題漸於國內持續發燒，社團法人台灣伴侶權益推動聯盟於 2013 年 10 月 3 日公布民法修正草案-婚姻平權(含同性婚姻)草案、伴侶制度草案、家屬制度草案。而立法委員尤美女委員、鄭麗君委員亦提案將婚姻平權(含同性婚姻)草案交付一讀，使同志婚姻議題於台灣炒熱延燒至最高點。有幸於 2017 年 5 月 24 日，我國司法院大法官釋字第 748 號解釋指出「同性二人婚姻自由」，肯認同性婚姻應受保障。隨即，我國行政院為符合 2018 年 11 月 24 日第 12、14 案之公投結果，及避免逾越大法官會議解釋第 748 號解釋文中規定期限，而使同性婚姻直接適用民法婚姻章節規定，即於隔年 2 月 21 日提出「司法院釋字第七四八號解釋施行法」草案，並經民進黨團修正過後於 2019 年 5 月 17 日三讀通過，台灣成為亞洲首個同性婚姻合法化之國家。無論同性婚姻是否合法化，同性伴侶均存在，其自亦有建構家庭之想望，越來越多子女成長於同性家庭中乃無法忽視之事實。同性伴侶組成家庭除透過收養外，亦有擁有自身血緣子女之渴望。然而，因其生理結構，無法使用傳統自然生育方式誕育子女，僅得透過人工生殖或代孕人工生殖方式為之。惟我國不僅代孕人工生殖法遲遲未通過，人工生殖法更明文規定其受術主體以具合法婚姻關係之夫妻為限，排除單身者、異性同居伴侶及同性伴侶，使同性伴侶僅得私下逕自透過其他管道為人工生殖或代孕人工生. 1. 名詞說明：本文中將締結「同性婚姻」者，稱為「同性配偶」；同時要表示締結「婚姻」或「合法伴侶關係」者時，稱為「同性結合伴侶」；未成立以上關係者，稱「同性同居伴侶」；而若同時要稱以上數者，或不特定指涉何者，稱「同性伴侶」。稱締結「異性婚姻」關係者，為「異性配偶」；未成立以上關係者，稱「異性同居伴侶」；同樣，若同時要稱以上兩者，或不特定指涉何者，稱「異性伴侶」。 1.

(10) 殖。如此，更衍生了同性伴侶與人工生殖子女間親子關係如何認定之諸多問題。上述法案中，社團法人台灣伴侶權益推動聯盟於 2013 年 10 月提出之婚姻平權(含同性婚姻)草案中雖肯認同性伴侶之婚姻權，使之可成為婚姻關係之當事人，然該草案中關於民法親子關係一章(原父母子女章)之條文修正卻仍有疑慮。草案第 1063 條第 1 項規定，於婚姻關係存續中配偶一方受胎所生之胎兒推定為婚生子女，然由於男同性伴侶無法懷孕分娩，該規定顯僅適用於女同性伴侶之親子關係中，此對於男同性伴侶婚姻中雙親與子女關係之認定漏未規定的情形，似乎有違平等原則，且使男同性伴侶婚姻中親子關係認定產生疑義。其中，第 1063 條草案修法理由中指出，同性婚姻中子女身分之認定以配偶一方受胎經他方「同意」為婚生子女之判斷依據，然此並未明文規定於條文修正內容中，而未具有規制效力，將使女同性伴侶家庭中子女之婚生否認之訴層出不窮，親子關係陷入不穩定。又人工生殖技術乃同性配偶之重要生殖管道，該草案卻未將人工生殖法一併為修正，該法之適用對象仍以異性配偶為限 2，似乎未能跟隨修正草案之腳步。而 2019 年 5 月三讀通過之司法院釋字第七四八號解釋施行法使同性婚姻合法化，然針對同性家庭組成之重要管道「人工生殖」、「收養」卻欠缺完整規範。人工生殖部分，除人工生殖法並未同步修正，該法之適用對象仍以異性配偶為限外，專法中更於第 24 條第 2 項立法理由中以立法形成空間，由主管機關研議，排除同性配偶對於人工生殖法之準用。就收養方面，更僅就繼親收養為規定，共同收養、接續收養欠缺規範，如此程度之立法，相較各國對於同性伴侶之收養規定，保障未臻完足。最後，代孕人工生殖為男同性伴侶之重要生殖管道，而代孕人工生殖法至今仍停留在草案部分，尚未立法制定完成，使男同性伴侶無法透過合法代孕人工生殖管道繁衍子女。此些關於家庭組成條文內容不完備之部分，均為本文所欲探討之議題。綜上，本文擬先探討各國對於同性婚姻觀念演進與法制化發展，了解同性伴侶婚姻之各國現況，進而討論同性家庭組成之權利。再將外國對於同性配偶利用人工生殖技術所生之親子關係規範與我國現行法制加以比較，了解我國現行人工生殖相關規定不足之處，進而檢討修正方向，以利法律制度與社會實際面向相接軌。 2. 自人工生殖法第 1 條立法目的與第 11 條受術對象之規定可知，人工生殖法之對象乃以「夫妻」為限。 2.

(11) 第二節. 研究範圍與方法. 同性婚姻合法化已成全球之趨勢，本文擬先就同性婚姻觀念之演進與法制化加以探討，認為同性伴侶具有締結婚姻或伴侶關係之權利。而保障婚姻平權外，同性伴侶亦期待組成家庭，故進而討論同性家庭組成之權利、與組成之方法。同性伴侶組成家庭不外乎透過收養、人工生殖及代孕人工生殖，因其生理結構，僅得透過人工生殖技術誕育子女，故著重同性伴侶實施人工生殖手術之合法性與親子關係之認定加以討論。是以，本文就同性家庭親子身分關係法制之研究，特別是以人工生殖子女為探討中心。就人工生殖規定之部分，探討我國人工生殖相關規定，並輔以英美法制之立法與實務判決加以參考。由於我國人工生殖法排除異性配偶以外之人實施人工生殖，代孕人工生殖法草案亦至今尚未通過，欲使人工生殖相關規定更形完備，即須借鏡外國之立法例或實務判決。美國法制部分，就「1973 年統一親子關係法」、「1988 年人工生殖子女法律地位統一法」、「2002 年統一親子關係法」及各州州法為討論，是否允許人工生殖及代孕人工生殖，再就實務判決討論同性配偶與人工生殖子女間親子關係之認定。英國法制部分，針對「1984 年人類受精與胚胎研究調查委員會報告書」、「1990 年人工授精與胚胎研究法案」、「2005 年下議會科學技術委員會第 5 號報告書」、「2006 年英國衛生部修正人類生殖與胚胎研究法案之提案」及「2008 年人類受精與胚胎研究法案」，其中人工生殖與代孕人工生殖法規合法化與親子關係認定之法規加以討論。而由於我國同性婚姻已法制化，雖文中之家庭組成、生育自由及人工生殖技術之利用等議題討論均有涉及同性伴侶，然結論仍以同性配偶之權利保障為主。於研究方法方面，本文將採用文獻分析法及比較法，蒐集網路、相關書籍、期刊文章、論文、外國相關法律規定與外國判決關於各國同性婚姻與家庭組成權利之資料。擬從世界各國與我國同性婚姻觀念之演進與法制化之過程、我國人工生殖相關規定以及外國關於同性伴侶之人工生殖親子關係認定等等加以比較，探討人工生殖法與司法院釋字第七四八號解釋施行法等法律立法不足之處，並建議修正方向。. 第三節. 研究架構. 本論文分為六章，茲就各章安排，分述如下： 3.

