建構以「平等公民權」為基礎的人權保障途徑

(1)

行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告

建構以「平等公民權」為基礎的人權保障途徑

研究成果報告(精簡版)

計畫類別：個別型計畫編號： NSC 95-2414-H-004-006- 執行期間： 95 年 08 月 01 日至 96 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：廖元豪計畫參與人員：碩士班研究生-兼任助理：王俊棠、張仲琬、徐念慈處理方式：本計畫可公開查詢

中華民國 96 年 10 月 31 日

(2)

計畫名稱：建構以「平等公民權」為基礎的人權保障途徑

（一）中文摘要與關鍵字

本研究之主要目的，是試圖在我國憲法學中，發展一條新的人權論述途徑 —平等公民權，並揭露我國憲法學的主流論述 —普世人權與個人主義 —的可能問題：第一，「人權」與「國家 -社會」在這套論述中，是對立的緊張關係。第二，憲法研究者，鮮少觸及「公益」的價值，因而忽略了憲法促進國民全體利益的重要功能。第三，過於個人主義的人權論述，無法因應台灣（以及世界其他各國）有關追求新國族主義，國家認同等重要價值。第四，從倫理或哲學面而言，原子式的自由主義（ atomic individualism）本來就不是，也不應該是憲法人權論述的唯一選項。第五，傳統的人權論述無法促進民主，甚至與民主政治產生緊張關係。它是一種以「免於侵害」為基礎的消極人權論。它無法建構積極參與公共事務的積極自由（ positive liberty）相比之下，平等公民權是一個較能結合個人權利與社群價值，並且因應台灣主體意識的人權理論基礎。它在憲法上可以憲法第二條「主權屬於國民全體」做為文義基礎，並進而用以檢討批判台灣當前各種「排拒」與「貶抑」，並進而構成「次等公民」的法制措施。關鍵字：平等公民權、個人主義、社群主義、主權、貶抑、排拒、次等公民

(3)

（二）英文摘要與關鍵字

The mainstream theoretical approach about constitutional right is based upon “universalism” and “individualism”. This project will offer an alternative approach—“equal citizenship.”

There are a number of shortages in the mainstream approach:

1. It makes “individual rights”and “state “or“society”adversary ideas. 2. Since the “public interest”is the opposite of “individual rights”,

constitutional law scholars rarely pay attention to the significance of the former. Nevertheless, “public interest”must be one of the very goals which the Constitutional meant to achieve.

3. Individualism-based theory is hard to deal with the growing Taiwanese identity or Taiwan Nationalism.

4. In terms of constitutional philosophy, atomic individualism is by no means the sole ground of the Constitution. Communitarianism, Social Solidarity, and Nationalism are likewise among other theories the constitutive elements of the Constitution.

5. Traditional model is a typical “Free-From”negative right. It lacks the positive liberty dimension, and therefore can’t promote

democracy.

By contrast, Equal Citizenship theory can better reconcile the public with the individual. It can also accommodate the value of social solidarity without abridging individual rights. Moreover, Equal Citizenship, a constitutional theory aimed at eliminating “second-class citizenship”, could be a very effective weapon in smoking out and criticizing those government measures with “ex clusion”or “subordination”effects.

(4)

(5)

（三）報告內容

I. 研究背景與目的

本研究之主要目的，是試圖在我國憲法學中，發展一條新的人權論述途徑 —平等公民權（ equal citizenship）。我國憲法學的主流論述，是以「保障人民權利」做為憲法的最終極目的。而主流的人權論述基本上是站在「普世人權」與「個人主義」的基礎上。憲法保障人權，是為了維護每一個「個人」的人性尊嚴免於來自「集體（國家）侵害」。這樣的「普世 -個人人權論」，貢獻厥偉，但是經過多年的實驗與應用，似也逐漸顯出其不足之處。主流的個人主義人權論可能有著以下問題 — 第一，「人權」與「國家 -社會」在這套論述中，是對立的緊張關係。人權被形容成「個人 vs.集體」，或是「少數 vs. 多數」的架構。實務與學術上最常援引的「比例原則」，其實就預設了「基本權利」與「公共利益」的對立。人權的論述因此不易得到社會多數的熱切支持，而且人權這個概念，以及人權的主張者經常會被污名化為「破壞社會秩序（和諧）」。第二，在這樣的前題下，專注於人權保障的憲法研究者，自然鮮少觸及「公益」的價值 —因為「公益」通常就是限制、侵害人權的來源；是一個憲法要對抗的對象，而非憲法精神。然而，這樣的趨勢，其實忽略了憲法促進國民全體利益的重要功能。第三，過於個人主義的人權論述，無法因應台灣（以及世界其他各國）有關追求新國族主義，國家認同等重要價值。當「人權」被認為是「新台灣國族自主意識」的對立面時，人權的促進就會遭到極大的阻力。第四，從倫理或哲學面而言，原子式的自由主義（ atomic individualism）本來就不是，也不應該是憲法人權論述的唯一選項。社群主義（ Communitarianism）或新共和主義（ Neo-republicanism）的政治哲學的

(6)

論述，在最近二十年也不斷提醒我們「社會連帶」（ social solidarity）之重要性。而女性主義法學以及批判種族論等左翼或批判陣營之法律學者，也屢屢指出個人主義的人權論述，不但忽視社會整體壓迫「結構」之存在，而且會貶低弱勢群體「團體權」（ group right）之重要性。第五，傳統的人權論述無法促進民主，甚至與民主政治產生緊張關係。它是一種以「免於侵害」為基礎的消極人權論。它無法建構積極參與公共事務的積極自由（ positive liberty）；因此無法促進高素質、高參與度的民主政治，更遑論各方對話的思辯民主（ deliberative democracy）。準此，申請人期待引進或建構另一套人權論述，能夠更重視集體合作、積極參與之價值，卻又不能開倒車以家長主義或軍國主義的邏輯要求個人無條件犧牲。而歐美（尤其是美國）部分憲法學界人士，從「公民權」（ citizenship）或「平等公民權」（ equal citizenship）的觀點來取代個人主義論述的努力，恰好值得參照。最著名的，如 Kenneth L. Karst 以美國憲法上「平等保護條款」（ Equal Protection Clause）的相關判例，說明「平等公民權」的「涵納」精神，其實正是憲法的核心價值與功能。其他如 Charles Black, Phillip Bobbit, John Ely, Philip Kurland 等學者，也都以各種不同的方式，提倡以「平等公民權」做為人權保障之基礎；並認為這個途徑，可以結合國家認同、社群價值，以及個人或少數的保障。移民法專家 Linda Bosniak 也指出，「公民權」概念當然可以超越形式上的「公民身分」，而同時在相當程度裡保障外國人。英文中的 citizenship（公民權）這個概念，在我國憲法界是十分陌生的。憲法本身沒有出現「公民」一詞；而教科書中論及「公民權」或「公民」，也僅從最形式主義的「投票權」來分析。然而這種形式主義的「公民權」論述，既無憲法依據，在理論上也嫌落伍單薄。一方面，形式主義的公民權論述，只著重於特定的「身分」（滿二十歲，有國籍並設籍於台灣），而全未論及公民權應有何等「實質」（做為國家社群的一員，應有何等權利）內容。本研究擬引進並發展的「平等公民權」，著重在「任何一個政治社群成員所應享有的權利」。所謂的「侵害」，不見得來自「社群限制了個人為所欲為的自由」；而是來自「社群對個人的排拒（ exclusion）與貶

(7)

抑（ subordination）」。所謂「排拒」，是指社群拒絕承認某人（或某團體）的「成員資格」（公民地位）；所謂「貶抑」則是社群將某人（或某團體）視為「次等成員」。平等公民權的概念，就是要社群承認每一個人都有「成員資格」，並且是「完整充分而平等」的成員資格。與傳統個人主義或普世人權論述相比，平等公民權所追求的不是「免於國家 -社會」的自由；相反地，平等公民權極重視政治社群對個人認同與歸屬感的重要性，因此要求「平等參與國家社會之公共領域」。在此種途徑下，受憲法人權條款保障的人，被涵納（ inclusion）進入主流社會，與政治社群相互認同。舉例而言，「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第二十一條規定，原籍大陸但已定居台灣地區的人民，自取得「定居」地位起，十年內仍不得擔任任何公職。依據傳統個人主義論述，挑戰這個法律的人必須主張此法侵犯了「原籍大陸之人民」他們「個人」服公職與工作之權利，並且攻擊立法者所宣稱的「公益」。然而，對於本就處於政治不利地位的原籍大陸人民而言，為了個人「私利」去攻擊台灣地區立法者認定的「公益」，毋寧使其與政治主流更加隔離 —或至少要冒著得罪多數人的風險。但若從平等公民權之角度，則系爭原籍大陸人民不只是為了自己的利益來對抗公益，她是要爭取「服務公眾」、「參與公共領域」的資格！她並不是「對抗社會」，她是要來爭取「平等貢獻參與社會之機會」。既然國家不得排拒公民參與，也不得以法律創設「次等公民」，那麼這個條文就可能因為牴觸平等公民權而違憲。此外，藉由探究公民權的實質內涵，更可以讓法律與社會研究有更緊密的結合。在今天全球化的社會中，除了形式上的國籍、戶籍、投票權外，到底還有什麼樣的權利是「平等公民權」必備的內容？這就必須對政治社會的動態有所瞭解。例如，憲法教科書中多半以「國家政治主權」以及「國家經濟社會資源」做為「外國人地位差別待遇」（ alienage classification）之理由 —投票權是主權者的國民才能享有；工作權則是優先保護本國人。只有那些涉及最基礎人性尊嚴的權利 —如人身自由、言論自由等 —才無分國界一律保護。準此，公民權保障的範圍似乎非常狹隘。

(8)

然而，這樣的分類理由在今天社會早就愈來愈站不住腳了。對於一個長期居住在我國的「外國人」（如尚未歸化或無資源可歸化的「外籍配偶」），是否因為沒有形式上的國籍，就當然可以拒絕承認他（她）的公民權（成員資格）？少了張身分證，就不被當作「台灣人」？進一步言之，「政治主權」、「經濟資源分配」與「人性尊嚴」在今日也愈發難以區分。試想，在資本主義社會中，沒有經濟上的工作權（謀生能力），如何奢談人性尊嚴？在民主國家，沒有包括投票權在內之政治參與權，又如何能保障自己不受侵犯與壓榨？若拋棄形式主義，而由實質角度來看待「平等公民權」，那麼可能導出兩個初步分析方向：首先，「誰是『我們社群』的一員」，並不當然以「國籍」、「戶籍」等形式身分來區分。凡是與「我們」有密切關連（空間、親屬、時間、經濟等）的人，都應該算是「社群成員」而享有公民權。其次，「公民權」的內容並不僅止於投票權，而包括各種參與公共領域的實質能力、資格以及資源。依此，只要符合「社群成員」資格者，原則上應可享有絕大部分的憲法基本權。任何可能造成「次等公民」的制度，都應該推定違憲。除了理論層次的意涵外，「平等公民權」在台灣致力發展主體意識的今日，更有實用的深刻意義。它可以促使我們持續反省當前的國族認同模式。因為在適用「平等公民權」的時候，必須不斷追問「誰是『我們』的一員」，「誰是『台灣人』」，以及我們要成為「什麼樣的國家」。我們對台灣的「國族想像」採取不同的模式，就可能對「誰是我們自己人」有著不同的答案。我們要選擇成為一個漢族中心主義，經濟保守主義，社會達爾文主義的「國」；還是更開放加入，更平等，更人性化的「國」？這個問題在台灣尤有研究價值。由於特殊的歷史環境，我們是今日少數在釋憲實務與法律上公然承認「二等公民（國民）」的民主國家。有「中華民國國籍」但無「戶籍」的「國民」、「公民」，卻不享有定居、自由進出國境，或其他「國家成員」應有的基本權利。「平等公民權」一方面可以做為檢討此類法制的基準，揭露出「戶籍」制度功能超載的

(9)

事實；同時也揭露出「國籍」的神聖，其實在某種程度上是很虛妄的。在憲法文本方面，申請人初步認為憲法第二條「國民主權」原則可做為「平等公民權」的文義基礎。一方面，憲法第二條宣示了國民的「主權者」地位，充分連結「公民」的概念。另一方面，既然「國民全體」均屬「主權者」，因此「每一個」國民都應該是「頭家」而受到同等的尊重。這可以展現出「『平等』公民權」的意涵。最後，「被排拒」或「被貶抑」的族群，在台灣當然存在。我們的社會「主流」毫不留情地對弱勢、異類、邊緣者表示優越。從原住民、樂生院病患、同性戀者、新移民女性、國際移工 …各式各樣的弱勢族群，在台灣的法律與社會，仍因其身分與歷史因素，而遭遇多重的不利處境。這些法律上不利處境，往往就代表了政治社群對他們的忽視、排斥，或是貶抑。「平等公民權」的憲法訓令對他們宣示：「你們都是跟我們一樣的台灣人」，從而要求國家社會應該致力於將他們涵納至社會主流，給予他們參與公共生活領域之基本能力。

II. 文獻探討

在中文的法學文獻方面，對憲法「公民權」（ citizenship）深入探討者較為少見，且多半著墨於簡單、形式的「公民身分」而未涉及其應有內涵。這樣的定義，僅及於「國籍身分」與「投票權」。如：林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（一）》，頁 65-67（ 1990 六版）；法治斌＆董保城，《憲法新論》，頁 148-149（ 2005 三版）；許育典，《憲法新論》，頁 121-122 （ 2006）；李惠宗，《憲法要義》，頁 101（ 2006 三版）；陳慈陽，《憲法學》，頁 380（ 2005 二版）；李震山，論移民制度與外國人基本權利， 台灣本土法學雜誌， 48 期，頁 51 以下，頁 57（ 2003）；李建良，外國人 權利保障的理念與實務，台灣本土法學雜誌， 48 期，頁 92 以下，頁 97 （ 2003）。國內法學界對「公民權」概念之所以偏於形式，而未能跟上英語文獻近年來探討 citizenship 之趨勢，主要似仍與德國（我國法學界 —包括憲法學界 —主要留學國）對此議題之傳統觀念有關。德國傳統上屬於「族裔中心國家」（ Ethnocentric Nation），對於「德國人」概念之定義係以血統為