(12) 第一章為緒論，就本篇論文之研究動機與目的、研究範圍與方法與研究架構加以介紹。第二章為同性婚姻觀念及法制之演進，首先介紹我國與英美、加拿大及歐洲各國同性婚姻觀念之演進，由排斥不認同，甚至以刑罰處之，直至逐漸開放接受並肯認同性婚姻。進而，介紹我國與英美、荷蘭、加拿大、法國及德國等國家同性婚姻制度法制化之歷程。第三章為同性家庭組成之親子關係，其中探討同性家庭組成之權利、內涵與組成方式。討論完同性婚姻合法化後，同性配偶組成家庭之權利成為下一個需要探討的議題。家庭與個人之自我實現緊密相關，文中將討論家庭權是否屬於基本人權之一，是否需以婚姻為先行。其次，討論家庭之內涵，分為「法律意涵下之家庭」及「社會意涵下之家庭」，然而隨著社會變遷，傳統定義下之家庭觀念受到挑戰，家庭內涵應該被重新定義，進而討論同性家庭之內涵。最後，討論同性家庭組成之方式，先就傳統親子法制加以討論，再討論同性家庭子女可能的來源，以接續以下人工生殖法制中親子關係之研究。第四章為外國人工生殖法制之研究。先就人工生殖為概說，再對英美之人工生殖子女身分認定進行介紹，特別是英國，其人工生殖法律規範領先全球。美國人工生殖法規部分，介紹統一親子關係法、人工生殖子女法律地位統一法，進而介紹州法規定，最後由實務見解作結。而英國人工生殖法部分，則就其與人工生殖及代孕人工生殖相關法規沿革加以討論。第五章對我國現行人工生殖相關規定加以討論。首先，討論人工生殖法之立法背景、沿革與理論基礎，接著就人工生殖法中與同性伴侶生育子女相關條文加以說明，再討論人工生殖子女法律地位於我國人工生殖法施行前後應如何認定。其次，就代孕人工生殖法之草案背景與草案條文重點為討論。進而說明我國同性婚姻相關法制中，包含婚姻平權(含同性婚姻)草案及司法院釋字第七四八號解釋施行法，關於同性家庭親子關係相關規定之重點並且檢討。第六章為結論，綜合前五章論述內容，作為本章結論。首先討論同性伴侶對家庭及人工生殖技術之需求，進而說明相關人工生殖法制應否開放，使同性配偶得以透過人工生殖繁衍後代。最後，參考英美法制提出修法建議。. 4.

(13) 第二章. 同性婚姻觀念及法制之演進. 多元性別概念意識之抬頭，挑戰傳統觀念對於性別採取以生理為區分方法，挑戰性別角色和性取向，使人們認知到性別不再只是男性、女性之二分法。因心理性別之認同差異，性別之分類邁向多元化，現今多分為以下幾種類型：女同性戀者(Lesbians)、男同性戀者(Gays)、雙性戀者 3(Bisexuals)、跨性別者 4(Transgender)、直同志 5(Tonzhi-friendly Straight)、酷兒 6(Queer)與疑性戀者 7(Questioning)，台灣青少年性別文教基金會將以上六者合稱為「LGBTSQQ」。 8不同地區、國家可能因環境與背景之差異，可能發展出不同文化，進而影響對於性的態度與觀念。雖傳統文化中將婚姻制度與生育作為連結，並且此觀念深植社會中，使得不具傳承血脈功能之同性結合關係遭受貶抑。然而，隨著全球觀念之開放，並為保障基本人權，使每個人都享有婚姻權及家庭權，應放下歧視。. 第一節. 同性婚姻觀念之演進. 同性婚姻係指生理性別或性別認同相同之兩位當事人所締結之婚姻關係，使之享有與異性戀者相同之結婚權，又稱為「婚姻平等」。隨著多元性別者之浮現，其成家之問題相應浮出檯面，成為不容忽視之問題。隨著國內外社會風氣開放，人們對於多元性別者逐漸接受之，使之不再因性別、性傾向之認同與生理原生性別產生差異而苦惱，亦得完成組織家庭之心願。然而，由於東西方文化之差異，造成西方國家對此議題採取較東方國家為開放之態度。而同性婚姻究竟是否為基本人權，立場不同者亦觀點各異。目前世界各國有 28 個國家在其法律中設有同性婚姻制度 9。亦有部分國家或行政區基於歷史因素或民意原因反對同性伴侶之 3. 雙性戀者係指其愛戀與情慾對象可以同時接受為男性或女性，相較於異性戀者或同性戀者屬於單性戀者，其主張愛人非愛其性別，性別並非戀愛之主要成分，僅為諸多人格特質之一。 4 跨性別係指跨越性別界線之意，跨性別者並不遵從世俗上給予之性別定義，無論其氣質、外貌裝扮、舉止、與聲音之展現均挑戰主流社會對性別之二分法區別標準。 5 直同志係指對同性社交群體友善並願意成為該社交群體中一員之異性戀者。 6 酷兒係指立場與傳統觀念不同之人，並自豪自己與他人之差異並以邊緣者自居之人。 7 疑性戀者係指質疑性別二分法之人，認為性別或性傾向具有流動性，甚或不需要性別區分之存在，分為三類：對自身性傾向正在認同之人、性傾向流動之人或認為自身沒有性別之人。 8 凌培軒，多元成家法案在我國法制化之研究，國立台南大學行政管理學系碩士論文，頁 1， 2015 年 8 月。 9 其中美國與紐西蘭僅在部分州或省份承認同性婚姻制度。同性婚姻在美國 50 個州，華盛頓哥倫比亞特區和除美屬薩摩亞以外，所有領土全域有立法，而一些美洲原住民管轄區亦承認同性婚姻；在紐西蘭，同性婚姻於本土全域有立法，但其法律效力不及於托克勞、庫克群島以及 5.

(14) 結合以婚姻為名義，故訂立近似婚姻關係之其他形式制度給予同性伴侶法律上保障，有：民事結合制度，使同性伴侶實質上享有等同婚姻制度之權義；同居制度或註冊伴侶制度，在不同程度上提供少於婚姻之權義，此種關係在某些國家或行政區域，異性伴侶亦得為登記。10以下將就我國與部分國家對同性婚姻觀念之演進做出整理。第一項我國同性婚姻觀念之演進古籍《禮記‧經解》謂：「婿曰婚，妻曰姻。」關於婚姻與家庭之聯繫，有學者常引用並延伸其意涵為，「婚姻為一男一女之結合」。透過社會所承認之合法程序，男女雙方於性關係上為結合，於經濟方面同樣合為一體。將來所生子女亦因而享有法律上之合法地位。認為婚姻以永久結合為理想，且此一制度必經公開儀典，以社會許可為其特徵。11因此，傳統婚姻之定義，國內學者多認為婚姻乃以不同性別之兩人為成立主體，即一男一女雙方合意，以終身共同生活為目的之適法結合關係。 12 隨著社會風氣的開放，性別平權意識抬頭，婦女運動崛起追求兩性平等，鬆動了自古以來父權體制長年累積的父權獨大之「家」結構，可謂為多元性別家庭開創了可能性。131958 年，聯合報之讀者投書，兩位女性寄信至報社詢問兩位女性結婚之可能 14，不僅將其性傾向公開，亦將實際存在的同性伴侶關係展示於公眾視線，成為台灣同性伴侶現身媒體之首例。此後，同性伴侶不斷的主張其應擁有如同一般公民結婚與組織家庭之權利。1986 年台灣史上首次有人針對同性婚姻合法化提出公開訴求，祈家威先生至法院爭取同性伴侶公證結婚之權益，然而可惜的是在當時並未引起廣泛討論與注意。. 紐埃。參照同性婚姻，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%90%8C%E6%80%A7%E5 %A9%9A%E5%A7%BB，最後瀏覽日：2019 年 11 月 16 日。 10 同前註。 11 藍采風，婚姻與家庭，幼獅文化事業出版有限公司，頁 8，1996 年 8 月。 12 林菊枝，親屬法新論，五南圖書出版股份有限公司，頁 61，1996 年 9 月；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局股份有限公司，頁 50-53，2018 年 9 月；高鳳仙，親屬法－理論與實務，頁 20，2017 年 8 月。 13 朱一宸，同性婚姻平權運動與身分法變革－以台灣伴侶權益推動聯盟版民法修正案為中心，國立臺北大學法律學系碩士論文，頁 47-51，2015 年 1 月。 14 同是女兒，不能結連理，聯合報第 4 版，1958 年 12 月 14 日。參照林實芳，百年對對，只恨看不見－台灣法律夾縫下的女女親密關係，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2008 年 6 月，頁 2。 6.