(10)

基準。而該國憲法（基本法）更明文區分「德國人之基本權利」與「人之基本權利」。此種血統／族裔中心論，與現代國家重視政治上的「國籍」或「公民」身分趨勢有著緊張關係，也因此影響了德國人的國族認同。德國用以克服族裔中心排他性的武器，不是重塑憲法上的「公民權」，而是以「社會國原則」，配合進步的各種福利立法措施來「涵納」。然而，德國憲法的傳統與文字，在我國都未必適用。因此，本人從英文文獻與台灣本土的法律／社會情勢，發展出新的人權研究途徑，即有其時代意義。

III. 研究方法

本研究主要以文獻研究法進行。主要研究步驟如下 — 1. 蒐集資料以理解我國現行法律與司法、行政實務上如何對待形式上「非國民」或「次等國民」。 2. 蒐集資料以指明不同弱勢團體在台灣的處境，並分析「法律」或「國家政策」在他們的不利處境上，佔有多少份量？ 3. 美國與其他國家的法律、政治、哲學等論述，近年來如何以「平等公民權」因應文化認同、經濟全球化、政治整合、多重國家認同等趨勢，並且整理各國在不同背景環境下的法律因應策略。 4. 根據憲法文義、實務、理論，以及台灣社會之脈絡，初步發展有關「平等公民權」之論述架構。並比較「平等公民權」的分析途徑與傳統個人主義人權論，是否以及在哪些方面會有不同的結果。 5. 檢討批判台灣當前法制，有多少不符合「平等公民權」之措施。

IV. 結果與討論

(11)

計畫主持人於研究計畫進行期間，主要相關發表成果（全文均置於附錄部分）包括： 1. “移民 —基本人權的化外之民：檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務 ”，發表於世新大學社會發展研究所主辦之「第三屆『跨界流離』國際學術研討會：治理．生存．運動」（ 2006.10.8）。【已通過匿名審查，收錄於即將出版之論文集專書】 2. ”外人做頭家 —論外國人的公民權 ”，發表於「憲法解釋與平等權之發展」司法院大法官九十五年度學術研討會（ 2006.12.9）。【改寫並準備投稿中】 3. “建構以平等公民權（ Equal Citizenship）為基礎的人權保障途徑：對傳統基本權理論之反省 ”，發表於國立中央大學法律與政府研究所主辦之「第一屆法律與政府學術研討會：公法與公共政策的整合」學術研討會之會議論文（ 2007.5.18）。【改寫並準備投稿中】 4. “試用期的台灣人？ —承認次等公民的釋字六一八號解釋 ”，全國律師， 11 卷 5 期，頁 27 以下（ 2007.5）。這四篇論文均有密切相關性，內容也有部分重疊。它們一方面均對我國憲法學傳統論述的「人權／國民權／公民權」之三分法提出批判，同時計畫主持人也都試圖以「公民權」的概念來倡議弱勢族群、外國人，以及新歸化之大陸人民的權利。其中第一篇與第二篇，也同時屬於計畫主持人 94 年度研究計畫「從移民人權觀點檢視台灣移民法制」（ NSC 94-2414-H-004-044）之研究成果。第一篇 “移民 —基本人權的化外之民：檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務 ”，針對台灣流行的憲法人權論述本身進行檢討，探究這些偉大的論述中，是否本身就藏有歧視的因子，以致在實際上根本無法約制惡質本土種族主義（ nativism）滲入到法律制度中；更遑論以人權理念指導政府如何制定與操作移民制度。該文首先檢視憲法學主流的基本權三分法：人權、國民權，與公民權。接

(12)

著提出批評。在邏輯上，此種德式三分法雖以人權為名，實際上仍以國族主權為基礎概念，排斥「外人」享有經濟與政治資源。在實務上，「人性尊嚴」、「經濟資源」、「政治權力」根本是一體三面，無法區分 —在資本主義與形式民主的台灣，沒有經濟與政治力量，幾乎不可能享有人性尊嚴。而在實際操作層面，三者之間經常難以明確劃分界線，因此運用的結果就會受到釋憲者、執行者、立法者自覺或不自覺的國族階級偏見所影響，對新移民極為不利。該文在理論上的批判後，再檢討此種三分法在實務上的運用。大法官有關「外國人」的解釋中，雖然沒有直接採用此種三分法，而仍在名義上仍給外國人各種權利；但保護程度之低，與「不受保護」幾乎沒有兩樣。而在其他的法制實務上，多半也是秉持著「外國人無人權」，「移民為次等國民」的基調而發展。人權的論述僅在極有限的範圍內能夠約制國家主權、官僚威權，以及社會霸權。最後則倡議新的人權分析途徑：憲法上的各項權利，均應以「普世人權」為原則。而保護的程度與標準，不是「國籍」或「歸化或出生」，而是系爭權利與個人生存條件的關聯密切程度；以及台灣社群的成員資格（ membership）是否以及在何種程度內，對當事人構成人性尊嚴的必要條件。第二篇 ”外人做頭家 — 論外國人的公民權 ”主張部分外國人其實應該或已經是台灣政治社群的一份子，憲法必須承認這個現實並在適當範圍內給予政治社群成員應有的權利 —公民權。我國憲法文義與理論，不但沒有「排斥」有限度地賦予外國人政治參與權；甚至在特定情況下應該解釋成「保障」他們的政治參與權。該文首先援引相關中英文文獻，探討憲法上「公民權」（ citizenship）的意涵。作者認為我國憲法並未明定「公民權」之意義，這個概念可能超越狹義、形式的「成年國民身分」或「現行選舉權主體」之範圍，而從實質意義面來加以分析。而所謂公民權的實質意義，在憲法與政治理論上多指涉「政治社群成員應有之基本權利」。作者在本文再予限縮，僅指涉「政治性基本權利」之部分。接著批判傳統三分法：基本權分為「人權」、「國民權」與「公民權」，外國人僅能主張範圍有限的「人權」。在這個理論下，「外國人」與「公民權」是本質上不相容的概念。作者認為，這個源自德國特殊背景，嚴格僵固且帶有強烈排外色彩的三分法，既無憲法依據，在理論與現實上也都大有疑問。因此建議予以揚棄，改採更為功能、

(13)