(15) 數年後，法務部於 2001 年主動將同性戀者建立家庭與收養子女之權利明文列入「人權保障基本法」草案中，然而同性婚姻之爭取仍未成為同志運動之主要推動議題。2006 年，基於社會觀點以及同志運動團體內部對於「批判婚姻」議題之爭議，同志運動者決定先行推動「伴侶法」，然而卻因法律專業與立法經驗之不足而使該法案之推行遭遇阻礙。直至 2012 年 8 月 11 日，台灣第一個以推動同志婚姻合法化及多元成家立法之組織-「台灣伴侶權益推動聯盟」正式登記立案，該聯盟結合同志、婦女、跨性別各運動團體之力量，在差異中求得共識後，開始推動同志婚姻合法化與多元成家之立法，並使之成為台灣社會注目之公共議題。「台灣伴侶權益推動聯盟」並結合各運動團體之力量，於確立立法方向後，在 2013 年 10 月正式提出婚姻平權(含同性婚姻)、伴侶制度、家屬制度之修正草案，供各界討論，希冀社會上既存之各種親密關係型態與家庭形式，均能夠獲得法律上之保障。而我國於 2007 年簽屬之「消除對婦女一切形式歧視公約」(The Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination Against Women，CEDAW)後，2013 年我國政府為辦理第二次報告審查，邀請五位國際專家組成審查委員會，該委員會報告結論亦建議我國應修訂民法以肯認多元家庭之組成，以期未來婚姻平權之落實，並與國際人權保障接軌。而我國學界對於同性婚姻之態度並非一致，有持贊成意見者與反對意見者。對我國同性婚姻合法化持反對意見之學者主張「同性婚姻並非國際法之基本人權」，認為我國所簽屬實施之二個重要國際公約-「公民與政治權利公約」(International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR)、「經濟社會文化國際公約」(The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR) (下稱「兩公約」」)，僅具有國內法律效力 15，於不牴觸我國憲法之情形下始得適用。又「兩公約」中均規定婚姻乃由一男一女所締結 16，無法從中推導出同性婚姻乃基本人權，與該等公約相關之國際判決等亦採取相同立 15. 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 2 條：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有內國法律之效力。」；消除對婦女一切歧視公約施行法第 2 條：「公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有內國法律之效力。」 16 Article 23 of ICCPR ：「2. The right of men and women of marriageable age to marry and to found a family shall be recognized.」、Article 10 of ICESCR ：「The widest possible protection and assistance should be accorded to the family, which is the natural and fundamental group unit of society, particularly for its establishment and while it is responsible for the care and education of dependent children. Marriage must be entered into with the free consent of the intending spouses.」 7.

(16) 場 17。同性伴侶應享有基本權利，但不包含婚姻權，此乃基於婚姻制度之內涵涉及一國文化、宗教、倫理各層面的價值判斷而為之政策決定，應經過社會對話以形成共識。又同性伴侶欠缺婚姻最重要「誕育子女、繁衍生命」之本質，似乎不應以平等原則主張婚姻權；再者，同性婚姻剝奪了兒童「受兩性教養之權利」，此乃子女最自然之受教養環境，欠缺互補性以及均衡學習兩性相處之典範，對子女身心發展不利，並可能使子女受到歧視，有違子女最佳利益。最後，倘若承認同性婚姻進而使其得以組成家庭，以收養或人工生殖之方式養育子女，將妨礙血親關係之辨認，可能有「同父異母」、「同母異父」子女間相互結合之情事產生，不僅有害優生，婚姻關係動輒因違反民法第 983 條規定而無效，妨礙身分關係之安定性。更進而間接鼓勵同性間性行為，造成愛滋病橫流增加健保赤字，且因無法生育子女造成人口結構高齡化，使社福經費增加，形成沉重社會壓力…等等。 18簡言之，認為同性婚姻不僅將動搖國本更帶來諸多社會問題。 19相反的，持贊成意見之學者認為，同性戀者不應無正當理由地遭受差別待遇。並且基本人權不需經由社會共識以形成，此乃身為人即可享有之權利。再者，婚姻制度之內涵並非固定不變，限制同性婚姻欠缺實質、合理理由，與我國憲法第 23 條規定有違。 20 2015 年 8 月，屢屢請求與同性伴侶公證結婚遭拒之祈家威先生於最高行政法院駁回其行政訴訟之上訴後，正式向大法官提出釋憲之聲請。2017 年 2 月大法官會議正式受理該釋憲聲請。同年 5 月，司法院大法官釋字第 748 號解釋公布，該號解釋文中指出「民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。」該解釋宣告現行法令未允許 17. 針對公民與政治權利公約第 23 條第 2 項規定，聯合國人權事務委員會於 2002 年 7 月 17 日就 JOSLIN v. NEW ZEALAND 案例所為之判決中指稱未於法律中明文規定同性婚姻制度之紐西蘭，並未違反公民與政治權利公約，即該國並不附有准許同性婚姻之義務。而經濟社會文化權利委員會針對經濟社會文化國際公約第 10 條亦提出一般性意見，該第 16 號意見認為公約第 10 條乃要求締約國對於家庭盡力提供保護，而男女雙方俱有平等之權利選擇是否締結婚姻。參照曾品傑，論我國同性戀者之權益保護，月旦法學雜誌，第 227 期，頁 93，2014 年 4 月；公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約之一般性意見，法務部，頁 257，2012 年 12 月。 18 曾品傑，同前註，頁 102-108。 19 關於多元成家系列草案，下一代幸福聯盟官方網站，https://taiwanfamily.com/%E9%97%9C% E6%96%BC%E5%A4%9A%E5%85%83%E6%88%90%E5%AE%B6%E7%B3%BB%E5%88%97 %E8%8D%89%E6%A1%88，最後瀏覽日：2019 年 8 月 30 日。 20 張瑋心，從同性婚姻反思平等保護權，軍法專刊，第 60：6 期，第 101 頁，2014 年 12 月。 8.

(17) 同性婚姻乃違憲，要求有關機關應於解釋公布之日起 2 年內，依該號解釋意旨完成相關法律之修正或制定；若逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別之二人得依民法婚姻章規定為結婚登記。至於未來究修改民法或制定專法保障同性婚姻，則屬國會立法權限。此號解釋之作成，是我國同志運動的一大進展及重要的里程碑，期民法親屬法制得已完備，顯示同性婚姻乃「時勢所趨，莫之能禦 21」。 2018 年 11 月，我國舉行全國性公民投票，其中第 10 案及第 12 案之通過，顯示多數民意認為民法之婚姻應限定一男一女，應以另立專法之形式保障同性婚姻。隔年，為符合此次公投結果，行政院提出「司法院釋字第七四八號解釋施行法」草案，將與賴士葆委員領銜代為提案之「公投第 12 案施行法 22」草案及林岱樺委員領銜提案之「司法院釋字第七四八號解釋暨公投第十二案施行法」草案，在立法院併案協商後，進行表決。23於 2019 年 5 月 17 日，即國際不再恐同日（International Day against Homophobia, Transphobia, and Biphobia, IDAHOT, 又稱國際反恐同日），立法院三讀通過由民進黨團再修正版本的「司法院釋字第七四八號解釋施行法」，使台灣成為亞洲首個同性婚姻合法化之國家。第二項各國同性婚姻觀念之演進因宗教緣故，西方國家過去多將同性之性行為視為犯罪。近年隨著同志平權運動興起，對同性婚姻之觀念逐漸開放。第一款美國在美國傳統上認為，同性之二人不能締結婚姻，就算兩人互許終身亦會被認為屬無效婚姻，並無州政府會核發結婚執照。然而，自 1970 年代以來，美國同性戀以及相關團體開始努力爭取同性結婚權利與同性伴侶權益，同性之人是否具有合法締結婚姻之權利，逐漸成為美國備受矚目之社會議 21. 學者陳美伶引述一位前大法官民法學者所述，參照林上祚，比照異性婚，政院確定：同性婚姻出軌，可訴諸離婚，風傳媒，2017 年 6 月 21 日，https://www.storm.mg/article/286736?utm_s ource=Line%E6%96%B0%E8%81%9E&utm_medium=%E6%96%B0%E8%81%9E%E9%BB%9E %E6%93%8A&utm_campaign=Line_today&fbclid=IwAR118KF10HT-pYZqgHs2WR-KiuohkgOK 6ySizqS2gzjB-BW7UzqkpVWmEc8&srcid=73746f726d2e6d675f6538383231363466653239343061 6266_1557837367，最後瀏覽日：2019 年 8 月 30 日。 22 下一代幸福聯盟等團體提出，由立法委員賴士葆代為提案。 23 王揚宇，同婚專法立院 14 日逐條協商 17 日院會表決，中央社，2019 年 5 月 9 日，https:// www.cna.com.tw/news/firstnews/201905090058.aspx，最後瀏覽日：2019 年 9 月 4 日。 9.

(18) 題。241993 年夏威夷最高法院判決，於 Baehr v. Lewin25案中，認為該州同性婚姻禁令乃違憲後，同性婚姻合法與否迅速成為美國之重要議題。進入 21 世紀後，公眾對於同性婚姻支持度明顯增高，2003 年麻薩諸塞州(Massachusetts，下稱麻州) 最高法院於 Goodridge v. Department of Public Health 案 26判決認為，政府並無足夠理由禁止同性婚姻，現行婚姻法律侵害了人民選擇結婚對象之自由，違反了平等對待所有人之憲法原則，及違反該州憲法平等保護原則(equal protection principles)27，使麻州成為首個使「同性婚姻」合法化的州。十年後，美國聯邦最高法院 2013 年於 United States v. Windsor 案 28(下稱「溫莎案」)中，認為「捍衛婚姻法案」(Defense of Marriage Act, DOMA) 第 3 章中「婚姻」之定義乃違憲，等於推翻了聯邦層級禁止同性婚姻之法案。 29美國關於同性婚姻之立場，透過美國最高法院在「溫莎案」之判決中，將「捍衛婚姻法案」第 3 章 30關於「婚姻」、「配偶」之定義，以違背美國憲法第 5 條修正案之正當法律程序 31為由宣告違憲，可以得知其認為同性伴侶應受如同異性伴侶般之保護。此判決不僅成為同性婚姻最具指標性之案件，亦為美國接下來各州婚姻平權之推動揭開序幕。 32然而，美國官方的家庭研究組織卻對同性婚姻之立法提出疑慮，並歸結出宗教信仰遭受衝擊、多數同性伴侶並不傾向進入婚姻而導致同性婚姻合法化淪為替同性行為背書之處境且削弱了社會對於婚姻涵蓋生 24. 紀欣，美國家事法，五南圖書出版股份有限公司，頁 71，2009 年 3 月。 Baehr v. Lewin, 74 Haw. 530 (1993). 26 Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E.2d 941 (2003). 27 Id., at 941-944、949、959. 28 United States v. Windsor, 133 S.Ct. 2675 (2013). 29 美國同性婚姻，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%BE%8E%E5%9B%BD%E5%90 %8C%E6%80%A7%E5%A9%9A%E5%A7%BB，最後瀏覽日：2019 年 9 月 4 日。 30 Defense of Marriage Act, Section 3：“In determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretation of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word 'marriage' means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word 'spouse' refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife.”認為婚姻係指一男一女依法律結合之夫妻關係；配偶係指異性結合之一方。 31 Fifth Amendment to the United States Constitution：“No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.” 32 張瑋心，同註 20，頁 100；【會後新聞稿】婚姻平權受侵害: 憲法守門人，請接球！，台灣伴侶權益推動聯盟，2014 年 12 月 24 日，https://www.coolloud.org.tw/node/81191，最後瀏覽日： 2019 年 8 月 30 日。 10 25.