現實的分析途徑來決定外國人受憲法保障的範圍。該文繼續論證「外人公民權」的理論基礎：(1)憲法文義並未全然排斥外國人享有政治權利；(2)某些「外籍人士」實際上與台灣這個國家有著非常密切的連結與依賴關係（如：女性婚姻移民），實際上乃是「我們台灣人」的一份子，值得擁有「成員基本政治權利」； (3)被統治者與納稅者應享有一定的參政權； (4)外國人往往可能是結構性的弱勢群體，以及 (5)有限度的外人參政權，與國民主權並不當然牴觸。依此，與我國（地域、人際、政治、經濟等）關係愈密切，愈相互依賴者，就可能享有更多的公民權。最後則試圖以「新移民女性」以及「國際移工」當作基準，提出幾種可能適用在他們身上的「外人公民權」，包括（但不限於）：政治性表現自由、地方層次的投票權，以及擔任政治性較低之公職人員的權利。第三篇 “建構以平等公民權（ Equal Citizenship）為基礎的人權保障途徑：對傳統基本權理論之反省 ”正面挑戰「個人主義」的人權觀，認為憲法學界有必要試圖發展一套更顧及社群主義，也更能融合社會脈絡，減少，也更能融合社會脈絡，減少個人與集體對立的基本人權理論。這就是「平等公民權」（ Equal Citizenship）的途徑。「平等公民權」係以「個人在國家社群之平等成員地位」為其保障核心。在這套論述下，基本權利的主張者，不是為了「對抗社會」、「防禦國家侵害」而已；他們同時在要求社群的「承認」 —承認他們是社群的一份子，與其他人有平等的成員地位！基本權主體不但不像傳統論述一般，汲汲於「遠離國家」；相反地，基本權主張者正是要融入國家社群。他們要求「還我主權者地位」，並企求一個更具包容涵納性格的社群。「平等公民權」的理論同時必須處理「社群價值」的問題。也就是說，台灣做為一個「國家」社群的主要性格何在？每一個國民，都應該有權利義務參與台灣「國家性格」的形成。因此，與傳統基本權論述之不同處，尚在於這套理論必須有更強的歷史感與社會脈絡分析，才能建構出「權利內容」與「保障策略」。依此，基本人權再也不是一堆空洞、去脈絡化的概念；相反地，它是活生生，且不斷參與重塑集體價值的過程一部份。弱勢、少數、非主流群體，在「平等公民權」的論述架構中，同樣要求「免於迫害」與「禁止歧視」。但是它們不再單純地從個人絕對的人性

(14)

尊嚴出發，而是主張國家社群應該涵納包容各種不同多元群體、利益與價值。這種「參與社群形塑過程」的價值，正是集體與個人雙贏的方法！該文首先簡介當前我國主流基本權利論述的特質：個人與集體對立；抽象且絕對化的個人主義，以及不無矛盾的「比例原則」。其次則檢討傳統理論忽視群體、脈絡、歷史，以及孤立基本權主體的瑕疵。接著介紹憲法學者 Kenneth Karst 以及其他社群主義政治與法律學者對「人權」的論述。在法律理論的探究後，作者探究歷史脈絡，從台灣移民社會包容多元族群的歷史，民主化的歷程，配合既有的法律文本與實務，試圖在「涵納多元的國族意象」下，建構出符合現行憲法的平等公民權理論。最終部分則評析平等公民權理論的優點，同時也點出可能待解決的問題。第四篇 “試用期的台灣人？ — 承認次等公民的釋字六一八號解釋 ”從計畫主持人自身參與釋字第六一八號解釋的經驗，以及一位「原籍大陸」的台灣女性公民遭受法律排拒卻努力循法律途徑爭訟的故事，凸顯「平等公民權」在台灣有多麼地遭受忽視。在該文中，作者於結論指出：「既然要許可「外人」入籍，就表示接納他／她成為這個共同體的一份子，理當心手相連，享有相同待遇與尊嚴。若對自己國民仍疑神疑鬼，豈不令人心冷？兩岸條例第二十一條，豈不等於告訴這些公民：你們雖然有中華民國國民身分證，但只是試用期的台灣人（ probationary Taiwanese）。在謝紅梅的故事中，我看到台灣的「自由民主憲政」體制，怎樣讓這個努力要做台灣人的新移民，從期待、努力、奮鬥、挫折，到近乎全然失望。當我們的憲法理論實務，欠缺對「平等公民權」之理解時，所造成的就是國民的疏離。憲法本來應該要作為多元社會的最大公約數，但一部排他又分級的憲法，又豈能發揮這種整合作用？一旦「他們」發現國家沒有把他們當作「自己人」，我們又怎能期待他們衷心地認同甚至熱愛這個國家？國家在要求人家愛國之前，得先問問自己值不值得愛。」

(15)

(16)

移民

—基本人權的化外之民：

檢視批判「移民無人權」的憲法論述與實務

廖元豪*

前言

「人權立國」是政府洋洋自得的口號，「人權」更是許多台灣人用來證明「台灣優於中國」的一個圖騰。然而，對台灣人權狀況稍有理解的人就會知道，「人權」對於近年來數量增加頗快的婚姻移民1_，以及在台灣勞動市場佔有重要地位的國際移工而言，是個遙不可及的夢。泰勞抗暴事件以及鎮日出現在媒體的外籍配偶受虐新聞，只是他們在台不利處境的冰山一角。然而，拋開「人權立國」的政治口號，以「保障基本人權」為基礎的「中華民國憲法」第二章不是明文列舉了許多「人民權利」嗎？司法院大法官的「司法積極主義」（ j udicial activism）堪稱世界頂尖，2_{在保障人權} 方面，也偶有佳績。3_{加上憲法學的論述襲用了德國二次戰後的「基本權」} （ Grundrecht ）概念，在修辭上極度強調個人自由權利免於國家的侵害。在光鮮亮麗的語彙與宏偉的司法建築之下，為何現實上的移民法制與實 * _{政治大學法律學系助理教授。} 1 _{本文以下所稱「移民」，若未特別指稱，同時包括以長期（永久）居留} 為目的之外國人、以來台工作為目的之國際移工，以及原屬外國人但已經歸化的中華民國國民。 2 _{如釋字 4 9 9 號解釋，居然針對國民大會修憲的程序與內容進行審查，而} 將憲法增修條文宣告失效。「釋憲者審查憲法條文」，這種司法積極主義，在全世界都極為少見。 3 _{如釋字 6 0 3 ，將全民強制捺指紋之規定宣告違憲失效。}

(17)