(19) 育與教育意義之觀感、性行為忠誠觀念轉而薄弱、離婚率升高、非親生子女多引發教養問題、新生兒出生率低、婚姻傳宗接代功能遭稀釋、支持非單一配偶之聲浪湧現。33 2015 年 6 月，美國聯邦最高法院在 Obergefell v. Hodges 34 案之判決中，指出同性婚姻受憲法保障，使美國同性婚姻合法化，全美各州必須承認同性婚姻。第二款英國亨利八世法典於 1533 年將肛交行為定義為「性反常罪過」，被認為屬嚴重罪行而應予懲處。 351985 年英國國會頒布了「布謝爾刑罰修正案」(Labouchere Amendment)明文規定男同志性行為乃「嚴重不當」之犯罪行為，將刑罰對象由肛交行為限縮為男同性伴侶間性行為。直至 19 世紀末，英國受到德國同志運動思潮之啟發，對同志意識逐漸覺醒。1920 年代，大量醫學理論與文學作品之出現，逐漸將同志議題搬到大眾眼前，雖仍受傳統道德所批判，然社會眼光較為寬容。 1930 年代，人口減少成為社會議題，同性伴侶再度成為政府與輿論之目標。美國於 1969 年發生之石牆暴動事件 36成為同志權利運動爆發之導火線，導致歐美各國同性伴侶紛紛於法律上取得合法地位，逐漸邁上現今與異性戀者平權之方向。 2000 年，英國人權法案(Human Rights Act 1998)37生效，將歐洲人權公約內國法化，使同性伴侶權益更加平權地被推動著。接著，於 2004 年通過民事伴侶關係法，使同性伴侶得締結民 33. Peter Sprigg, The top ten harms of same-sex "marriage", Family Research Council, Washington, D.C. (2010), https://downloads.frc.org/EF/EF11B30.pdf, last visited：Aug. 30, 2019. 34 Obergefell v. Hodges, 135 S.Ct. 2584 (2015). 35 性悖軌法，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%80%A7%E6%82%96%E8%BB%8C %E6%B3%95，最後瀏覽日：2019 年 9 月 4 日。 36 在 1960 年代，同性行為僅在伊利諾州合法的時代背景之下，同性戀受到嚴重歧視，只能在夜晚出沒進行社交活動。酒吧為少數歡迎同性戀的地方，「石牆」即為其中之一，警察臨檢同性戀酒吧並進行搜捕亦為例行公事。然某次警察於石牆酒吧之臨檢卻掀起暴動，引發數場抗議活動。數週內村民迅速組成積極群組以保障同性戀者得以安心公布其性傾向，而不用擔心被逮捕。爾後，在紐約市之同性戀者更成為一個具有凝聚力之群體以面對各種障礙。事件之後，同性戀權利組織之建立自美國漫向全世界。因而，石牆運動常被認為是美國甚或是全世界同性戀權利運動之濫觴。參照石牆暴動，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%9F%B3%E7%8 9%86%E6%9A%B4%E5%8B%95，最後瀏覽日：2019 年 9 月 4 日。 37 該法案將歐洲人權公約對部分權利之保障帶入其中，特定條款與規約吸收進入英國法律以做為法律原則。該法案被賦予憲法意義，於 2000 年生效後，英國法院對於不符合人權法案之國內立法，做出不適合之宣示，使立法機關承受修法壓力。參照胡慶山，歐洲人權公約對英國憲法的衝擊－一九九八年英國人權法的成立與課題，台灣國際法季刊，第 2：4 期，頁 89-102，2 005 年 12 月；李樹忠，1998 年《人權法案》及其對英國憲法的影響，比較法研究，第 4 期，頁 7-8，2004 年 7 月；楊宇冠，國際人權法在英國的實施和歐洲人權法院，2014 年 6 月 10 日， http://www.humanrights.cn/html/2014/3_0610/306.html，最後瀏覽日：2019 年 11 月 16 日。 11.

(20) 事伴侶關係，取得與婚姻相同之權利義務，然而英國政府明確指出此並非婚姻關係。宗教人士仍堅持婚姻關係僅得由異性結合而成，使得婚姻在英國仍屬同性伴侶不得觸及之禁地。38直至 2013 年起，同性婚姻始在英格蘭、威爾斯及蘇格蘭等地由立法機關通過立法，逐步邁向婚姻平權之道路。而經議會多次投票反對同性婚姻之北愛爾蘭，同性婚姻合法化亦於 2019 年 10 月自動生效。第三款加拿大 1967 年 Everett George Klippert 因同性間性行為遭受逮捕並判刑，同志團體與律師紛紛提出同性性行為除罪化之訴求。 1969 年，加拿大修改刑法，針對 21 歲以上成年人間之同性性行為去刑罰化。爾後，1970 至 1980 年代，同志運動團體於各地提起訴訟，期使因性傾向而受歧視之情況獲得改善，逐漸建立「不因性傾向為差別待遇」之原則。1995 年，加拿大最高法院首度審理並判決認為性傾向受到憲法平等權之保障。1999 年，判決認為同性伴侶之權益不得有差別待遇，承認同性伴侶間扶養義務之存在，並命安大略省(Ontario)修改法令。爾後，直至 2003 年間，許多行政區判決均認為拒絕同性締結婚姻之法律為違憲，成為日後加拿大重視同志基本人權，進而使同性婚姻合法化之重要基礎。2003 年，加拿大政府著手檢討相關法律，雖遭遇宗教團體反對聲音之阻礙，質疑要求教會及其人員為同性婚姻證婚有侵害宗教自由之疑慮。加拿大最高法院於是在 2004 年就「同性婚姻諮詢意見（Re: Same Sex Marriage）)」為法律解釋時，以「不得透過剝奪他人之利益來支持平等(equality cannot be supported by denial of others from a benefit)」為由，認為同性婚姻合憲，並未侵害宗教團體與異性夫妻之平等權。並以「宗教自由將保障不同意同性婚姻之人，甚至不同意為同性婚姻租用宗教場所之人」，認為教會及其人員得拒絕為同性婚姻者證婚，是以同性婚姻. 38. 藺琮瀧，歐洲國家對女同性戀者實施人工生殖相關議題之探討－以英國、荷蘭、芬蘭為例，樹德科技大學人類性學研究所碩士論文，頁 48-51，2013 年 6 月；英國同性婚姻，維基百科， https://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%8B%B1%E5%9B%BD%E5%90%8C%E6%80%A7%E5%A9% 9A%E5%A7%BB，最後瀏覽日：2019 年 11 月 16 日。 12.

(21) 之合法化並不侵害宗教自由。 392005 年，加拿大民事婚姻法修正，使加拿大成為全世界第 4 個同性婚姻合法化之國家。40 第四款歐洲各國自 1804 年拿破崙時期歐陸民法典制定以降，歐陸近代對於傳統婚姻之認定係指一男一女為主體，以終生共同生活為目的而締結之身分關係，至於同性伴侶之結合，並不含括於婚姻關係中。然而，1948 年聯合國大會於巴黎通過之世界人權宣言中指出，成年男女不受種族、國籍與宗教之限制，有結婚與建立家庭之權利，他們應有婚姻平等權利，在婚姻期間與解除婚約時，並且以雙方當事人自由與完全之同意為締結婚姻之前提 41。自該規定中觀察並無限制婚姻之締結主體為「一男一女」，並且第 2 項中使用「配偶」文字替代「夫妻」二字，似乎可以理解為世界人權宣言並無否定同性婚姻。其後，20 世紀末葉北歐國家(如：瑞典、丹麥、冰島)發展出民事伴侶制度，首先認可了同性伴侶之結合關係，部分西歐國家(如：荷蘭、西班牙、比利時)接著於 21 世紀初通過了同姓婚姻法，至 2013 年止，世界各國於法律中明文承認同性婚姻制度之國家已達 15 國。 42 歐美國家同志運動團體中，對於同志婚姻之觀點大抵分為兩派，贊成者認為婚姻乃基本人權，應爭取同志平權，並可藉此瓦解以異性戀主義為前提之傳統婚姻；反對者認為應反抗婚姻特權，亦即同性婚姻合法化將強化一對一伴侶關係之正當性，不利婚姻改革。43. 39. Reference Re Same-Sex Marriage, WIKIPEDIA,https://en.wikipedia.org/wiki/Reference_Re_Sa me-Sex_Marriage,last visited：Aug. 30, 2019. 40 戴瑀如研究團隊，「德國、法國及加拿大同性伴侶制度之研究」成果報告書，國立臺北大學法律學院法律學系，法務部，頁 6，2012 年 5 月；加拿大同性婚姻，維基百科，https://zh.wiki pedia.org/wiki/%E5%8A%A0%E6%8B%BF%E5%A4%A7%E5%90%8C%E6%80%A7%E5%A9% 9A%E5%A7%BB，最後瀏覽日：2019 年 12 月 26 日。 41 The Universal Declaration of Human Rights, Article 16：“(1) Men and women of full age, without any limitation due to race, nationality or religion, have the right to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as to marriage, during marriage and at its dissolution. (2) Marriage shall be entered into only with the free and full consent of the intending spouses. (3) The family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the State.” 42 曾品傑，同註 17，頁 89-90。 43 簡志潔，從「同性婚姻」到「多元家庭」－朝向親密關係民主化的立法運動，台灣人權學刊，第 1 卷第 3 期，頁 192，2012 年 12 月。 13.

(22) 歐洲人權公約(European Convention on Human Rights, ECHR)第 12 條 44僅肯認「男女」有締結婚姻與組織家庭之權利，保留各締約國是否立法保障同性婚姻或承認同性伴侶制度之判斷餘地，不負有必須承認同性婚姻之義務。2010 年，歐洲人權法院透過 Schalk and Kopf v. Austria 案 45之判決亦表示，同性婚姻並非該公約第 12 條之規範範疇而屬歐盟各成員國之立法裁量空間。. 第二節. 同性婚姻制度之法制化. 人類社會不斷進步，過去曾被歧視之族群，如：女性、黑人，如今漸已獲得尊重。以往社會將性傾向定義為異性相吸，同性相斥，對於同性戀者因不了解而生害怕進而排斥。現今醫學已證明同性戀並非病症，使之擺脫汙名，社會應給予應受之尊重與平等對待。46 近代世界各國多朝向保障同志之人性尊嚴、人格權、婚姻自由及平等權而積極立法給予同性伴侶與異性伴侶平等之婚姻制度或相類似制度加以保障。我國憲法第 7 條亦謂：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」司法院大法官解釋亦不斷對我國憲法保障人性尊嚴、個人自主權及人和自由發展之價值多所強調。法律應保障不同性別對於社會、公共事務參與及資源取得享有平等機會，以達最終之「實質性別平等」47。第一項我國同性婚姻法制之演進. 44. European Convention on Human Rights, Article 12：“Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right.” 45 一對維也納的男同性伴侶辦理結婚手續遭以奧地利民法第 44 條僅接受異性婚姻為由而受拒絕，訴願仍維持原行政機關之決定，兩人提起憲法訴訟主張其私人及家庭權利遭受侵害，並且以歐洲人權法院要求須具有更堅實之理由使得對於性傾向為差別待遇為抗辯。奧地利憲法法院最終於 2003 年仍駁回兩人之上訴，駁回理由乃為歐洲保障人權與基本自由公約第 12 條位同憲法規定，亦要求婚姻僅存在於異性之間，並且歐洲人權法院之其他判決對於同性婚姻亦採否定見解。此後，歐洲人權法院亦回應奧地利此判決，認為對於各國承認同性婚姻與否之立場，尊重各國基於其社會國情之立法裁量空間。參照夏克與科夫訴奧地利案，維基百科，https://zh.wi kipedia.org/wiki/%E5%A4%8F%E5%85%8B%E8%88%87%E7%A7%91%E5%A4%AB%E8%A8 %B4%E5%A5%A7%E5%9C%B0%E5%88%A9%E6%A1%88，最後瀏覽日：2019 年 11 月 16 日。 46 行政院會通過「司法院釋字第七四八號解釋施行法」草案，本院新聞，行政院，2019 年 2 月 21 日，https://www.ey.gov.tw/Page/9277F759E41CCD91/5edd0f9a-0d45-4069-a94c-6a5485ef99 15，最後瀏覽日：2019 年 11 月 17 日。 47 凌培軒，同註 8，頁 10。 14.

(23) 1930 年，我國民法制定時，保守的年代與社會風氣之下，同性戀議題尚未浮出水面，未被立法者明確的看見。數十年間，同性伴侶透過一次次的衝撞以異性為預設對象之婚姻及家庭制度，期望他們的結合得以被法律承認。其間有多對同性伴侶依照儀式婚之相關規定舉行公開婚禮，如 1996 年作家許佑生及其同性伴侶 Gray Harriman 之婚禮，為台灣首場對媒體公開之同性婚禮 48；2007 年，婚姻要件自公開儀式之舉行轉變為登記制，同性伴侶轉而向戶政機關請求辦理結婚登記，然而戶政機關以行政函釋為依據，否准該結婚登記申請 49。此狀況直至司法院大法官釋字第 748 號解釋作成後，仍未有顯著改變。50 我國民法原僅保障「異性戀婚姻」，法律上未見對於同性伴侶之保護。2013 年 10 月，「台灣伴侶權益推動聯盟」提出婚姻平權(含同性婚姻)草案，該草案最大特點乃將性別要件中立化，去除婚姻中之性別要件，使多元性別者得以不受限於社會對於婚姻中生理之性別規範，除去傳統婚姻中將性別二元對立之概念。例如：將「夫妻」改為「配偶」、「父母」改為「雙親」。立法委員尤美女等人亦提倡法律不應單純以性別做為劃定得否成立婚姻關係之界線，而於 2012 年 12 月提案修改民法第 972 條規定，將條文中之「男女」改成為「雙方」，並強調不分性別、性傾向、性別認同均得締結婚姻，以兼顧多元性別者之結婚權與性別自主決定權。2017 年 5 月，司法院大法官會議更做出劃時代的解釋，於釋字第 748 號解釋中以人格健全發展與人性尊嚴之維護，首次肯認了同性戀者之婚姻自由亦應受憲. 48. 林欣誼，承諾、信賴與堅持細數同志婚姻路...許佑生摯愛 20 年，中時電子報，2014 年 7 月 6 日，https://www.chinatimes.com/newspapers/20140706000675-260115?chdtv，最後瀏覽日：2019 年 8 月 30 日。 49 法務部 100 年 9 月 5 日法律決字第 1000023926 號函釋：「…按我國民法規定之婚姻，係以終生共同生活為其目的之一男一女適法之結合關係，是採取規範的單婚之一夫一妻之婚姻制度。至於同性男女得否組成家庭之議題，尚在研議中。」；內政部 101 年 5 月 21 日臺內戶字第 1010195153 號函釋意旨，「我國民法對婚姻之定義，係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係」。 50 邱珮文、張容瑄，台灣首次 28 對同志伴侶戶政所登記結婚，新頭殼，2014 年 8 月 1 日，ht tps://newtalk.tw/news/view/2014-08-01/49863，最後瀏覽日：2019 年 11 月 17 日；林瑋豐，立法司法途徑雙管齊下伴侶盟力拚婚姻平權，風傳媒，2014 年 8 月 1 日，https://www.storm.mg/ar ticle/34145，最後瀏覽日：2019 年 11 月 17 日；同性結婚登記事件訴願決定書，DeepBlue 深藍論壇，2012 年 4 月 4 日，https://www.student.tw/topic/162484-%E5%90%8C%E6%80%A7%E7% B5%90%E5%A9%9A%E7%99%BB%E8%A8%98%E4%BA%8B%E4%BB%B6%E8%A8%B4%E 9%A1%98%E6%B1%BA%E5%AE%9A%E6%9B%B8/，最後瀏覽日：2019 年 11 月 17 日；羊正鈺，釋憲後首例：同志訴請直接登記結婚，遭法院駁回， The News Lens 關鍵評論，2017 年 10 月 12 日，https://www.thenewslens.com/article/80843，最後瀏覽日：2019 年 11 月 17 日。 15.