務，卻與「人權」的概念相差如此之遠？原因當然相當複雜。本文擬針對台灣流行的憲法人權論述本身進行檢討，探究這些偉大的論述中，是否本身就藏有歧視的因子，以致在實際上根本無法約制惡質本土種族主義（ nativism）滲入到法律制度中；更遑論以人權理念指導政府如何制定與操作移民制度。本文的第壹部分先檢視憲法學主流的基本權三分法：人權、國民權，與公民權。通說的論述認為，凡是與個人人性尊嚴相關的權利，屬於普世人權，無分國籍都該受到憲法保障。而若與本國經濟資源或政治權力分配的相關利益，就僅有國民甚或有投票權的公民方得享有。第貳部份對此種沿自德國的三分法提出批評。我將指出，在邏輯上，此種德式三分法雖以人權為名，實際上仍以國族主權為基礎概念，排斥「外人」享有經濟與政治資源。在實務上，「人性尊嚴」、「經濟資源」、「政治權力」根本是一體三面，無法區分—在資本主義與形式民主的台灣，沒有經濟與政治力量，幾乎不可能享有人性尊嚴。而在實際操作層面，三者之間經常難以明確劃分界線，因此運用的結果就會受到釋憲者、執行者、立法者自覺或不自覺的國族階級偏見所影響，對新移民極為不利。第參部份則檢討此種三分法在實務上的運用。大法官有關「外國人」的解釋中，雖然沒有直接採用此種三分法，而仍在名義上仍給外國人各種權利；但保護程度之低，與「不受保護」幾乎沒有兩樣。而在其他的法制實務上，多半也是秉持著「外國人無人權」，「移民為次等國民」的基調而發展。人權的論述僅在極有限的範圍內能夠約制國家主權、官僚威權，以及社會霸權。第肆部份則倡議新的人權分析途徑：憲法上的各項權利，均應以「普世人權」為原則。而保護的程度與標準，不是「國籍」或「歸化或出生」，而是系爭權利與個人生存條件的關聯密切程度；以及台灣社群的成員資格（ membership ）是否以及在何種程度內，對當事人構成人性尊嚴的必要條件。

(18)

壹、憲法權利三分法：人權

—國民權 —公民權

一、簡介

早期台灣的憲法學，受德國與日本「釋義學」的影響相當深。一直將憲法所保障的權利稱為「基本權利」，而且認為國家應高度保障基本權。在基本權利理論下，任何政府限制人民的措施，都應該要接受嚴格的檢驗：高密度的法律保留（法律須詳盡地規範或授權限制人民自由權利的行為）、比例原則（國家行為必須適當、必要且為侵害最小手段、合乎比例）、完整的司法審查。實務上面，各級司法機關也確實運用這些憲法理論工具，將不少行政與立法措施，以「侵害基本權」為名宣告違憲失效。然而，基本權利的保障，是有身分前提的：外國人（甚或是才剛剛取得身分證的台灣人）未必能夠受到完整的保障。司法違憲審查一碰上移民（包括外國人或歸化了的本國人）案件，往往自動退縮，以最寬鬆（放水）的標準來檢驗系爭政府措施。我們甚至可說，移民所受到的，是次等正義（ second-class justice）。部分原因在於，台灣移植德國憲法基本權理論的同時，也同時移植了德國的基本權利三分法。4_{這套三分法大致是這樣區分的}_— 4 _{如：林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（一）》，頁 6 5 -6 7（ 1 9 9 0 六版）；} 法治斌＆董保城，《憲法新論》，頁 1 4 8 -1 4 9（ 2 0 0 5 三版）；許育典，《憲法新論》，頁 1 2 1 -1 2 2 （ 2 0 0 6 ）；李惠宗，《憲法要義》，頁 1 0 1 （ 2 0 0 6 三版）；陳慈陽，《憲法學》，頁 3 8 0 （ 2 0 0 5 二版）；李震山，論移民 制度與外國人基本權利，台灣本土法學雜誌， 4 8 期，頁 5 1 以下，頁 5 7 （ 2 0 0 3 ）；李建良，外國人權利保障的理念與實務，台灣本土法學雜誌， 4 8 期，頁 9 2 以下，頁 9 7 （ 2 0 0 3 ）。開始檢討此種區分法的教科書著作，如：吳庚，《憲法的解釋與適用》，頁 1 4 2 -1 4 3（ 2 0 0 4 三版）（未直接使用「國民權」之名詞，且認為「除第十條、第十四條、第十七條、第十八條及第二十四條外國人不能與本國

(19)

1. 人權：基於人之所以為人的「人性尊嚴」，任何人無分國籍均有資格享受的權利。如人身自由、思想良心信仰等內在精神自由。 2. 公民權：有強烈國家主權意識，涉及國家政策決定或基本認同，應由國民行使的政治權利。選舉罷免創制複決，以及服公職權等。外國人自然不能行使此等權利。 3. 國民權：雖與政治權力分配並無直接關連，但涉及國家經濟或其他資源之分配，應以本國人優先的權利。各類經濟性權利或福利措施的受益權，如工作權、財產權等，原則上屬於這個領域。此外，遷徙自由中的「入境權」，似也被定位在這個領域。依此，憲法理論建構了一套「內外有別」的人權理論。唯有「國民」（台灣人）才能享有完整的憲法基本權利保護；非國民（外國人）僅有狹義的「人權」才受憲法保護，其餘權利是否賦予，端視政治部門（立法與行政）的慈悲。雖然源自德國的三分法是一套建構在封閉國家主權觀5_{的憲法理} 論，但透過立法，德國境內的外國人所享有之權利與保障尚稱健全完整。6_{但那基本上是「法律」層次的保障，而非「憲法」層次。二次大} 人同等程度享有外，其餘的權利解釋上應認為分國籍的必要」。即便是其所列舉的權利，也只是「程度」不同，而非主張「外國人不得做為基本權主體」）；陳新民，《憲法學釋論》，頁 1 3 7 -1 4 1 （ 2 0 0 5 五版）。 5 _{德國學者 J o st Delb ruck 就指出，德國之主權觀，基本上是封閉取向，但} 如今已不合現實。在全球化時代應該逐漸走向其他「移民國家」的「開 放共和國」（ Op en Rep ub lic）路線。S ee J o st Delb ruck, Glo b a liza tio n o f La w,

P o l i t i c s , a n d M a r k e t —I m p l i c a t i o n s f o r D o m e s t i c L a w —A n E u r o p e a n P e r s p e c t i v e , 1 IN D. GL O B A L LE G A L ST U D. 9 ( 1 9 9 3 ) . S e e a l s o G e n r a l d L. N e u ma n , “We A r e T h e P e o p l e ” —Alien Suffrage in German and American

P e r s p e c t i v e , 1 3 M i c h . J . I n t ’l L. 2 5 9 , 2 7 3 ( 1 9 9 2 ) .