(24) 法第 22 條之保障，並指出未使相同性別二人得以結婚之法律規定，與保障平等權意旨有違。因為同性戀者與社運團體的衝撞，及大法官的釋憲，同性戀者的需求被看見了，所有因現行法律造成之不合理差別待遇，若不具有合理基礎為依據，國家即肩負修法責任以消除該差別待遇，不應罔顧憲法對於平等權及婚姻權保障之意旨。隨著司法院大法官釋字第 748 號解釋指出之修法期限將至，各界紛紛提出不同草案版本至立法院，以期在 2019 年 5 月 24 日前完成修法。其中有行政院提出之「司法院釋字第七四八號解釋施行法」草案共計 27 條條文，該法案明白表示使相同性別兩人得受婚姻自由之平等保護，其中許多條文直接準用民法 51；民進黨立委林岱樺版的「司法院釋字第七四八號解釋暨公投第十二案施行法草案」草案共計 28 條條文，主要內容係將行政院版的「同性婚姻」用詞改為「同性結合」，另設置「防偽條款」以防止假結婚，同時改採「約定共同監護制」，建議不開放繼親收養 52；而由賴士葆委員及沈智慧委員共同領銜提案之「公投第 12 案施行法」草案共計 17 條，以創設婚姻以外之其他形式，即以成立同性家屬關係之方式，保障相同性別之二人經營永久共同生活關係 53，三法案併案協商後，由院會進行表決。 2019 年 5 月 17 日，立法院三讀通過由民進黨團再修正版本的「司法院釋字第七四八號解釋施行法」，同性婚姻關係合法化，允許繼親收養，繳稅及其他權利義務均準用民法與其他法條中「配偶」之相關權利。雖然法案中關於收養範圍限於繼親、未規範跨國同性婚姻之部分仍有爭議，然已為我國同性婚姻法制化跨出第一步。第二項各國同性婚姻法制之演進因宗教緣故，西方國家過去多將同性之性行為視為犯罪。近 20 年來，國際上關於多元家庭之成立被踴躍討論，傳統婚姻制度之內涵與定義遭受挑戰，而各國同性戀者亦積極地爭取其 51. 行政院會通過「司法院釋字第七四八號解釋施行法」草案，同註 46，最後瀏覽日：2019 年 11 月 17 日。 52 【就是今天！全世界都在看同婚拚三讀】行政院、民進黨和國民黨 3 版本一次搞懂，中央社，2019 年 5 月 17 日，https://buzzorange.com/2019/05/17/today-is-going-to-vote-the-same-sex-m arriage-bill/，最後瀏覽日：2019 年 9 月 4 日。 53 李秉芳，「幸福盟草案」逕付二讀：19 位立委連署把「同性婚姻」換成「家屬」， The Ne ws Lens 關鍵評論，2019 年 3 月 15 日，https://www.thenewslens.com/article/115260，最後瀏覽日：2019 年 9 月 4 日。 16.

(25) 進入婚姻制度之權利，使得多國相繼立法承認多元家庭之成立。第一款美國美國自 1970 年代，同性戀議題開始備受矚目，進而法律上亦產生突破。54然 1996 年 9 月，由柯林頓總統簽屬通過之「捍衛婚姻法案」定義婚姻乃「異性」間之結合，使各州得拒絕承認於他州合法成立之同性婚姻，亦即拒絕肯認同性婚姻當事人在聯邦法上之配偶地位，等同無法享有聯邦之配偶權利。此後，同性婚姻的支持方與反對方透過各種法律程序爭取自己的權利。1998 至 2012 年間，全美有 30 個州通過禁止同性婚姻之法案；2003 至 2013 年間，許多州亦透過下級法院推翻同性婚姻禁令。例如，加利福尼亞州(California，下稱加州)最高法院於 2008 年 5 月判決承認同性婚姻之合法性，同年 11 月「第 8 號提案」(Proposition 8)被提出並獲得投票通過，該投票提案關乎州憲法之修正，主張應廢除加州最高法院婚姻平權之判決，使加州內婚姻關係僅限於異性始得締結。 2010 年 8 月，美國聯邦地區法院(United States district courts)於 Perry v. Schwarzenegger55案中判決第 8 號提案違反美國憲法第 14 條修正案(Fourteenth Amendment to the United States Constitution)。2013 年 6 月 26 日美國聯邦最高法院終審判決，拒絕審理第八號提案並發回該州下級法院，此判決使支持者提出之上訴無效，維持聯邦地區法院判決，加州恢復同性婚姻登記。56同日，美國聯邦最高法院亦對 United States v. Windsor 案 57做出裁決，以 5 票對 4 票裁定「捍衛婚姻法案」第 3 章違憲，使同性婚姻於聯邦層面合法化，然而美國各州仍有決定各該州之法律是否承認同性婚姻之權，雖如此該裁決仍普遍被認為是美國同性婚姻運動之重大進展。58 54. 紀欣，同註 24，頁 71。 Perry v. Schwarzenegger, 591 F.3d 1147 (2010). 56 加利福尼亞州 8 號提案 (2008 年)，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8A%A0%E 5%88%A9%E7%A6%8F%E5%B0%BC%E4%BA%9A%E5%B7%9E8%E5%8F%B7%E6%8F%90 %E6%A1%88_(2008%E5%B9%B4)，最後瀏覽日：2019 年 9 月 4 日。 57 United States v. Windsor, supra note 28. 58 捍衛婚姻法案，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%8D%8D%E5%8D%AB%E5%A 9%9A%E5%A7%BB%E6%B3%95%E6%A1%88，最後瀏覽日：2019 年 8 月 30 日；香港性文化學會，美國最高法院對同性「婚姻」裁決的簡介，性文化資料庫，同性婚姻，2015 年 7 月 5 日，https://blog.scs.org.hk/2015/07/05/%E7%BE%8E%E5%9C%8B%E6%9C%80%E9%AB%98%E 6%B3%95%E9%99%A2%E5%B0%8D%E5%90%8C%E6%80%A7%E3%80%8C%E5%A9%9A% 17 55.

(26) 直至兩年後，2015 年 6 月 26 日，美國聯邦最高法院對 Obergefell v. Hodges 案 59作出判決，指出為符合美國憲法第 14 條修正案之正當法律程序及平等保護條款規定 60，同性婚姻之權利受憲法保障，各州不得立法禁止之。此一判決成為美國聯邦最高法院關於婚姻平權之重要判例。第二款英國英國於 2004 年通過「民事伴侶關係法」，並於 2005 年 12 月生效，此制度使同性伴侶得以享有與婚姻關係相同之權利義務，然此時同性戀者仍被排除於婚姻制度以外。由於在英國婚姻並非英國議會之保留事項，因而各地均對其具有立法權限，造成英格蘭、威爾斯、蘇格蘭及北愛爾蘭，甚至海外領地對於同性婚姻分屬不同之承認狀態。首先，蘇格蘭同志運動組織 Equality Network 於 2008 年發起 Equal Marriage 運動 61，隔年 1 月另一同志權利組織成員發起並遞交請願至蘇格蘭議會，議會於 2014 年 2 月使同性婚姻合法化；而英格蘭與威爾斯於 2010 年亦有同志平權運動家發起 Equal Love 運動，後英格蘭與威爾斯綠黨、自由民主黨、威爾斯黨在政黨會議中通過對同性婚姻之支持，2011 年時任首相卡麥隆(David Cameron)亦表態支持，於 2013 年 3 月英國政府啟動為同性伴侶實現平等民事婚姻之諮詢，英格蘭與威爾斯議會於 2013 年 7 月三讀通過「2013 年(同性)婚姻法」 (Marriage(Same Sex Couples) Act 2013) 62，並於隔年 3 月 13 日生效，依該法第 9 條規定賦予原先締結民事伴侶關係者將其關係轉為婚姻之效力；而北愛爾蘭雖經過多次投票反對，然 2017 年執政聯盟解散導致呈現無政府狀態後，2019 年 7 月英國國會通過修正案，表示同年 10 月 21 日若仍無法組成 E5%A7%BB%E3%80%8D-%E8%A3%81%E6%B1%BA%E7%9A%84%E7%B0%A1%E4%BB%8 B/，最後瀏覽日：2019 年 8 月 30 日。 59 Obergefell v. Hodges, supra note 34. 60 Fourteenth Amendment to the United States Constitution, Section 1：“All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.” 61 Equal Marriage Scotland, Equality Network, http://www.equality-network.org/our-work/policya ndcampaign/equal-marriage/, last visited：Aug. 30, 2019. 62 英國專章－同性婚姻法，同性伴侶法制研究計畫，2016 年 8 月 28 日，https://civilpartnershi p2016.wordpress.com/2016/08/28/%E8%8B%B1%E5%9C%8B%E5%B0%88%E7%AB%A0-%E5 %90%8C%E6%80%A7%E5%A9%9A%E5%A7%BB%E6%B3%95/，最後瀏覽日：2019 年 8 月 3 0 日。 18.

(27) 政府，墮胎除罪化及同性婚姻合法將自動生效，最終兩案於 10 月 21 日自動生效。 63 第三款荷蘭有外國學者研究指出，歐洲各國同志人權法制化分為三個階段，首先將同性間之性行為除罪化，其次制定法律禁止對於性傾向為歧視，最後肯認同性伴侶間之法律關係。 64而荷蘭法律學者 Kees Waaldijk 認為對於同性伴侶之法律地位確認分為三類：第一種為「婚姻」模式，當事人可締結婚姻關係，雙方於法律上享有大量權益並負擔義務；第二種為「準婚姻」模式，當事人得享有與婚姻制度幾乎完全相同之權利義務；第三種為「半婚姻」模式，當事人僅得享有婚姻制度中部分權利義務。三種模式均需經過登記程序，而其差異點乃為各該制度下同性伴侶與婚姻配偶享有之權利義務關係之相似程度。 65 荷蘭率先於 1998 年 1 月 1 日開放伴侶註冊制度(registered partnership)，該制度適用於同性伴侶與異性伴侶，伴侶制度使伴侶們享有幾近婚姻之權利義務保障；後更因婚姻制度限於異性伴侶間之結合，有歧視同性戀之疑慮經認定違憲，致使婚姻法被修改，於 2001 年 4 月 1 日成為世界上第一個立法承認同性婚姻之國家。然而，荷蘭同性婚姻規定須當事人其中一方為荷蘭籍或至少居住於荷蘭，並不保障在他國所為之同性婚姻得以獲得承認。66 第四款加拿大早在 1999 年加拿大已賦予同居之同性伴侶可享有大部分與婚姻相同之權益。於同性婚姻合法化前，加拿大各省對於同性結合採取不同形式之保障，有准許同性婚姻者，如新布藍茲維省(New Brunswick)。有採取婚姻外制度給予保障者，又分為：不限同性或異性，未婚伴侶即可登記之家庭生活伴. 63. 英國同性婚姻，同註 38，最後瀏覽日：2019 年 11 月 16 日。引述 Kees Waaldijk 之研究。賴鈺麟，台灣同志運動的機構化：以同志諮詢熱線為例，女學學誌，第 15 期，頁 85，2003 年 5 月。 65 李雲波，英國《民事伴侶法》評介及其新發展，中國性科學，第 19 卷第 1 期，頁 7，2010 年 1 月。 66 荷蘭同性婚姻，維基百科，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E8%8D%B7%E5%85%B0%E5%90 %8C%E6%80%A7%E5%A9%9A%E5%A7%BB，最後瀏覽日：2019 年 8 月 30 日。 19 64.

(28) 侶制度(Domestic Partnership 67)，如新斯科細亞省(Nova Scotia)；有以賦予等同婚姻保障之民事結合制度(Civil unions 68)，如：魁北克省(Quebec)；有以成年依存伴侶制度(adult interdependent 69)，使之因彼此間信賴關係而受婚姻相關權利保障者，如：亞伯達省(Alberta)。70爾後，加拿大各省於 2003 年至 2006 年間，陸續承認同性婚姻。 71。 2004 年 12 月 9 日，加拿大最高法院裁決同性婚姻合法，指出：(一)聯邦政府具有得修改婚姻定義之唯一權限，即婚姻定義屬聯邦政府之責任範疇，承認聯邦國會對於婚姻具有立法權 72。(二)婚姻定義為僅限於異性間之結合屬違憲，違反「加拿大權力與自由憲章」第 15 條 73平等權之規定。(三)而宗教組織基於宗教自由擁有拒絕舉行同性婚禮之權。於該裁決之後，2005 年 2 月加拿大自由黨於國會下議院提出「民事婚姻法案」(Civil Marriage Act，法案名稱：Bill C-38)，法案摘要中強調將締結婚姻之權利擴及同性伴侶，乃符合加拿大. 67. 2001 年 6 月 4 日，新斯科細亞省(Nova Scoti)允許同性或異性伴侶為家庭生活伴侶登記，並使之享有部分婚姻之權利與利益。See, Domestic partnership in Nova Scotia, WIKIPEDIA, htt ps://en.wikipedia.org/wiki/Domestic_partnership_in_Nova_Scotia, last visited：Nov. 17, 2019. 68 2002 年魁北克國民議會通過魁北克民法典(Civil Code of Quebec)之修正，使同性伴侶或異性伴侶均得締結民事結合關係，並於同年 6 月 24 日頒布該法律。See, Civil unions in Quebec, WIKIPEDIA, https://en.wikipedia.org/wiki/Civil_unions_in_Quebec, last visited：Nov. 17, 2019. 69 2002 年 12 月 4 日通過「成年依存伴侶關係法」(Adult Interdependent Relationships Act)，於 2003 年 6 月 1 日生效，此關係之締結無論同性或異性伴侶均得為之，其間未必具有實質伴侶關係，並且僅具婚姻部分而非全部之權義。See, Adult interdependent relationship in Alberta, WI KIPEDIA, https://en.wikipedia.org/wiki/Adult_interdependent_relationship_in_Alberta, last visited： Nov. 17, 2019；戴瑀如研究團隊，同註 40，頁 14-15。 70 戴瑀如研究團隊，同前註，頁 14-15。 71 除 4 個行政區，亞伯達省(Alberta)、愛德華王子島省(Prince Edward Island)、努納福特地區(N unavut)及西北地區(Northwest Territories)外，其餘九個行政區經由法院裁決使同性婚姻合法化。而此 4 個行政區則於 2005 年 7 月，始經由「民事婚姻法(又稱，C-38 法案)」使同性婚姻合法化。參照加拿大同性婚姻，同註 40，最後瀏覽日：2019 年 8 月 30 日。 72 Constitution Act, 1867 to 1982, Section 91(26)：“It shall be lawful for the Queen, by and with the Advice and Consent of the Senate and House of Commons, to make Laws for the Peace, Order, and good Government of Canada, in relation to all Matters not coming within the Classes of Subjects by this Act assigned exclusively to the Legislatures of the Provinces; and for greater Certainty, but not so as to restrict the Generality of the foregoing Terms of this Section, it is hereby declared that (notwithstanding anything in this Act) the exclusive Legislative Authority of the Parliament of Canada extends to all Matters coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say, 26. Marriage and Divorce.” 73 Canadian Charter of Rights and Freedoms , Section 15：“(1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. (2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability.” 20.