6 _{參閱李震山，}_{論外國人之憲法權利}_{，憲政時代， 2 5 卷 1 期，頁 1 0 4 以下，}

(20)

戰後的德國，法治國家與基本權利觀念深植人心，又有長遠的社會國家傳統，排外的惡劣立法與社會氣氛尚稱節制；7_{但對於沒有深厚人權} 法治傳統，又未經民權或反抗運動洗禮的台灣，要想期待「立法者」在「憲法未要求」的情況下，主動給予外國人更多保障，那就緣木求魚了。這套三分法憲法架構鮮少有人提出質疑。8_{頂多是在一些個別細節} 問題上，有見解上的歧異。例如：憲法第七條的「平等權」是否因為「中華民國人民」六字，就變成「國民權」而排除「外國人」？9_{此外，} 對於某些基本權利，到底該定位為人權或國民權甚至公民權，尚無清楚的方向。如政治性言論自由、一般結社自由等。依此，除非某種權利很確定地被公認為「人權」，否則憲法上保障的各項權利，並不是「普世」的。而實務上似乎傾向將模糊地帶一律解釋為「國民權」或「公民權」。更糟糕的情況，是這種國界、國籍、主權的封閉思維，甚至會用各種細微或粗暴的方式，滲入原本屬於「人權」的領域。例如，憲法第十六條的「訴訟權」，通說認為基於「有權利就有救濟」的法理，不分國籍，人人均可主張。但由於法院欠缺通譯，外國人（尤其是操英文以外語文的外國人）實際上難以接近使用法院，形同被拒絕訴訟權。又如，人身自由是最標準的普世人權，但在移民法制中，無論是外國人或大陸人民，在驅逐出境前都可以合法地被行政機關決定「收容」，而無須適用憲法第八條「由法院事前裁判」以 CIT IZ E N S H IP: IM M IG R A T IO N A N D CU L T U R A L DIV E R S IT Y IN EU R O P E 3 1 -7 3 ( 2 0 0 5 ) . 7 _{就「德國雖有此種理論，但實務上對外人仍遠比友善」的論點，我要感} 謝陳宜中私下所給的批評意見。 8 _{少數批評，見李念祖，}_{論我國憲法上外國人基本人權之平等保障適格}_，憲政時代， 2 7 卷 1 期，頁 8 0 以下（ 2 0 0 1 ）。 9 _{認為外國人不享有平等權者，如林紀東，前揭註 4 書，頁 9 0 ；許宗力，} 基本權主體，月旦法學教室，第 4 期，頁 8 0 以下（ 2 0 0 3 ）。但近年來多數學者似傾向認為平等權可適用於外國人。

(21)

及「立即請求法院提審」的正當程序。這套「人權－國民權－公民權」論述的問題其實昭然若揭，但或許因為國族主義對許多人（包括憲法學者）是那樣的天經地義，致使它鮮少在台灣遭受質疑。

二、三分法的檢討

（一）無憲法文字依據 此一憲法理論最基本，也是最明顯的第一個瑕疵就是：沒有憲法依據！憲法第二章所列的各種權利之中，均以「人民」而非「國民」或「公民」開頭。即便貫穿整部憲法，也只有三個權利可能在文字上有一點爭議：平等權、受國民教育權，以及選舉權。第一個是第七條的「平等權」。由於第七條用了「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，部分學者10_{將「中華民國人民」等同於「中華民國國民」，從而限縮了平等} 權的適用— 因此政府可分國別膚色宗教種族去歧視不同國籍之外國人？但我們對照憲法第二條、第三條的「國民」或「中華民國國民」，就知道憲法若欲將某項權利限縮在僅保護中華民國國民，就應該用「中華民國國民」而非「中華民國人民」。後者應如李念祖所指，乃「中華民國境內人民」才是合理的文義解釋。11_{一字之差，何止千里！} 另一個是第二十一條的「受國民教育權」。第二十一條雖然主詞是「人民」，但卻是「國民教育」，似乎顯示了只有「國民」才有權主張受國民教育？這個說法太過簡單。「國民教育」是指國家的人民所必須具備的 10_{. 許宗力，同上註，頁 8 0 。} 11 _{李念祖，前揭註 8 文，頁 8 9 。}

(22)

基本教育程度具備的基本教育程度，未必只有「國民」才有權主張。但對照憲法 160 條第一項「六歲至十二歲之學齡兒童，一律受基本教育，免納學費。其貧苦者，由政府供給書籍」；160 條第二項則規定：「已逾學齡未受基本教育之國民，一律受補習教育，免納學費，其書籍亦由政府供給。」第一項文義上及於所有「學齡兒童」，第二項則僅限於「國民」。解釋上，第一項的學齡兒童是否為「國民」？從正反兩面來解釋，邏輯上均能自圓其說。第 130 條就「選舉權」明定：「中華民國國民年滿二十歲者，有依法選舉之權。 ...」。但此一條文仍可能解釋為「最低標準」，從而不排除立法機關制定法律授予「非國民」或「二十歲以下」者選舉權；更未必能解釋成「非國民當然不擁有選舉權」！此外，憲法第十二章（選舉罷免創制複決）對於「罷免」、「創制」與「複決」是否限於「國民」方能享有，更是全未置喙。在憲法沒有明文規定，或是規定範圍頗有爭議的時候，斷言說某些權利僅限國民或公民才能享有，本身就有扭曲憲法之嫌。尤其是許多教科書都指稱為「國民權」甚或「公民權」的工作權、（入境）遷徙自由、應考試服公職等，更是完全從文義上找不到依據。「無明文法律依據不得限縮人民權利」、「人權之限制必須從嚴解釋」一向是憲法解釋學上的金科玉律，怎地碰到主權與國界問題，就自動讓步，硬在憲法文字沒有規定的情況下，把一大批「人民」排除在憲法保護範圍之外？有趣的是，這套「三分法」在我國憲法難以找到明文依據，但卻可能在德國基本法中找到一些文義依據。德國基本法明文規定某些權利之主體乃是「德國人」，如：第八條的集會遊行權、第九條結社權、第十一條國內遷徙自由、第十二條職業選擇自由、第十六條引渡權、第三十三條服公職權等。從這些條文來看，只要是可能帶有較高政治性質的權利（如集會結社）、涉及經濟資源分享的權利（工作權），以及國境管制的事項（國內遷徙自由與不受驅逐），確實都專屬「德國人」所有。在這樣的明文規定下，「非德國人」無法享有這些基本權，或可理解。但我國憲法並無此等規定，而其他國家對於外國人是

(23)

否（或何種程度內）享有憲法權利之保障，也可能有著與德國完全不同的情況，12_{怎能把這套沒有文義依據的理論，理所當然地拿來援用？} 當然，文義解釋不是唯一的釋憲依據。如果有非常有力的實體理由足以支持這個三分法理論，或許還是可以被正當化的。但本文以為，在實體上它其實還有以下問題。 （二）流動的界線之一：經濟資源、政治權力與人性尊嚴密不可分 通說的「人權－國民權－公民權」三分法，似乎本質性地預設「人性尊嚴」、「經濟資源」與「政治權力」是不相牽連的三種事物。因此可能把憲法上的權利依序排列：工作權、財產權涉及「台灣經濟資源分配」，所以外國人沒有資格主張；至於涉及政治權力、主權歸屬的選舉權，那就更不用說了。這也是為何現行法律膽敢嚴格限制「大陸配偶」的工作權、財產繼承權，以及包括大陸人民在內的「外國人」之土地所有權的原因— 經濟資源是立法裁量之安排，當然優先給台灣人。也是當「移民／移住人權修法聯盟」與政府官員溝通「入出國及移民法修正草案」中有關「永久居留身份者擁有地方選舉權」時，政府官員個個感到不可思議、絕不可行的原因。然而，「經濟資源」、「政治權力」與「人性尊嚴」根本是相互糾結，無法完全區分的，經濟政治資源乃是人性尊嚴的必要「條件」。先從人性尊嚴的角度來思考經濟性質的權利：「無恆產者無恆心」，任何人若全無工作權與財產權，或是其工作權與財產權可任意被政府限制，他（她）能享有什麼「尊嚴」嗎？大法官釋字第四百號 12 _{如：美國憲法的平等權與正當程序保障，適用於所有「人」（ p e o p l e ），} 而實務上則曾依據平等權保障之規定，判定某些限制外國人工作、服公職、受免費教育等法規違憲。

(24)

解釋，不也指出：「財產權旨在確保個人「實現個人自由、發展人格及維護尊嚴」嗎？在一個資本主義社會，「無力工作者」與「無產者」不是窮無立錐之地，就是被歧視的「福利受領人」（ welfare beneficiary）。如何在台灣社會頂天立地？穩定的經濟資源是人性尊嚴的基礎，政治權力（利）亦是如此。在「一人一票」的形式民主下，政治決策者最關心的乃是選票與連任。因此，沒有投票權，或是無能影響選票的群體，必然為政治體系所忽略。反之，即便身為外國人，如果擁有選票或一定的政治影響力，那麼就更能集結施壓，形成群體的政治目標與策略，進而爭取自己的生存權利。台灣的新移民與移工數量雖然可觀，但其權益始終沒有受到足夠的保護—尤其在對抗本土台灣人的欺凌時。而永遠不能歸化的移工，其處境一般而言則比女性婚姻移民（潛在的選票）更惡劣。這難道不是「欠缺政治權利」所造成的結果嗎？換個角度來看，近年來新移民女性之所以能夠爭到一些有限的戰果，不也是因為她們的團結、發聲，勇於爭取權益與嗆聲？畢竟在民主國家，大多時候人民乃是透過政治程序來伸張、維護自己的權利。這也是憲法理論與實務上，對於政治權利特別關切，嚴格審查一切限制政治權利措施的原因。13 正因為「經濟資源」、「政治權力」與「人性尊嚴」有千絲萬縷的關係，「人權－國民權－公民權」三分法在論述上也難免左支右絀，連操作層面都產生困難。例如，何謂「政治活動」或「政治性權利」？言論、集會、結社是「普世人權」、「經濟性質權利」，還是「涉及主權行使的政治權利」？當外勞甚至外籍配偶，動輒被威脅「遣返」之時，有何尊嚴可言？工會法限制外國人不得擔任工會幹部，結果是使得「外勞」無法組成自己的工會，這同時涉及經濟與政治權利的限制，但又何嘗不涉及最基本、最根本勞工權益—免於剝削 —的問題？當我們不承認他們有「入境權」的時候，任意驅逐出境又如何—妳根本沒有「站在這塊土地上的權利」！ 13 _{S e e J} O H N HA R T EL Y, DE M O C R A C Y A N D DIS T R U S T ( 1 9 8 0 ) .

(25)

當法律論述硬把不存在的分類套到現實上，不僅操作上產生許多不確定性，更惡劣的是這種「不確定」最終似乎都容易偏向「敵視外人」。因為「不確定」代表「無標準」與「彈性」，所以分類不明確的時候，就傾向將各種權利解釋為最安全的「國民權」或「公民權」而剝奪外籍人士享有的機會。14_{而由帶有主流偏見的人來執行法律，} 也自然而然地就將國族排外的偏見帶入而不自知— 因此外勞被非法遣返鮮少在乎，對於被剝削而逃逸的「行方不明外勞」卻全力追緝。三分法把流動彈性的事物當作固定不變的本質，結果不但過於僵硬，而且造成對外國人極為不利且殘酷的後果。使得基本權的規定對「在台外人」而言，幾乎全盤落空。 （三）流動的界線之二：「本國人」與「外國人」都不是鐵板一塊 主流憲法論述的另一個問題，是誤將「本國人」、「外國人」視為絕對的二分法，而給予截然不同的待遇—外國人一律不得享有國民權與公民權；本國人當然、全盤享有國民權與公民權。然而，這種純依國籍法所做的區別，真的合理嗎？先說「外國人」。所謂外國人，在法律上應該指的是不具有中華民國國籍，卻擁有外國國籍的人。但主流理論沒有進一步區分「與台灣關係密切的外國人」以及「與台灣幾無關係的外國人」。所謂的「密

14 _{美國的批判種族論者（ critical race theo rists）也往往指出，他們寧可要}

嚴格、制式、形式主義的法律制度與規則，而不喜歡太多「彈性」。因 為彈性從來不會對他們有利。 S ee Richard Delgad o , Critica l Leg a l S tu d ies

a n d t h e R e a l i t i e s o f R a c e —D o e s t h e F u n d a m e n t a l C o n t r a d i c t i o n H a v e t h e C o r o l l a r y ? , 2 3 HA R V. C . R . -C . L. L. RE V. 4 0 7 , 4 1 0 ( 1 9 8 8 ) ; P a t r i c i a W i l l i a ms , A l c h e m i c a l N o t e s —R e c o n s t r u c t e d I d e a l s F r o m D e c o n s t r u c t e d R i g h t s , 2 2 HA R V. C . R . -C . L. L. RE V. 4 0 1 , 4 0 6 -0 9 ( 1 9 8 7 ) 我國「集會遊行法」實施起來不也如此？對大人物或大型政治集會遊行，警察與政治單位「有可能」予以容忍；但對人數較少的社運團體，取締起來絕不手軟。

(26)

切關係」可能包括：嫁或娶台灣人，（長期）住在台灣，與台灣有極密切的工作或商業關係，想要侵佔台灣，經常來台灣旅遊，或某人「就是愛台灣」 ...等連結。但「人權－國民權－公民權」三分法即使對於嫁來台灣相夫教子，預計終身以台灣為埋骨之處的「外國人」，也可能在簽證時予以羞辱甚或拒絕入境。即便入境後，也可能因為違反社會秩序維護法（聚賭）或為生計而打工之類的雞毛蒜皮原因，而被驅逐出境。我們對待這種「與台灣緊密聯繫」的外國人，態度上與外國間諜、恐怖份子，或觀光客幾乎一模一樣！相對的，教科書告訴我們，「國民」都應該受到同樣周延、平等的保護，但同樣是「中華民國國民」，我們的法律上其實也區分成好幾等，分受不同層次的憲法保障。「在台灣地區有戶籍之國民」（或稱「中華民國自由地區人民」）受到較完整的保障，「無戶籍國民」（所謂華僑居多）則連入境自由都受到很大的限制。15_{至於「（中華} 民國）大陸地區人民」，則連「外國人」的待遇都不如。（入境、居留、定居均有配額，停留與團聚期間一律不准工作，即便定居後也十年內不得任公職 ...）。本文並不是為這些「次等國民」措施辯護，而只是要點出：「國民」如果都可以分等，為何「外國人」不能？連「本國人」都不當然享有「國民權」與「公民權」，那是否表示其實有著比「國籍」更深層、更重要的區分標準？舉例來說，如果無戶籍的「僑民」，是因為「長久不住在台灣地區」而無法享有國民原應有的入境自由；那麼「永久居留」或「事實上長期居留」的外國籍新移民女性，是不是可以享有釋字 558 號解釋賦予的「絕對入境自由」？如果大陸人民是因為「受敵對政權管轄」所以受到歧視；那來自「友邦」或一向對我友善的東南亞國際移工，是否就應該享有接近國民的待遇？ 15 _{參照釋字 5 5 8 號解釋（唯有「有戶籍國民」，得享有「無須許可入境台} 灣」的權利）。

(27)

（四）流動的界線之三：全球化的去國家化 主流論述的基礎，其實是「國界」、「主權」等奠基於國族國家（ nation-state）的概念 —經濟資源留給國人，政治決定僅遵循疆域內國民之意見。然而，國界、國家、領土，乃至相關的公民身分或國籍（ citizenship, nationhood），其重要性與僵固性，在今日全球化時代早就被侵蝕得相當嚴重。「全球化」（ globalization）雖並沒有明確的定義甚或具體內容，卻很清楚地指涉了一個動態的「去國家化」（ denationalization）或「去領土化」（ deterritorialization ）的權力重組過程。16_{在這個趨勢下，} 「國家」雖然仍是最重要的政治組織，但其重要性已逐漸衰退。至少不再是「唯一」或「永遠」的主角。國際組織、跨國公司，與各種 NGOs，漸漸也成為國際政經拉鋸鬥爭的主體。17 這時，強調國家尊嚴、主權至上、族群想像的「國族主義」，就很可能與「全球化」發生緊張關係。質言之，全球化往往會衝擊傳統國族主義所著重的主權、國族、公民等概念，使之逐漸喪失原有的重要性。18 在國際政治上，「國家主權」實際上飽受壓迫。先別說在中國大陸的壓力下，台灣的國際地位受到打壓。即便我們「最友好」的「盟 16 _{S e e e . g . D e l b r u c k , s u p r a n o t e 5 , a t 1 1 ; P} E T E R DIC K E N, GL O B A L SH IF T: T R A N S F O R M IN G T H E W O R L D E C O N O M Y 1 -8 ( 3 d e d . 1 9 9 8 ) ; AL F R E D C . AM A N, JR. , DE M O C R A C Y DE F IC IT: TA M IN G GL O B A L IZ A T IO N T H R O U G H LA W RE F O R M 1 -2 ( 2 0 0 4 ) . 17 _{S e e} _{J a n} _{N e d e r v e e n} _{P i e t e r s e ,} _{G l o b a l i z a t i o n} _{a s} _{H y d r i d i z a t i o n ,} _{i n} _T H E GL O B A L IZ A T IO N RE A D E R 9 9 -1 0 5 ( F r a n k J . Le c h n e r & J o h n B o l i e d s . , 2 0 0 0 ) . 18 _{S e e S} T E P H E N CA S T L E S & AL A S T A IR DA V ID S O N, CIT IZ E N S H IP A N D MIG R A T IO N: GL O B A L IZ A T IO N A N D T H E PO L IT IC S O F BE L O N G IN G ( 2 0 0 0 ) ; Li n d a B o s n i a k , C i t i z e n s h i p D e n a t i o n a l i z e d , 7 IN D. J . GL O B A L LE G A L ST U D. 4 4 7 , 4 5 6 -6 3 ( 2 0 0 0 ) .

(28)

邦」美國，也鮮少以尊重平等的「主權國家」態度對待台灣。19_{台灣} 比其他國家更容易對「美國牛肉」開放進口、美國官員公開或私下對我國總統的各種文告品頭論足、把台灣當凱子的軍購項目與價額、修憲還得要美國同意才可以… 連食品檢疫與總統文告都必須受制於外國，主權獨立云乎哉？其次，在資金全球迅速流動的今日，台灣與其他害怕資本飛逝（ capital flight）20_{的國家一樣，都亟亟於吸引或留住資本。於是，對} 於跨國企業以及甚至「本土」的資本家，基本上至少必須採取著「不得罪」的態度。在管制措施上戰戰兢兢，不願被批評為「不友好投資環境」。但悲哀的是，即便如此，一旦有需要，多麼「本土」或「友好」的資本（家），還是會隨時拋棄台灣。21_{即便不用這麼極端的方} 式，資本全球化的今日，跨國資本亦可非常輕易地規避任何的「外資」管制。22_{形式上的「主權」，完全無法擔保各類的管制政策能夠實現。} 於是，我們看到的場景是：國家以及國界內的「國民」，管不住來來去去的資本，決定不了國內的公共政策，甚至領土範圍也不能去界定。真正影響重大國家決策、生民命運的，往往是沒有投票的「國 19 _{當然，美國對其他國家的主權也不見得多麼尊重。} 20 _{S e e D} IC K E N, s u p r a n o t e 1 6 , a t 8 6 , 1 1 9 -2 1 , 4 4 4 ; GE O R G E SO R O S, OP E N SO C IE T Y: RE F O R M IN G GL O B A L CA P IT A L IS M 1 6 7 -2 0 7 ( 2 0 0 0 ) ; SA S K IA SA S S E N, GL O B A L IZ A T IO N A N D IT S DIS C O N T E N T S: ES S A Y S O N T H E NE W MO B IL IT Y O F PE O P L E A N D MO N E Y 1 9 5 -2 0 0 ( 1 9 9 8 ) ; RO B E R T WE N T, GL O B A L IZ A T IO N: NE O L IB E R A L CH A L L E N G E, RA D IC A LRE S P O N S E S 2 8 -3 0 ( 2 0 0 0 ) . 21 _{行政院經建會致力於留住「拜耳」，以及奇美企業的許文龍先生支持反} 分裂法，都是明顯的例子。 22 _{行政院新聞局必須以扭曲法律條文的方式，才能規範 T VB S 的「外資」，} 就是一個例子。另外，行政院訴願審議委員會撤銷行政院新聞局決定之理由，也提及亞太媒體中心「引進外資」之目的，以及從國際化、自由化之角度探究「外資限制」之意涵的論述，亦頗有可參照之處。（院台訴字 0 9 5 0 0 8 6 8 1 3 號， 2 0 0 6 / 5 / 9 ， a v a i l a b l e a t h t t p : / / www. e y. g o v . t w/ c t . a s p ? x I t e m= 2 4 7 3 3 &c t N o d e = 6 6 &mp = 1 ( l a s t v i s i t e d J u n e 2 0 , 2 0 0 6 ）

建構以「平等公民權」為基礎的人權保障途徑

行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告